Sentencia Penal Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 14/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento Ordinario nº 14/2016-R

Sumario 1/2016

Juzgado de Instrucción nº 4 de los de L'Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA Nº 148/17

Ilma. Srías.:

Dª. María José Magaldí Paternostro

D. Jesús Ibarra Iragüen

Dª María Carmen Hita Martíz

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Vista en Juicio Oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa nº 14/16, procedente de Sumario núm. 1/2016, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de L'Hospitalet de Llobregat, seguidas por DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL, ROBO CON VIOLENCIA Y LESIONES contra el acusado Ernesto , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.981 en Marruecos, de nacionalidad marroquí, hijo de Leonardo y Ascension , con NIE. NUM001 , vecino de L'Hospitalet de Llobregat, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 , con residencia legal en España, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa, representado por la Procuradora Dª Rosalía Otero Carrillo y asistido de la Letrado Dª. Fátima Z. Nouichi El Bakkali; siendo parte Acusadora, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, Mariana , representada por la Procuradora Dª Ana de Orovio Jorcano y asistida del Letrado D. Alfredo Guerrero Rbib, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Carmen Hita Martíz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el día de 15 de febrero se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de robo con intimidación agravado del artículo 237 y 242.1 y 3 del CP , de un delito de agresión sexual en su modalidad de agresión sexual agravada previsto y penado en los arts. 178 , 179 y 180.1.2 º y 5 º y 180.2 del CP y tres delitos de agresión sexual previstos y penados en los artículos 178 y 179 del C. Penal , de un delito de lesiones agravadas del artículo 147.1 y 148.1 del CP ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando autor al acusado respecto de los dos primeros y el último, y como cooperador necesario de los tres delitos de agresión sexual en su modalidad básica, para quien interesó las penas de 5 años de prisión por el robo con intimidación, 15 años de prisión por la agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.1.2 º y 5 º y 180.2 del CP , prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima, de su domicilio o cualquier otro que ésta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a 10 años al de la pena de prisión que resulte impuesta en sentencia así como de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, por cada uno de los tres delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del CP , la pena de 11 años de prisión, prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima, de su domicilio o cualquier otro que ésta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a 10 años al de la pena de prisión que resulte impuesta en sentencia así como de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Así como la medida de libertad vigilada por un periodo de 10 años. Y por el delito de lesiones la pena de 3 años de prisión, interesando asimismo el pago en concepto de responsabilidad civil a la perjudicada, tras la modificación introducida, de 100.000 euros por daños físicos y morales, y al de las costas procesales causadas.

La Acusación Particular califica los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal y solicitó iguales penas e indemnizaciones.

TERCERO.-Por su parte, la Defensa del acusado, en trámite de conclusiones definitivas, negó la autoría de todos los hechos y solicitó su libre absolución.

Concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

UNICO.-Probado y así se declara que Ernesto , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.981 en Marruecos, de nacionalidad marroquí, hijo de Leonardo y Ascension , con NIE. NUM001 , vecino de L'Hospitalet de Llobregat, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 , con residencia legal en España, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa, sobre las 06.00 horas del 19 de septiembre de 2015, puesto en común acuerdo con otras tres personas no identificadas, con ánimo de enriquecimiento injusto, se aproximó a Dª Mariana , que caminaba por la calle Camí Gornal de L'Hospitalet de Llobregat, le agarró por la espalada y le colocó un cuchillo de unos 10 cm de hoja en el cuello, exigiéndole que le entregara el bolso, mientras silbaba a los otros tres individuos para que se aproximaran, y la arrastraba a una zona cercana poco iluminada, apoderándose del bolso.

Seguidamente, estando concertado con los otros tres hombres, y guiados un ánimo libidinosos y con el propósito de obtener una inmediata satisfacción sexual, mantuvo el cuchillo en el cuello, ordenándole que se mantuviera quieta, comenzando acto seguido todos ellos a levantarle la falda que vestía, tocándole la vagina, momento en que uno de los no identificados sacó un objeto con apariencia de revolver, y ante la resistencia de la Sra. Mariana , le golpeó en la cara, cayendo ésta a suelo, lo que fue aprovechado por el Sr. Ernesto , para, bajándose los pantalones y manteniendo el cuchillo en su cuello, colocarle el pene en su cara e introducírselo en la boca, y ante la resistencia de la mujer, le propinó varios puñetazos empujándole la cabeza hacia atrás. Instantes después, ayudado de los otros hombres sujetó a la mujer, se colocó encima de la misma y comenzó a penetrarla vaginalmente, girándola y penetrándola a continuación analmente, en varias ocasiones, propinándole varías patadas al acabar y empujándola hacia los otros hombres, quienes también penetraron a la mujer de forma alterna tanto por vía anal como bucal y vaginal, eyaculando, mientras ésta se resistía lo que provocaba que todos ellos la golpearan y la sujetaran, con ánimo de atentar contra su integridad física, prolongándose esta situación hasta las 07.30 horas aproximadamente. A pesar de ello, la Sr. Mariana intentó huir por lo que el acusado le clavó el cuchillo en la pierna derecha para evitarlo, lo que no impidió que ésta se distanciase unos metros y saliera a una calle más concurrida, momento en que los tres hombre no identificados, marcharon con el bolso, siendo, no obstante, perseguida por el Sr. Ernesto , quien le dio alcance intentado volver a penetrarla, siendo sorprendido por Onesimo , quien iba caminando por la zona, y quien observó como la mujer estaba boca abajo, de rodillas, con las bragas a la altura de los tobillos cerca de un árbol, mientras el acusado por detrás la sujetaba del cuello, teniendo los pantalones bajados y mostraba el pene, por lo que intervino inmediatamente agarrando al acusado y sujetándolo contra la pared, atendiendo a continuación a la mujer quien se le abrazó, lo que fue aprovechado por el Sr. Ernesto para salir corriendo, seguido de cerca por el Sr. Onesimo , quien a pesar de no llegar a alcanzarlo lo vio con todo detalle y facilitó a la policía una precisa descripción que permitió minutos después, cerca de una estación de metro la detención del mismo.

