Sentencia Penal Nº 148/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 230/2017 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00148/2017

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0026860

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000230 /2017

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Ana María , Pedro Enrique

Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, MARTA SUAREZ HERMO

Abogado/a: D/Dª DAVID DOMINGUEZ ALVAREZ, LUZ DIVINA PORTELA LUSQUIÑOS

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 148/17

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

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En VIGO, a diez de abril de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, MARTA SUAREZ HERMO, en representación de Ana María , Pedro Enrique , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000344 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelado el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Ana María , como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Pedro Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito de receptación, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.-Los acusados indemnizarán, de forma conjunta y solidaria, a la entidad Talavera Cedular Phone, en el valor que se acredite en ejecución de sentencia, de los teléfonos móviles sustraídos y vendidos posteriormente en la tienda 'Todoconsolas', con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .-Se impone a los acusados el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 21-3-1017.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'Entre el día 10 de abril y 2 de mayo de 2013 el acusado Pedro Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, vendió en el establecimiento de venta de objetos de segunda mano denominado Todoconsolas, sito en la Calle Urzáiz de Vigo, siete teléfonos nuevos, con sus accesorios y envoltorio original, que le había entregado la otra acusada Ana María , mayor de edad y sin antecedentes penales, teléfonos que esta había sustraído, con ánimo de ilícito beneficio económico, de la tienda que la empresa Talavera Cedular Phone tiene en la Calle García Barbón de Vigo, denominada VIGO 2, en la que Ana María trabajaba como encargada, y cuya procedencia ilícita conocía el acusado, obteniendo con dicha venta de los teléfonos la suma de 977 euros'.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada en este procedimiento se han interpuesto dos recursos de apelación. El primero por D. Pedro Enrique , condenado como autor de un delito de receptación, quien alega error en la apreciación de la prueba al haberse estimado que conocía la procedencia ilícita de los teléfonos por cuya venta obtuvo 977€, pues esta consideración parte de algunas declaraciones efectuadas por Dª Virtudes y D. Gustavo , obviando el resto de pruebas. Así, ese tipo de ventas las realizaba habitualmente dentro de su labor como comercial, tal como reconoció la Sra. Virtudes , y en este caso la hizo por habérselo indicado la encargada de la tienda; y si hubiera conocido su procedencia ilícita no lo habría hecho en un establecimiento de segunda mano y mostrando su DNI; que había un acreditado descontrol en la tienda, sin que se haya podido determinar cuáles serían los teléfonos que faltan y su valor ya que no coinciden ni siquiera los IMEIS con las cajas de los vendidos en Todoconsolas; y que no se ha acreditado que hubiera percibido 977€ por la venta de esos teléfonos.

Dª Ana María , condenada como autora de un delito de apropiación indebida, ha formalizado el segundo recurso de apelación, alegando igualmente el error de hecho en la apreciación de la prueba, pues ella siempre ha negado haber entregado los móviles a Pedro Enrique , a pesar de que la sentencia se ha basado en lo que dice éste y en la presencia de ciertos indicios de los que no es posible extraer una conclusión válida, por las razones que expuso en relación a cada uno de ellos.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesó que se desestimasen los recursos formulados y que se confirme la sentencia condenatoria dictada.

SEGUNDO.-La posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo un nueva valoración de las pruebas subjetivas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la STC 157/95 de 6 de noviembre ) cuando lo que se recurra sea la condena (pues la doctrina de la STC 167/2002 de 18 de noviembre , y posteriores, se refiere a sentencias absolutorias), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración ( STS de 7 mayo 1998 ), o en palabras de la STS núm. 2198/2002 de 23 'la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'.

Sí es posible apartarse de la valoración del testimonio realizada por el Juez ante el que se prestó cuando el valor del mismo dependa no de la forma en que se prestó sino de su contenido pues este resulta ya aprehensible directamente para el Tribunal llamado a conocer de la segunda instancia: así cuando se declara como probado por la declaración de un testigo algo distinto a lo que el mismo dijo, cuando la valoración del testimonio conduce a resultados ilógicos o absurdos, cuando existe falta de coherencia del testimonio bien interna o bien externa con otros que deberían ser del mismo contenido (en hechos o circunstancias esenciales), o cuando de otros elementos probatorios se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno al que no se le otorgó credibilidad, o si el razonamiento ha sido congruente y no se ha apoyado en fundamentos arbitrarios, o sobre si se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos ( Auto del Tribunal Supremo de 12 Feb. 1997 ).

