Sentencia Penal Nº 148/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 77/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00148/2016

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2013 0073676

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000077 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Adela , Pascual , FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

Procurador/a: D/Dª MARIA LUZ LLORENTE GARCIA, SONIA ARASA MONASTERIO

Abogado/a: D/Dª PATRICIA SANZ FERNANDEZ, JOSE LUIS LEON GARCIA

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 148/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 180/15 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala 77/16), en los que aparecen como apelantes: Adela representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Luz Llorente García, bajo la dirección letrada de doña Patricia Sanz Fernández; Pascual , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Sonia Araza Monasterio, bajo la dirección letrada de don José Luis León García; y elMINISTERIO FISCAL;siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARTA NAVAS SOLAR, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 06-11-15 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Pascual como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, el condenado deberá indemnizar a Adela en la cantidad de 9.150 euros en concepto de responsabilidad civil por las cantidades adeudas por pensión de alimentos a favor de sus hijas desde el mes de julio de 2011 hasta frentero de 2013. Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se inserta y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 8 de marzo del año en curso, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado Pascual y tras alegar error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de la inocencia, interesa se revoque la sentencia de instancia, dictando otra por la que, con acogimiento del recurso interpuesto, se declare la libre absolución del recurrente, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

Por la representación de Adela se interpuso recurso de apelación contra la indicada resolución, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, en el extremo relativo a responsabilidad civil, solicitando que se modifique la indemnización fijada por entender que la cuantía procedente debe ascender a 24.295,28 euros o, en su defecto, a 21.230 euros, según se fije como fecha final del periodo a computar el día de la celebración del juicio oral o el de la presentación escrito de acusación, en ambos casos, teniendo en cuenta el importe actualizado de la pensión de alimentos y con inclusión de los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC y 1108 del Código Civil .

SEGUNDO.-Es sabido que el delito de abandono de familia tipificado en el art. 227 del C. Penal , trata de dar protección a los miembros económicamente más débiles en situaciones de crisis matrimonial, o en procesos de filiación o de alimentos, castigándose en el mismo la conducta de quien deja de cumplir pudiendo hacerlo, las obligaciones económicas establecidas en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado, en los casos de procedimientos matrimoniales, delito que precisa junto a un elemento de carácter objetivo, a saber, el impago de la cantidad establecida durante el periodo de tiempo legalmente previsto, un elemento de carácter subjetivo, representado por la renuencia o voluntad decidida de incumplir el mandato judicial, a pesar de gozar de capacidad económica para cumplir dicha obligación, es decir la necesaria culpabilidad del sujeto derivada de la posibilidad de atender la obligación impuesta, pues cuando el agente se encuentra en una situación constatada de imposibilidad de satisfacer la prestación esta situación objetiva excluye la voluntariedad en la conducta típica y en consecuencia la ausencia de la culpabilidad por cuanto esta situación vendría fundamentada en la existencia de un estado de necesidad.