A consecuencia de tales hechos, la Sra. Mariana sufrió lesiones consistentes en equimosis circular en la parte izquierda del cuello, equimosis en la parte lateral del hombro derecho, eritema en la escapula izquierda, tumefacción y dolor a la palpación en la mano derecha, erosiones lineales en la cara interna del tercio distal de la pierna derecha, herida incisa superficial en tobillo derecho, herida punzante en la cara posterior del tercio distal de la pierna derecha, erosión lineal de unos 2 cm en el labio mayor, que precisaron para su sanación de tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura en la herida punzante. Igualmente, a consecuencia de los anteriormente relatado, debió someterse a tratamiento psiquiátrico en el Hospital Clínico de Barcelona, a tratamiento para evitar enfermedades de transmisión sexual ( incluido retrovirales), presentado labilidad emocional , agudizada con alta ansiedad, distimia reactiva, pensamiento recurrente del suceso, miedos, evitación del lugar de los hechos, precaución excesiva, ansiedad anticipatoria, alteración de los ritmos de sueño y de la alimentación, aversión hacia magrebíes, reminiscencias vivenciadas repetitivamente y sobreprotección hacia su hija.

Las lesiones precisaron de 90 días para su curación, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, restando como secuelas, dos cicatrices, una 4,5 cm en región retro maleolar de la cara interna del tobillo derecho y otra de 2 cm en tercio distal de cara posterior de la pierna derecha y trastorno grave de estrés postraumático cronificado, reclamado por tales hechos.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 19 de septiembre de 2015 acordándose su prisión provisional en fecha 21 de septiembre del citado año.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

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Los hechos declarados probados han quedado acreditados de la prueba practicada en el seno del plenario, siendo valorada por este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr . En concreto, por la declaración testifical de la Sra. Mariana , de Onesimo , de los agentes intervinientes, especialmente los tips. NUM004 y NUM005 , NUM006 , NUM007 así como por los informes forenses y de primera asistencia en el Hospital Clínico de Barcelona la noche de autos, e incluso por la declaración del propio acusado reconociendo hallarse en el lugar de los hechos aunque negando que cometiera los hechos de los que viven siendo acusado, y de los resultados de la prueba de ADN, en la que si bien no se apreciaron restos biológicos del acusado corroboró la existencia de relaciones sexuales respecto de otros tres individuos no por vía vaginal, anal y bucal.

El acusado admitió estar en el lugar de los hechos, si bien alegó en su descargo que se le acercó la mujer preguntándole sobre dónde se hallaba la parada del autobús, y ésta se cayó al suelo, negando que le sacara un cuchillo se lo colocara en el cuello, le sustrajera el bolso, o que ayudado de otras tres personas, con el cuchillo en el cuello, la golpeara de diversas formas, le llegara a cortar con el mismo en el tobillo y le introdujera el pene en la boca, vagina y ano. Ni que ayudara a estos tres a mantener con la Sra. Mariana , sujetándola y golpeándola, iguales relaciones. Asimismo afirma que mientras estaba con ella hablando, se aproximaron a él dos chicos, uno armados con una barra de hierro con intención de pegarle por lo que, temiendo por su integridad, se marchó de lugar. Asimismo niega que la mujer presentara cuando la vio lesión o marca alguna en el rostro o que ésta sangrara.

Hemos creído la versión de la víctima tras practicar la declaración testifical y comprobar su credibilidad, coherencia, verosimilitud y correspondencia con elementos objetivos de corroboración, en contraste con la versión del acusado.

I. El Tribunal Supremo es constante en señalar que el testimonio de la víctima, cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( ATS. 15.4.2004 [JUR 2004, 141371]), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala el ATS. 23.9.2004 ( JUR 2004, 280939 , dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS 19.12.2005 ( RJ 2006, 2614 ) y 23.5.2006 ( RJ 2006, 3339), que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, dice la Jurisprudencia (así, Sentencia núm. 667/2008 de 5 noviembre , RJ 2009555) que la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ., puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. ( Sentencia núm. 667/2008 de 5 noviembre . RJ 2009555).

Finalmente el Tribunal Supremo valora la persistencia en la incriminación. Ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Ahora bien, que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba testifical de cargo no significa que, comprobado que se dan las condiciones mínimas de validez del testimonio, haya de asumir como cierta la versión de los hechos declarada por la testigo, independientemente de las razones y explicaciones dadas por el acusado, o de la carencia de otros medios de prueba sobre los hechos. Como señala la STS, sección 1ª, de 2 de diciembre de 2010 (ROJ: STS 7292/2010 ), ponente Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, 'No es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de algunas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente invocación-- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello, alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

'Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

'Estos criterios, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, autocontradictorio o dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible , y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos.'

II. Consideramos que la testifical no solo ha superado dicho triple filtro sino que ha permitido obtener la plena convicción acerca de los hechos denunciados, por las siguientes razones.