TERCERO.-Debemos comenzar con el examen del recurso de la Sra. Ana María , pues si no hay delito previo no existiría el de receptación que implica un aprovechamiento de los fines del mismo, y además están los dos directamente relacionados ya que Ana María niega que le hubiera entregado los teléfonos a Pedro Enrique .

A) En la sentencia la juzgadora partió del hecho de que Pedro Enrique había vendido los teléfonos en Todoconsolas. A partir de ahí analizó su declaración como prueba de cargo, que no sería una prueba indiciaria sino directa de la procedencia de los teléfonos, y expuso una serie de indicios que corroboraban y reforzaban tal imputación en tanto que servían para explicar el modo en que pudo haberse cometido el apoderamiento y el acceso de la Sra. Ana María a los mismos. Concluyó que esta declaración superaba los criterios de admisibilidad que indicó -a cuya exposición nos remitimos por ser sobradamente conocidos-, entre ellos la falta de incredibilidad subjetiva pues no había malas relaciones entre ellos, que no tenía ánimo autoexculpatorio porque siempre reconoció que había vendido los teléfonos a cambio de una comisión, y porque su declaración era detallada, minuciosa y rica en detalles, coincidente con los otros testigos en cuanto que la única que tenía acceso a los terminales era Dª Ana María .

El reparo que la condenada hace a esta declaración es que es de contenido exculpatorio en tanto que al atribuirle el apoderamiento de los teléfonos a Ana María , automáticamente se está excluyendo el propio Pedro Enrique como autor de la sustracción de los mismos.

B) Por otro lado, también ha impugnado los indicios que sirvieron para reforzar esta declaración. De ellos el más poderoso es el relativo al acceso al armario donde se guardaban los teléfonos, pues era Ana María la única que poseía la llave de cierre. También hace matizaciones a los otroso examinados, como que tuvo en cuenta que no había atendido diversos requerimientos para solventar los problemas de inventario que se habían detectado que no existían, y que el día que su supervisora acudió al establecimiento a realizar un inventario, Ana María se marchó del local y no volvió, cuando en realidad ya había pedido la baja laboral.

Como versión alternativa al primero ha sostenido Ana María que el armario donde se guardaban los móviles de venta en tienda -había otro compartimento para los que vendían los comerciales a empersas- tuvo la cerradura rota en el periodo en que pudo haberse producido la sustracción de los móviles y que cualquiera de los empleados de la tienda o los comerciales (entre ellos el Sr. Pedro Enrique ) pudo haber tenido acceso a los teléfonos, y también que había participado tal circunstancia a los responsables de la tienda. Estimó la juzgadora de grado que tal circunstancia no había quedado acreditada, por lo que prescindió de esta versión.

La recurrente hace alusión a otros medios probatorios de los que extraer una conclusión diferente. Así, Juan Antonio , responsable de stock de almacén, cuando fue interrogado por la Policía sobre esta cuestión reconoció que Ana María había informado personalmente a Virtudes de un problema al respecto, pero no fue necesario cambiar la cerradura porque la llave abría y cerraba perfectamente (folio 52), y en el plenario reiteró esta versión, insistiendo en que la llave funcionaba bien; y Inés , que trabajaba en la parte de comerciales dijo que el armario de tienda tenía la cerradura rota y cualquiera lo podía abrir. Se podría extraer la conclusión de que el indicio consistente en el acceso exclusivo de Ana María al armario no es unívoco en tanto que hay otras personas que pudieron tener acceso al mismo.

Este contraindicio también resulta matizado tanto por la mencionada declaración de Juan Antonio a que hemos hecho referencia, a la de Virtudes que en el plenario negó tener conocimiento de ese hecho -aunque se ha tratado de señalar como contradictorio que al folio 199 hubiera admitido un problema con la llave, lo cierto es que dijo que si bien se atascaba, también lo es que la cerradura siempre funcionó correctamente y que no hubo que cambiar la cerradura-, y la de Gustavo que pertenecía a la zona de comerciales, que si bien también aludió a un problema con una llave, dijo que se había solucionado en un día y que no había sucedido en esta época.

En conclusión, los argumentos que ha opuesto la recurrente en relación a la valoración de este indicio por parte de la Sra. Juez de lo Penal no están lo suficientemente acreditados como para estimar que su conclusión ha sido adoptada de forma incorrecta o arbitraria, sino que encuentran su apoyo en otros elementos probatorios. No obstante, es de reconocer que se ha dejado abierta una posibilidad de una duda razonable, por lo que habría que atender al resto de indicios expuestos.