Sentado lo anterior ha de señalarse que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en las actuaciones, resulta acreditado el incumplimiento por parte del acusado del abono de la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijas en la sentencia de divorcio contencioso, durante los periodos recogidos en el relato de hechos probados, a pesar de contar con medios económicos para ello, impago que ha de estimarse malicioso y deliberado, pues y aunque el acusado sostiene en su recurso que, al tiempo del devengo de la prestación de alimentos, carecía de un trabajo estable y sus ingresos eran inferiores a 500 euros/mes, es lo cierto que, tal y como señala la Juez de instancia, en un análisis riguroso y detallado de la prueba practicada, dichas circunstancias ya fueron valoradas en el procedimiento de divorcio contencioso 611/11 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n º 7 de Oviedo y, especialmente, en la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 6 de septiembre de 2.012 , en la que confirmando el importe de 500 euros fijado para la pensión de alimentos en primera instancia y analizando de forma pormenorizada la prueba practicada en el procedimiento de divorcio, valora que el ahora recurrente ocultó sus datos económicos, pese a los requerimientos efectuados, llegando a la conclusión de que por mucho que pretendiera el recurrente no haber percibido cantidad alguna en los últimos tiempos, tampoco presentó justificante de la demanda de empleo que le habría permitido cobrar el subsidio correspondiente durante un determinado periodo de tiempo, valorando, al propio tiempo, la posibilidad que tiene abierta de reintegrarse al trabajo con su hermano, en el que percibía unos ingresos de 1.400 euros, y al domicilio de su madre, siendo en tales aspectos dónde encontraron apoyo las presunciones sobre la realidad de sus ingresos. Se valoró, además, que el ahora recurrente desarrolló actividad laboral en Málaga para la empresa Teleurge, en la que percibió ingresos que sí no fueron conocidos fue por la ocultación por parte del acusado, pero que era presumible que fueran superiores a los 2.000 euros/mes que venía percibiendo en su anterior trabajo ya que, de otro modo, sería ilógico que se hubiera trasladado a vivir a la localidad de Málaga en la que, nada más llegar, desembolsó 3.400 euros en un curso de Pilates. Consta acreditado, además, que el acusado participa en dos empresas, 'Subastavia' y 'Job Flyppo', y que esta última opera en el tráfico mercantil desde, al menos, enero de 2.013. Así resulta acreditado de la documental aportada por la Acusación Particular (folios 426 a 434) y del propio reconocimiento realizado, en fase de conclusiones, por la defensa del acusado que admitió la participación de Pascual en los indicados negocios aunque trató de reducirlos a meros proyectos empresariales carentes de beneficios, alegación que, por otro lado, no resulta admisible ya que es de todo punto contrario a la lógica que el acusado emprendiera, en enero de 2.013, un proyecto empresarial que, más tres años después, no genera ganancias y, sin embargo, no sólo no le ha puesto fin sino que ha ampliado su actividad a otros negocios online. Tampoco se negó, ni en el acto del juicio ni por vía del recurso de apelación, que el acusado realiza regalos a sus hijas, tales como cámaras fotográficas, dispositivos informáticos (tablets), auriculares, ropa deportiva de marca, etc. (folios 415 a 425), cuyo indiciario valor no se corresponde con la nula capacidad económica que se pretende hacer mostrar.

En consecuencia, ningún error se aprecia en los razonamientos de la sentencia que, a diferencia de lo que alega el recurrente, no se basa exclusivamente en la declaración de la denunciante, sino también en la documental obrante en autos. A lo anterior hay que añadir que el acusado no compareció a juicio, por lo que no ofreció una explicación lógica y razonable de la razón por la que no ha abonado la pensión de alimentos a sus hijas en los términos acordados en la resolución judicial que le impuso su pago. Se ha de tener en cuenta que se ha acreditado que, desde la sentencia de divorcio, nunca ha abonado íntegramente la cantidad a la que venía obligado, y, a diferencia de lo que se apunta en el recurso, sólo en siete ocasiones, concretamente en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.012 y enero, febrero y marzo de 2.013, ha realizado pagos parciales, nunca superiores a 200 euros, sin que por su defensa se haya practicado prueba alguna de la que resulte que la capacidad económica contemplada en la resolución judicial que fijó la pensión dejó de existir. A mayor abundamiento, la capacidad económica del recurrente también queda acreditada con la circunstancia de haberse valido en la causa de abogado de libre designación y no de oficio (folios 90 y 91) siendo que el propio Tribunal Supremo ha tenido en cuenta la circunstancia de que el condenado se valga de abogado particular, a los efectos de establecer la capacidad económica del reo ( STS de 20 de noviembre de 2.013 , 3 de junio de 2.014 , entre otras.)