Respecto a la incredibilidad del testimonio no se da ninguna circunstancia psíquica o psicoorgánica o falta de madurez que ponga en cuestión el contenido esencial de la declaración. La denunciante tenía 34 años de edad en el momento de los hechos, y si bien consta que el día de autos había ingerido alcohol, ya que así lo manifestó al ser atendida una hora después en el hospital clínico -folio 37- y el agente NUM007 que habló con ella sobre las 07.30 horas, al ser preguntado al respecto declaró 'que olía a alcohol', no se acredita que estuviera bajo algún tipo de intoxicación etílica que le privara o disminuyera de sus capacidades hasta el punto de afectar su declaración, ya que sobre lo que enfatizó el citado agente fue que la mujer estaba en estado de shock, y en el examen médico del citado hospital, efectuado a las 8.25 horas, habiendo acontecido los hechos entre las 06.00 horas y las 07.30 horas, nada se recoge al respecto salvo que ' refiere ingesta de alcohol, No otras drogas' y ello no es equiparable a hallarse en estado de embriaguez como se alega por la defensa que justifique lo declarado.

Sobre los motivos espurios del testimonio, no encontramos ninguno que pueda afectarlo. No es muy lógico que se denuncie un robo con intimidación, unas lesiones y varias agresiones sexuales de singular violencia y gravedad contra una persona a quien no se conoce previamente y con la que se cruzó casualmente por la calle. No se corresponde con las máximas de experiencia, en un caso como el presente en el que no hay ninguna relación de amistad, afectiva, parentesco, etc., ni inmadurez afectiva ni condicionantes psicológicos o psiquiátricos en el sujeto, ni motivo previo de venganza u odio.

En lo que se refiere a la verosimilitud del testimonio, nos encontramos ante una versión lógica y coherente de los hechos, la declarante iba por la calle cuando un desconocido, el acusado, se le acercó le colocó un cuchillo en el cuello, le quitó el bolso, silbó, apareciendo tres individuos más, y la llevó hacia un callejón más oscuro, cerca de uno conteiner, comenzando a insultarla ' hija de puta, te voy a cortar el cuello' le golpeo, la tiró al suelo, y la penetró anal, bucal y vaginalmente mientras seguía esgrimiendo el cuchillo que aproximadamente por el gesto efectuado al respecto tendría unos 10 cm de hoja, que ella se resistía, y luego el resto de hombres, hicieron lo mismo mientras entre todos la sujetaban, le golpeaban y la insultaban y el acusado con el cuchillo la intimidaba, que así estuvieron más de una hora, y al intentar huir el acusado le cortó en el tobillo, pese a lo cual, y habiéndola penetrado los cuatro hombres tanto por vía anal, como bucal y vaginal, logró levantarse y salir corriendo hacia la calle donde la había asaltado pero el acusado la alcanzó por detrás y la hizo agacharse nuevamente siendo cuando intervino el testigo Sr. Onesimo , que cree que en ese momento la había girado y estaba boca arriba y sobre ella el acusado. Asimismo afirma que el bolso con sus pertenencias no lo recuperó y ha tenido que someterse a tratamiento psiquiátrico quedándole importantes secuelas.

Básicamente se incidió por la defensa si había podido ver al acusado, a lo que ella contestó que sí porque se le había colocado encima, negando conocerle previamente.

Corrobora la verosimilitud del testimonio, de forma decisiva, concluyente y demoledora, el lugar y situación de flagrancia en que el testigo Sr. Onesimo , sorprendió a las partes, ya que mientras caminaba por la calle sobre las 07.30 horas, vio a una mujer colocada al lado de un árbol , boca bajo, en posición 'perrito' con las bragas a la altura de los tobillos que forcejeaba con el acusado quien por la espalda la sujetaba por la cabeza o el cuello, con los pantalones bajados y el pene erecto, por lo que sin pensarlo fue hacia ellos, lo cogió del cuello y lo empujo hacia la pared, fijándose entonces en la mujer quien estaba llorando, muy nerviosa, con semen en sus piernas, y mientras él la atendía, el acusado salió corriendo, y el declarante tras él, que no llegó a alcanzarle pero pudo fijarse en el mismo y habiendo llamado a la policía otro ciudadano no identificado, al regresar junto a la mujer, ya estaba allí los agentes a quienes facilitó con detalle la descripción del individuo y su vestimenta, quien fue detenido por otro patrulla policial minutos después, de lo que le informaron y acompañado de los agentes en el vehículo logotipado corroboró que era el mismo. Esta identificación la mantuvo en el acto de juicio, manifestando que el acusado era la persona que estaba con la mujer y la que persiguió la noche de autos. Asimismo declara que la víctima presentaba un estado lloroso, con la ropa fuera de sitio, con restos que calificó de 'semen' en ropa y cuerpo, y las piernas sangrando. Los agentes que acudieron inmediatamente, tips NUM004 y NUM007 la vieron en estado de shock, con marcas en la cara, el maquillaje ' corrido', sangrando por un corte en la pierna, llorando y en estado de shock, pero relatándoles en esencia lo acontecido. Es decir, los agentes de policía pudieron ver a una persona que presentaba evidentes signos externos de haber sufrido algún tipo de agresión o despojo por parte de terceras personas. Las declaraciones de todos estos testigos corroborando la dada por la victima, gozan de plena verosimilitud por cuanto no conocían previamente a ninguno de los implicados ni consta concurra ningún motivo espurio, para que se manifiesten en estos términos.

Todos ellos manifiestan que no hallaron en el lugar ni el bolso de la víctima ni cuchillo o arma blanca.

Otra prueba corroboradora la hallamos en que la víctima presentaba además diferentes lesiones plenamente compatibles con el relato de los hechos, que abarca no tan solo la penetración sino también el empleo de arma blanca ( ya que sufre herida incisa en el tobillo que precisó de dos puntos de sutura), y el haber recibido golpes varios, cuales son las indicadas en el parte médico del hospital clínico objetivada en el informe forense sobre el cuales ratificaron los forenses en el plenario, equimosis circular en la parte izquierda del cuello, equimosis en la parte lateral del hombro derecho, eritema en la escapula izquierda, tumefacción y dolor a la palpación en la mano derecha, erosiones lineales en la cara interna del tercio distal de la pierna derecha, herida incisa superficial en tobillo derecho, herida punzante en la cara posterior del tercio distal de la pierna derecha, erosión lineal de unos 2 cm en el labio mayor, que precisaron para su sanación de tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura en la herida punzante.