C) El siguiente, aunque no pueda ser tan importante, sí posee una particular fuerza probatoria. Es el referente a los controles de inventarios de terminales telefónicos. Según Juan Antonio se realizaba semanalmente un control de inventarios en remoto, es decir que se escaneaban los teléfonos existente en tienda y su resultado se contrastaba en la central con otros datos (suministrados, vendidos, etc.), siendo la conclusión que en esta tienda sistemáticamente faltaban teléfonos, por lo que lo reiteraba periódicamente que se solucionara el problema.

Antes de hacer referencia a los correos, hay que aludir al argumento expuesto por la defensa, con base en la declaración en fase de instrucción de Virtudes , de que se hacían inventarios antes de que Ana María se fuese de vacaciones y que el 10 de junio en que se marchó unos días (folio 201) estaba todo correcto, por lo que ninguna responsabilidad podría tener en los hechos enjuiciados. No puede admitirse este razonamiento por la sencilla razón de que el Sr. Pedro Enrique había vendido ya con anterioridad en Todoconsolas varios de los teléfonos que debían figurar como existencias en la tienda de la c/ García Barbón, por lo que cabe la posibilidad de que no se hubiera realizado el inventario, o que aunque se hubiera hecho, éste se hizo incorrectamente, o incluso que había sido manipulado; pero en modo alguno se admite que la situación del inventario fuera correcta.

Es importante destacar por tanto que si era Ana María la encargada de la tienda y la que controlaba las existencias de móviles de la misma, y a la vez quien hacía los inventarios semanalmente, tuvo que haberse apercibido necesariamente de que esos terminales faltaban (las ventas se produjeron entre el 10/4/2013 y el 2/5/2013), sin necesidad de que nadie se lo recordase. Es más, al folio 22 figura un correo de Juan Antonio de 17/6/2013, al que responden que Ana María estaba de vacaciones, y al folio 23 correos de 24 y 25 junio de 2013, es Ana María la que responde y promete ponerse a ello, sin que conste una solución al respecto. Dice su defensa que no podía justificar los móviles que faltaban (señal de que sí había realizado los inventarios), pero la ausencia de tal comprobación, o de las investigaciones realizadas al respecto e incluso la ausencia de comunicaciones con los responsables acerca de esa situación, e incluso el que trate de aparentar que la situación era correcta y normal, no de deja de constituir un indicio probatorio en su contra.

D) Otra de las críticas efectuadas en el recurso se refieren al último día de Ana María en la empresa, pues mientras que se ha estimado como indicio el que el 15 de julio se marchó del establecimiento tras apercibirse de que se iba a realizar un inventario, argumenta que el último día que fue a trabajar fue el 14, constando que había solicitado la baja el día 12 anterior (folio 203) y que recibió el finiquito el citado día 14. De esta información se deduce cierta anticipación en la baja, por lo que su ausencia ese día 15 no podría estimarse como indicio en sí mismo, pero tampoco puede emplearse como contraindicio en el sentido de que su marcha no tuviera nada que ver con esta situación, dado que las reclamaciones relacionadas con este tema eran anteriores y se seguían produciendo en el tiempo.

E) En conclusión de lo expuesto, aunque se han aportado determinados argumentos que permitirían matizar alguno de los indicios que se mencionaron en la sentencia apelada, lo cierto es que no poseen tanta fuerza como para considerar que su valoración ha sido efectuada de forma incorrecta, atendiendo a que éstos se han empleado para reforzar la verdadera prueba inculpatoria, que ha sido la declaración de Pedro Enrique y que ésta no ha quedado desvirtuada por las dudas mencionadas, ya que la interpretación contraria resulta más reforzada que la que ha ofrecido la recurrente, habiendo sido analizada con profundidad en la sentencia apelada tanto en relación al cumplimiento de los requisitos establecidos jurisprudencialmente como a su contenido y forma. Por tanto, procede desestimar el motivo de recurso y confirmar la sentencia condenatoria pronunciada en la instancia.

CUARTO.-En cuanto al recurso del Sr. Pedro Enrique , resulta acreditado y no se discute que él vendió varios terminales telefónicos en Todoconsolas. La crítica proviene de la valoración que llevó a estimar acreditado que conocía su procedencia ilícita, pues ha manifestado que recibió los terminales de la encargada de la tienda, con la indicación de que los vendiera y le entregase el dinero obtenido, salvo una comisión por su colaboración.