Las circunstancias analizadas ponen de manifiesto el acierto de la Juez de lo Penal al tipificar la conducta, plenamente subsumible por ello en el tipo del Art. 227 del C. Penal que, como ya señalaba la Exposición de Motivos de la L.O. 3/1989 de 21 de junio que introdujo dicho tipo penal en el anterior Código Penal, trataría de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones, debiendo igualmente destacar que en ningún momento se ha acreditado que el acusado haya solicitado la modificación de las medidas adoptadas en el proceso civil de divorcio a fin de obtener la reducción del importe de la pensión de alimentos si, como afirma en su recurso, su situación laboral es tan precaria desde abril de 2.011. Lo cierto es que sobre él pesa la carga de acudir al órgano jurisdiccional demandando esa disminución previa acreditación de que su situación económica ha sufrido un empeoramiento sobrevenido de modo que ya no puede hacer frente a su obligación sin exponerse, él mismo, a sufrir un quebranto relevante en bienes personalísimos, ya que no puede olvidarse que, en este tipo de delitos, una vez demostrado el impago en los términos fijados legalmente, la alegación de cualquier hecho supuestamente justificativo o exculpatorio de ese incumplimiento desplaza sobre el acusado la carga de la prueba.

Este desplazamiento no es arbitrario, sino que responde a las reglas de distribución de aquélla de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial. En dicho sentido se pronuncia Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de febrero de 2001 , cuando dice: '.. En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de la omisión...'., por lo que procede confirmar la sentencia recurrida pues la prueba practicada, en definitiva, ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.-En lo referente al recurso formulado por la Acusación Particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, ha de señalarse que y como de forma reiterada ha venido manifestando nuestra jurisprudencia, la acción civil que nace del delito ( art.109 y 116 del C. Penal ) no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts 100 , 108 , 111 , 112 , y 117 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ), rigiéndose por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se halla el dispositivo y el de rogación, no pudiendo el juzgador conceder en ningún caso más cantidad de la solicitada ni por concepto distinto.

Así las cosas, el visionado del juicio oral pone de manifiesto que tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal interesaron diferir la determinación de la responsabilidad civil al trámite de ejecución de sentencia. Sin embargo, la Juez de Instancia, apartándose de los términos en los que se formuló la pretensión indemnizatoria, se pronunció sobre el fondo de la responsabilidad civil prescindiendo del procedimiento contradictorio regulado en el art. 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé la práctica de las pruebas que se estimen precisas para su determinación, entre las cuales, se incluirían las orientadas a determinar el importe de la pensión actualizada que la Juez de instancia no tuvo en consideración, como tampoco tuvo en cuenta ni los intereses devengados, expresamente interesados por el Ministerio Fiscal, ni los impagos posteriores, a pesar de que la denunciante amplió su denuncia inicial en fecha 20 de septiembre de 2.013 (folios 149 y 150) y siendo el criterio de esta Sala el que entiende que el importe de la responsabilidad civil en este tipo de infracciones, al tratarse de una infracción de carácter permanente, abarca, además de los iniciales impagos contemplados en la denuncia, los que se haya efectuado posteriormente, con el límite de la formulación de los escritos de acusación, siendo por ello pertinente estimar parcialmente el recurso interpuesto en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil cuya fijación, en contra de lo que se interesa por el recurrente y por lo anteriormente expuesto, deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia.

CUARTO.-Con imposición al recurrente Pascual de las costas ocasionadas en esta alzada con su recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pascual y estimamos en parte el recurso formulado por la representación de Adela , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 06 de noviembre de 2.015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en el Juicio Oral nº 180/15 del que dimana el presente Rollo, y revocamos parcialmente dicha resolución, en el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, debiendo concretarse en trámite de ejecución de sentencia el importe de la indemnización por las cantidades debidas y no satisfechas en concepto de pensión de alimentos, entre julio de 2011 y abril de 2.015, con los intereses legales correspondientes, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, imponiendo al recurrente, Pascual , el pago de las costas judiciales ocasionadas con su recurso en esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.