Por otro lado, el hecho manifestado desde su primera declaración in situ de ser agredida por cuatro hombres (el acusado y otras tres personas no identificada), se ve corroborada por el resultado las muestras de ADN obtenidas en la boca, vagina y ano de la Sra. Mariana que responden al semen de tres individuos distintos, aunque ninguno compatible con el perfil genético del acusado, que no obstante fue sorprendido por el testigo Sr. Secundino en las circunstancias antes descritas.

Finalmente, consideramos, en lo esencial, persistente la incriminación. La víctima, pese al tiempo transcurrido, ha mantenido su versión de los hechos y la concreta imputación de lo que realizó el acusado así como el resto de personas no identificadas que la agredieron la noche de autos con suficiente precisión, y ello a pesar de encontrarse inicialmente y cuando acudieron los agentes en estado de shock; como también estimamos plenamente justificado, dadas las características de la agresión sorpresiva, que afirme que el acusado eyaculó, a pesar de no haber encontrado restos de semen del mismo, ya que estamos ante una agresión sexual en que resultó violentada por cuatro individuos con restos de semen en las tres cavidades de la perjudicada antes citadas de tres de sus cuatro agresores, por lo que no es de extrañar que su percepción de quien eyaculó no sea precisa ( de hecho afirmó preguntada por el Ministerio Fiscal si había eyaculado el acusado ' yo sentí que sí, pero no puedo precisar') , pero en todo caso que la penetración de que fue objeto por el acusado tanto en su boca, como en la vagina y en su ano. Asimismo ha venido manteniendo que al ser abordada por el acusado con el cuchillo éste le ordeno que le diera el bolso, el cual le fue arrebatado y no ha recuperado, y durante la agresión sexual fue golpeada indiscriminadamente tanto por éste como por los otros tres individuos, llegando uno de ellos a hacerlo con un objeto que la testigo calificó de 'revolver'. (Lo que no ha podido ser verificado, al no ser intervenido y por el que, lógicamente no se formula acusación).

Frente a lo expuesto, la defensa pone de manifiesto, que el acusado, estaba horas antes en el mercado de los encantes de la plaza de Las Glorias de Barcelona, y así se evidencia de las imágenes obtenidas y visionadas por los agentes NUM008 y NUM009 en las estaciones de metro cercanas, así como el hecho de que a su juicio se ha conculcado los derechos de su patrocinado al trasladar la patrulla al Sr. Secundino una vez estaba detenido en la calle para que éste le reconociera, sin que por otro lado pueda dotarse de valor probatorio el reconocimiento efectuado en la segunda rueda por la victima tras haber manifestado que no lo reconocía en la primera; apreciando en la misma contradicciones.

Los alegatos sobre la participación del acusado en los hechos, no pueden prosperar a efectos exculpatorios, si bien ciertamente no basándonos en el reconocimiento efectuado en la segunda rueda de la Sr. Mariana en sede instructora ( folio 242) ya que con ella se conculcó el derecho a un proceso con plenas garantías del artículo 24 de la CE , y no por reiterarse la misma cuando en la primera no lo había reconocido ( lo que la victima achacó a que no se atrevió a manifestarlo si bien lo reconoció), sino por no repetirse con los mismos figurantes que la primera (folio 242 en relación al 124) siendo que el único presente en ambas fue el acusado, de tal forma que apreciamos un vicio que la inhabilita para la identificación válida del autor. Mas ello no se extiende al resto de pruebas que lo identifican, no resultando relevante que a media noche el acusado hubiera estado en la zona de Las Glorias de Barcelona, por cuanto ello no le impidió que estuviera sobre las 06.00 horas de la madrugada en la L'Hospitalet de Llobregat, lo que el propio acusado reconoce, admitiendo que era él quien estaba con la mujer al ser sorprendido por el testigo Sr. Secundino y que salió huyendo, siendo detenido minutos después por una patrulla de policía. Por tanto no existe duda de su identidad. Respecto del hecho invocado por la defensa de trasladar al testigo Sr. Secundino a la zona una vez detenido para que lo identificara, ello no merma la credibilidad en cuanto al reconocimiento ya que en el plenario volvió a afirmar que el acusado era la persona a la que sorprendió con los calzoncillos bajados y en las circunstancias ya relatadas. En tal sentido conviene destacar, que los agentes manifestaron que ello se produjo antes de proceder a su detención como forma de verificar que detenían al presunto autor y no a otra persona distinta si bien respondía a la descripción precisa que le fue radiada y que había facilitado el testigo a la patrulla que se desplazó al lugar de los hechos, pero ello a lo sumo puede ser considerado una irregularidad, que no implica 'per se' la nulidad de lo actuado posteriormente y en este caso, en concreto el reconocimiento efectuado en el plenario, sin ningún género de dudas.