Enseña la STS núm. 429/2016 de 19 mayo que el delito de receptación en su modalidad básica exige tres requisitos:

a) Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico,

b) un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo del injusto: actuar con ánimo de lucro, y

c) un elemento negativo, integrado por la circunstancia de que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo.

En cuanto al elemento subjetivo, se dice que es un delito necesariamente doloso, que puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes.

Recuerdan las STS 57/2009 de 2 de febrero ; 448/2009 de 24 de abril o 476/2012 de 12 de junio que al ser el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica, su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas, a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas. Entre las más significativas: la irregularidad de la compra, o el precio vil, es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado; la falta de verosimilitud de la versión facilitada para justificar la posesión de los efectos; la clandestinidad de la adquisición, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios. Ese conocimiento no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero si su rango de delito. No basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad o alta probabilidad de la misma que, como hecho psicológico ha de inferirse por hechos externos.

En el presente caso como decimos el condenado ha mantenido en todo momento que él actuó en el convencimiento de que su intervención era legítima al haber seguido las indicaciones de la encargada de la tienda, por lo que aspectos mencionados como el precio vil de adquisición, clandestinidad de la adquisición, o sospechas sobre la verdadera titularidad de quien le facilitó los objetos, carecen de virtualidad en este caso. Únicamente cabría hacer alusión a la falta de verosimilitud del planteamiento, por ser contradictorio con la práctica habitual de la empresa de la que él era conocedor por su trabajo.

De las distintas declaraciones se puede estimar acreditado que la empresa funcionaba en dos áreas, la tienda destinada a particulares, y los comerciales cuya tarea se dedicaba a tratar con empresas, con distinto funcionamiento y con diferente armario para terminales. También que en el área de empresas se empleaba la posibilidad de que, para reducir el importe de las cuotas de los clientes o para compensarles por la penalización que sufrirían en su anterior operadora si se daban de baja en la misma, se pudieran vender los terminales que la nueva compañía ofrecía a nuevos clientes y aplicar su importe a esa reducción o compensación. En cambio, esta posibilidad no se realizaba habitualmente ni se permitía en el caso de la tienda y los clientes particulares.

Lo que plantea Pedro Enrique es que conocía la práctica del área de comerciales, pero ignoraba la del área de la tienda, por lo que no le extrañó la propuesta de Ana María y accedió a ella en la creencia de que también en ésta se empleaba tal medio de favorecimiento de nuevos clientes. Como apoyo de esta creencia dice que acudió a un establecimiento público dedicado a estas operaciones y facilitó su carnet de identidad, e incluso que colaboró con la Policía cuando le interrogaron al respecto, sin eludir su participación en la trama.

En la sentencia se ha negado tal desconocimiento, no sólo por la falta de habitualidad de ese comportamiento, sino también porque el testigo Sr. Gustavo negó que el acusado le hubiera participado que estaba colaborando de esa forma, como éste expuso en su declaración; sino también porque dijo que había colaborado para ganarse un dinerillo, unos 220 €, comisión que tampoco se correspondería con la que cobraban los comerciales en esos casos. Esta interpretación se adecúa a los principios interpretativos y resulta sustentada por el material probatorio obrante en autos. La crítica que se hace en relación con la comisión que podía percibir no es admisible, pues no sería lógico que él cobrase dicho importe de forma anticipada, antes de que Ana María hubiera percibido la comisión por el alta de un cliente; ni era habitual ni sería lógico acumular varios terminales para enajenar en la misma fecha; y el hecho de haber facilitado su identificación en la tienda no excluye el posible conocimiento de una práctica irregular, sino sólo que admitía el riesgo que corría. En conclusión, se desestima el motivo de recurso.

En relación con el importe de los teléfonos vendidos que alcanza al Sr. Pedro Enrique , se ha discutido que su valor fuese de 977€, pues si bien éste es el importe de los 14 teléfonos que vendió, no se corresponde con los que son objeto de juicio, que sólo son 7 terminales. Sin embargo, teniendo en cuenta que en la sentencia ha quedado para el posterior trámite de ejecución la determinación del valor de los terminales sustraídos en la tienda de Talavera Celular Phone y vendidos en Todoconsolas, esa falta de correspondencia que se denuncia es irrelevante, pues el recurrente ha de abonar el importe de los terminales de dicha tienda que vendió, y no de otros que pudieran faltar.

QUINTO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Dª Ana María y D. Pedro Enrique contra la sentencia de 23/12/2017 dictada los autos de Juicio Oral nº 344/2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.