En cuanto a las contradicciones de la declaración de la víctima con la del Sr. Secundino a las que apunta la defensa, las mismas resultan de tal nimiedad que en modo alguno, visto el acervo probatorio de cargo, podemos de ellas extraer un pronunciamiento de inculpabilidad. De hecho se incide en que la victima dice que el testigo intervino cuando estaba boca arriba y sobre ella el acusado mientras el testigo dice haberla visto boca bajo y el acusado detrás de ella. Obviamente, a la víctima en tales circunstancias difícilmente se le puede exigir precisión respecto a la concreta posición en que se hallaba cuando fue vista por el testigo (boca arriba o boca abajo), pero en todo caso lo indiscutible es que el acusado fue sorprendido por éste con la mujer en las circunstancias antes relatadas. Por otro lado no debemos olvidar que tanto éste como los agentes que tuvieron contacto inmediatamente con la misma afirman que estaba en estado de shock, lo que también justificaría ciertas imprecisiones y vaguedades en sus primeras manifestaciones ' in situ', recién sufrida la agresión, sangrando, golpeada y humillada, y en ese contexto interpretamos referencias incongruentes como las efectuadas al agente NUM007 al preguntarle dónde la habían agredido y manifestar al tiempo ' ahí, al lado' y luego ' en casa', ya que una vez serenada siempre ha mantenido la misma versión sobre no tan solo los hechos sino la secuencia y el lugar.

Por último frente al alegato de la defensa en cuanto que no han sido hallados el bolso ni el arma blanca, cabe ponderar respecto del bolso que los tres individuos no identificados marcharon de lugar previamente al acusad , y respecto al arma blanca y si bien ciertamente el testigo afirmó con haberla visto, no es menso cierto que las lesiones padecidas, especialmente la incisa en el tobillo que precisó de dos puntos de sutura, son compatibles con la versión de la víctima, y nada impidió al acusado guardarla al ser sorprendido, y desprenderle al salir huyendo.

En fin, la declaración de la víctima nos ha parecido plenamente veraz y convincente sobre los hechos que narra, siendo sido sometida al interrogatorio de las partes y siempre ha contestado con fluidez y lógica a las cuestiones que se le sometieron sobre sus diversas declaraciones, estimamos que es un testimonio creíble y responde en lo esencial a la verdad histórica de los hechos, a diferencia del esquemático relato que ha hecho el acusado para justificar su presencia en el lugar de los hechos y su huida del mismo, el cual básicamente consiste en que la testigo se le acercó para preguntarle por el autobús, que se cayó al suelo y mientras estaba intentando ayudarla, se aproximaron dos hombres con una barra de hierro y temiendo que le agredieran, salió corriendo.

En conclusión, no solo rechazamos las alegaciones de la defensa, sino que consideramos que no tienen virtualidad alguna para afectar el núcleo de la prueba de cargo que hemos considerado, pues admitida por el acusado su presencia en el lugar, la prueba ha girado en torno a la credibilidad de la versión mantenida por la acusación, pasando a un segundo plano las irregularidades en que pudo haberse incurrido en la práctica en sede judicial del reconocimiento en rueda, que por otro lado no fue impugnada al tiempo de su práctica ( folio 242) ni en el escrito de conclusiones, no estimándose por tanto que el conjunto de la prueba practicada presenta eficacia enervatoria de la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

A) Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de violación del art. 179 del Código Penal en relación con el art. 178 y 180.1.2 ª y 5ª del Código Penal relativos al acceso carnal por vía bucal, anal y vaginal habido entre el acusado y la víctima interviniendo dos o más personas y empleo de instrumento peligroso, y de tres delitos de violación del art. 179 en relación con el art. 178 respecto al acceso carnal (bucal, vaginal y anal ) habido entre la víctima y los tres desconocidos acompañantes del acusado.

Cada autor de los hechos comete un delito de violación.

I.En las acciones descritas en los hechos probados están presentes los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal:

a) un elemento objetivo de contacto corporal y de significado sexual, representado en el presente caso por el acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal;

b) un elemento subjetivo o tendencial, que se suele definir con ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual, TS 7 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4869), que en el presente caso se considera indiscutible por aparecer como inherente al comportamiento del sujeto activo por todo lo ya expuesto .

c) la existencia de violencia o intimidación, en una relación de medio a fin con la ejecución de la conducta atentatoria. La sentencia del TS de 8 de febrero de 2007 (RJ 2007, 2003) 'Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre (RJ 2002, 8996), se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 ( RJ 1993 , 7783) , 28 de abril ( RJ 1998, 3820), 21 de mayo de 1998 ( RJ 1998 , 4894 ), y 1145/1998 , de 7 de octubre (RJ 1998, 8049 )). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre (RJ 2002, 9356)). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación.'.

No ofrece dificultad el considerar los hechos cometidos mediante violencia e intimidación, se efectuaron con ánimo libidinoso.

Por otro lado, si bien queda acreditado que por el acusado se llevó a cabo múltiples penetraciones por vía bucal, vaginal y anal, la jurisprudencia ha venido estimando que las agresiones sexuales realizadas en unidad de acto no dan lugar a tantos delitos como modalidades de penetración o agresión se perpetren, sino un único delito de violación. Pero ello no alcanza al hecho cometido en un determinado momento y lugar en el que la dinámica de la relación sexual conduce a que el autor ejecute diversas modalidades de acceso carnal.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 667/2008, de 5 noviembre (RJ 2009555), expone:

'En relación a los delitos contra la libertad sexual, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SS. 21.5.2001 [ RJ 2001, 7050], 26.4.96 [ RJ 1996, 3763], 22.9.95 [RJ 1995, 6928], mantiene que procede apreciar la existencia de 'una sola acción punible' en los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva sino, precisamente el extraerlos de la misma en atención a que ésta supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en los supuestos contemplados en las referidas sentencias ni en el que ahora examinamos en el que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima una penetración bucal y vaginal, existiendo una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica ( S 14-5-99 [ RJ 1999, 5397]).

'Efectivamente, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad material de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal más grave a la más leve. (S. 19-6-99 [RJ 1999, 5972]). En definitiva, es la unidad típica y no la continuidad delictiva, la determinante de la calificación de los hechos.

Criterio éste que recuerda la STS 1560/2002 de 24.9 ( RJ 2002, 8352), en el sentido de considerar un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones que no dependan del número de golpes que se repiten incluso contra diversas partes del cuerpo o un hurto o robo con sustracción de objetos distintos. En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos según la gravedad objetiva del hecho dentro de las facultades que el Legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero no puede hablarse de la existencia de varios delitos.

Finalmente la STS 504/2004 de 23.4 (RJ 2004, 3993), precisa que los supuestos de penetraciones que son consideradas como un solo delito sobre una traslación del concepto normativo de acción y no del concepto de unidad natural de acción, (pues en ese caso, habría dos acciones naturales, y no una jurídicamente reprochable), apreciándose no delito continuado, sino unidad material de acción.'

II. El delito de violación cometido por el acusado ejecutando el acceso carnal bucal, vaginal y anal se subsume en el subtipo agravado del art. 180.1º.2ª CP , no así el realizado por los tres desconocidos. Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 338/2013 de 19 abril (RJ 20133297), 'El artículo 180.1.2ºdel Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2º solo será aplicable al autor.'(El subrayado es nuestro).

III.Asimismo concurre la agravante del artículo 180.1.5ª del CP ' Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.'

B). En segundo lugar, los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal .

En lo que hace al delito de robo concurren también los elementos exigidos por el tipo penal tanto de orden objetivo como subjetivo: el apoderamiento de cosas muebles ajenas, entendido como acto de desplazamiento de lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad; un ánimo de lucro definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer, o de índole espiritual, político o social, incluso los meramente contemplativos, con fines benéficos o de vanagloria; el empleo de intimidación en una relación de medio a fin con el apoderamiento, suponiendo la primera una acción de fuerza o ímpetu realizado sobre una persona para su resistencia natural a la desposesión, y la segunda el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire a la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginaria ( STS 18 de septiembre de 1998 , entre otras muchas).

Hay violencia en la acción del acusado por cuanto arrebató a la víctima el bolso por la fuerza. Y hay también un componente intimidatorio relevante que limita las posibilidades de reacción de la víctima, pues ha sido objeto de una grave agresión sexual por parte de cuatro varones y se encuentra sola e indefensa ante las decisiones que pudieran tomar éstos en caso de resistirse a la sustracción.

C)En tercer lugar los hechos son constitutivos de un Delito de Lesiones del artículo 147 y 148.1 del CP .

Ya que a resultas de los golpes y del acometimiento con el cuchillo que portaba el acusado, la víctima sufrió lesiones que precisaron de asistencia médica como se refleja en los informes forenses obrantes en autos.

Con la aplicación del subtipo agravado en los tres delitos, no se vulneran los principios de legalidad y ' non bis in idem' en relación con el uso de la navaja respecto a los tres delitos agresión sexual, robo con violencia y lesiones, ya que son absolutamente autónomos e independientes entre sí como dice el ATS de 16 de enero de 2016 ' se adecúa a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, condensada en la STS 948/2009, de 6 de octubre (citada por la de instancia), en la que en un supuesto que sí guarda absoluta similitud con el aquí controvertido, decíamos que '(...) el empleo de un cuchillo con el que se intimidó a la víctima no fue una acción instantánea y fugaz, sino mantenida en el tiempo de forma persistente, primero al obligar a la víctima a conducir el vehículo, luego al exigirle la entrega del dinero y finalmente al someterla a una relación sexual contra su voluntad. El uso que se integra en el delito de robo con instrumento peligroso es el concreto empleo del arma en ese momento del apoderamiento de lo ajeno, en tanto que para la agresión sexual el uso del arma integrado en el subtipo agravado es el que se corresponde con un momento posterior. No se trata del mismo acto de usar, sino de dos usos sucesivos del cuchillo que siendo iguales entre sí no son el mismo por pertenecer cada uno a momentos diferenciados y servir instrumentalmente para acciones diferentes, como es primero robar a la víctima y luego agredirla sexualmente. En cada una de estas acciones hay un empleo del arma, y por lo mismo que se sitúan cronológicamente en momentos distintos son dos usos distinguibles por más que sean semejantes en su dinámica y forma de realización sucesiva. Por lo tanto no hay dos condenas por el mismo hecho, o sea por un hecho único sino por dos hechos parcialmente iguales entre sí pero separados y diferenciados en su singular identidad. Criterio por lo demás coincidente con la doctrina de esta Sala invocada por el Ministerio Fiscal y recogido en la Sentencia de 13 de enero de 2006 y en las que en ella se citan.'.

La STS 506/2008, de 17 de julio es una buena muestra de ese criterio: 'no existe incompatibilidad 'entre los subtipos agravados previstos en los artículos 148.1 y 180.5 del Código Penal ', como consecuencia 'de la autonomía de ambos tipos penales, al tratarse, como se ha expuesto, de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos...'.

El delito de agresión sexual es un atentado a la libertad sexual de la persona (bien jurídico protegido por la norma penal), cometido con empleo de 'violencia o intimidación' ( art. 178 CP ), constituyendo una modalidad agravada del mismo los supuestos en que dicha agresión consista en acceso carnal por alguna de las vías típicamente previstas ( art. 179 CP ), y uno de los subtipos agravados de dichas agresiones el supuesto en el que el autor de la agresión haga uso de armas u otros instrumentos peligrosos, 'susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150' del propio Código, disponiendo, además, el texto legal que ello, 'sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas ' ( art. 180.1.5ª CP ).

El delito de lesiones, por su parte, es un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la integridad --física y psíquica-- de la persona, que haya sido menoscabada por cualquier medio o procedimiento ( art. 147 CP ), constituyendo un subtipo agravado de esta figura penal aquél en el que 'en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado' (v. art. 148.1º CP ).

La STS 15/2006, de 13 de enero da por buena la compatibilidad de un robo agravado por el uso de armas con una agresión sexual con idéntica agravación: 'Ciertamente queda lesionado el referido principio ' non bis in idem' cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces en una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados).

Así, más recientemente en el caso resuelto en la Sentencia nº 948/2009 de 6 de octubre , en que el robo agravado por el arma coincidió con un delito de agresión sexual, también agravado por el uso de la misma arma. Siquiera resaltando que el arma se utiliza de manera sucesiva, primero para la depredación y, a continuación, para agredir sexualmente a la misma víctima'.

Y, en todo caso, hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre comportamientos que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento.

Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso.

TERCERO-.Participación del acusado.

I.El acusado es autor directo de un delito de violación en su modalidad agravada del artículo 180.1.2 º y 5º del CP , al haber ejecutado los actos de penetración vaginal y anal sobre la víctima, y asimismo es autor del delito de robo con violencia o intimidación agravado, y de lesiones agravadas al haber ejecutado personal y materialmente los actos de apoderamiento que lo integran.

II.El acusado es, asimismo, cooperador necesario en tres delitos de violación ejecutados por tres personas de desconocida identidad. La defensa alega que no colaboró con la acción del otro acusado.

En relación a la cooperación necesaria del delito de agresión sexual cometidas por varias personas el Tribunal Supremo ha admitido ésta en conductas similares a la que imputan al acusado, incluso en supuestos en que no hay una participación especialmente activa del cooperador necesario. Así, la Sentencia núm. 757/2011 de 12 julio . (RJ 20115678), afirma que:

'Es doctrina tradicional y sólidamente asentada de esta Sala que, si bien el agente típico del delito de violación sólo puede ser quien efectúa el ayuntamiento carnal, cooperador necesario de la infracción es el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno (Cfr. STS de 10 de junio de 1982 ). De este modo será cooperador necesario, no sólo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquél o aquéllos que, respondiendo a un plan conjunto, ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un componente intimidatorio mucho más fuerte a una única joven y en un lugar solitario (Cfr. SSTS de 31 de enero ( RJ 1992, 680), 13 de mayo ( RJ 1992, 4016 ) y 12 de junio de 1.992 ( RJ 1992, 5207 ) y 23 de enero de 1.993 (RJ 1993, 492))'.

'Doctrina ésta reiterada en muchos precedentes al establecer que el agente típico del delito de violación del art. 429 en relación con el 14.1 C.P ., sólo puede serlo el que efectúa el acceso o penetración (en los términos amplios de la reforma llevada a cabo por la Ley 21-6-8, si bien ello no excluye, cuando se trata, lo que no es infrecuente de una actividad delictiva plurisubjetiva o pluripersonal, las demás formas de participación en concepto de autor, pudiendo darse en este orden de cosas la inducción directa y la cooperación necesaria ( art. 14.2 y 3 C.P .) (S. 8-2-91 ( RJ 1991, 974)).

'Es verdad que el recurrente no realizó ningún acto positivo para que se llevara a cabo la felación impuesta a la víctima. También lo es que no participó en los hechos anteriores en los que el menor fue maltratado físicamente y sometido a las vejaciones ya comentadas. Pero lo cierto es que en el episodio de la felación en la caseta no mostró ningún signo de desaprobación o reparo - y, menos aún, oposición- a la decisión adoptada por el resto, pudiendo haberlo hecho sin riesgo para su persona al tratarse todos ellos de amigos. De este modo surge una alianza al menos tácita con los demás para que se realizara el acto sexual decidido, y esa integración con el grupo que previamente había practicado los actos de violencia física e intimidación y lesivos de la dignidad del menor, no pudo sino ser vista por éste en el sentido de que el recurrente formaba parte del grupo que le imponía practicar el acto sexual, es decir que 'estaba con ellos' y que de este modo se convertía en uno más de los que contribuían eficazmente a la situación manifiestamente intimidatoria generada, aumentado así el recurrente el cuadro intimidatorio que debilita más todavía la voluntad de la víctima para resistir la agresión sexual (véanse SS.T.S. de 7 de abril de 2004 ( RJ 2004, 3444) y 24 de enero de 2.008 ( RJ 2008, 2004)).

Como afirma también la Sentencia núm. 235/2012 de 4 mayo , (RJ 20125990) 'su presencia [del acusado] refuerza la determinación delictiva del autor o autores materiales, acentuando el desamparo y desvalimiento de la víctima con el debilitamiento de la voluntad resistente de aquélla, que llega a creer que todo es inútil ante la coligación de las fuerzas adversas a su libertad sexual.'

En el caso que examinamos no hubo cuatro violaciones sucesivas en el tiempo, en las que cada autor respectivo permanece pasivo mientras se consuman. Hubo una determinación común de llevar a la víctima a un lugar apartado para ejecutar el hecho, y éste se cometió de forma simultánea por los autores. De hecho en su declaración, la víctima relata cómo en un momento dado está siendo penetrada en la boca por varios de ellos, que actuaban como si estuviera 'de fiesta', quienes la sujetan y la golpeaban y además siendo cuatro no hubiera tenido posibilidades reales de escapada ni de quitárselos de en medio a pesar de forcejear y negarse a ello. En tales condiciones es evidente que la acción desplegada por el acusado fue un medio de cooperación esencial y eficaz para que se consumaran las agresiones sexuales perpetradas por los otros autores, es decir, la penetración vaginal, anal y bucal de que fue objeto por dichas persona, lo que es suficiente para fundar la participación como cooperador necesario del acusado por estos hechos con arreglo al art. 28 b) del Código Penal .

CUARTO-. Circunstancias modificativas.

No concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal

QUINTO.- penalidad.

Procede imponer las siguientes penas:

A)El delito de violación del art. 178 en relación al 179 y 180.1.2ª y 5ª del CP, en relación al 180.2 del CP tiene una penalidad asociada de entre doce y quince años de prisión. Al concurrir dos circunstancias agravantes la pena ha de imponerse en la mitad superior, por tanto entre trece años seis meses y un día y quince años.

A la vista de que el acceso carnal fue por tres vías, vaginal y anal, y que la agresión se prolongara desde la 06.00 horas hasta las 07.30 aproximadamente en que intervino el testigo, y teniendo en cuenta por ello la mayor intensidad de la antijuricidad del hecho, riesgo de transmisión de enfermedades y daño moral causado a la víctima, estimamos procedente imponer la pena superior al mínimo fijándola en CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima, de su domicilio o cualquier otro que ésta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a 10 años al de la pena de prisión que resulte impuesta en sentencia. Asimismo por los tres delitos de agresión sexual de los artículo 178 y 179 del CP .

B)Por cada uno de los tres delitos del art. 178 en relación al 179 del Código Penal , la pena- siendo cooperador necesario y por tanto equiparándose en la penalidad al autor-, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal , ha de establecerse entre los nueve años y un día de prisión y doce años.

La misma consideración de triple vía de acceso carnal y demás circunstancias ya relatadas del hecho nos conducen a imponer la pena, por cada uno de ellos, en la extensión de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima, de su domicilio o cualquier otro que ésta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a 10 años al de la pena de prisión que resulte impuesta en sentencia.

Asimismo por todos los delitos de agresión sexual se impone la medida de libertad vigilada por un periodo de 10 años desde su puesta en libertad.

C)Por el delito de robo con violencia o intimidación ha de imponerse en la extensión de su mitad superior, de entre tres años, seis meses y un día de prisión y cinco años, por la concurrencia de la circunstancia agravante indicada del artículo 242 1.3 del CP . En este caso entendemos que la penalidad mínima sanciona suficientemente la antijuricidad del hecho y su culpabilidad, por lo que condenamos al acusado a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN.

D)Por ultimo y respecto del delito de lesiones en su modalidad agravada del artículo 148.1 del CP , y atendiendo el resultado causado o el riesgo producido, que prevé una pena de dos a cinco años de prisión, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad, se impone en su extensión mínima de 2 AÑOS DE PRISIÓN.

Todo ello sin perjuicio de la aplicación del límite previsto en el art. 76.1 CP , por lo que excedan del mismo las penas impuestas, si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78.1 del CP los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

I.El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Se ha solicitado indemnización para la víctima por importe total de 100.000 euros por el daño físico, moral y de todo tipo causado por las cuatro violaciones.

Resulta difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral, al margen de las lesiones físicas que precisaron de 90 días de sanación todos ellos impeditivos y han dejado secuelas, consistentes en dos cicatrices una de 4,5 cm en región retromaleolar de la cara interna del tobillo derecho y otra de 2 cm en tercio distal de cara posterior de la pierna derecha y trastorno grave de estrés postraumático. En este caso la víctima ha precisado, al margen del tratamiento médico-quirúrgico para las lesiones físicas, tratamiento psiquiátrico, como se recoge en el informe forense.

Como señalaba la Sentencia núm. 744/1998 de 16 mayo , 'A diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada gravísimamente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta.

De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 28 abril 1995 RJ 19953386 , 26 septiembre y 2 marzo 1994 RJ 19947193 y RJ 1994 2097]) tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas de otro lado aquí acreditadas .'

Entendemos justificada en este caso aplicar la cantidad como resarcimiento interesada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, teniendo en cuenta el grave el daño moral que ocasionado a la víctima, persona hasta entonces confiada, y que a consecuencia de los hechos tenidos por probados, ha debido someterse a tratamiento psiquiátrico en el hospital clínico con prescripción de antidepresivos, tratamiento para evitar enfermedades de transmisión sexual ( incluido retrovirales), presentado labilidad emocional , agudizada con alta ansiedad, distimia reactiva, pensamiento recurrente del suceso, miedos, evitación del lugar de los hechos, precaución excesiva, ansiedad anticipatoria, alteración de los ritmos de sueño y de la alimentación, aversión hacia magrebíes, reminiscencias vivenciadas repetitivamente y sobreprotección hacia su hija como se recoge en el informe forense obrante a folios 346 a 348 que ratificaron en el plenario los Doctores Sres. Juan María Y Casiano , que derivó en la secuela de estrés postraumático cronificado ya que tales circunstancias permanencia tras transcurrir 9 meses desde los hechos.

Dicha suma global, como decimos, es comprensiva de todos los daños y perjuicios padecidos por la víctima.

A la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil se aplicarán los intereses del art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- Costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede imponer al acusado las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

I: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ernesto , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad penal:

1º. Como autor de un delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, precedentemente definido, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima, de su domicilio o cualquier otro que ésta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a 10 años al de la pena de prisión que efectivamente cumpla.

2º. Como cooperador necesario de tres delitos de VIOLACIÓN, a la pena por cada uno de ellos, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima, de su domicilio o cualquier otro que ésta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a 10 años al de la pena de prisión que efectivamente cumpla.

Asimismo por todos los delitos de agresión sexual se impone la medida de libertad vigilada por un periodo de 10 años desde su puesta en libertad .

3º. Como autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN AGRAVADO, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN.

4º. Como autor de un delito de LESIONES AGRAVADAS, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Todo ello sin perjuicio de la aplicación del límite previsto en el art. 76.1 CP , por lo que excedan del mismo las penas impuestas, si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78.1 del CP los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

II. CONDENAMOS al acusado a indemnizar a Mariana con la suma de 100.000 euros, con los intereses de mora procesal del art. 576 de la LEC .

III.CONDENAMOS al acusado al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.