Sentencia Penal Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 255/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00148/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN OCTAVA -SEDE EN GIJÓN-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2009 0400433
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000255 /2017
Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: Evelio , CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS NORTE ASTUR S.L.
Procurador/a: D/Dª JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE IGNACIO SUAREZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª JAVIER CALZADILLA BEUNZA, JAVIER CALZADILLA BEUNZA
Recurrido: Florentino , Gaspar , Clara , Gines , Guillermo , ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO
FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO ,
FRANCISCO ROBLEDO SANZ , JOSE IGNACIO SUAREZ GARCIA , JOSE IGNACIO SUAREZ GARCIA , ,
Abogado/a: D/Dª LAURA DE CASTRO MARTÍNEZ, AURELIO AGUSTIN IGLESIAS ALVAREZ ,
NOELIA HUERTA NOVOA , ISIDORO GIMENO BUSTOS , LUISA FERNANDA MIGUEL SORIANO , ,
SENTENCIA Nº 148 /2018
Ilmos.. Sres.
Presidente:....... Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano
Magistrados:... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez
................................ ILMA. SRA. Dª Mª PAZ FERNANDEZ RIVERA GONZALEZ
En Gijón, a doce de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 264 de 2015 del Juzgado de
lo Penal nº 2 de Gijón sobre DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, que dio lugar al Rollo de Apelación
nº 255 de 2017 de esta Sala, entre partes, como apelantes Evelio , representado por el Procurador

D. Javier Castro Eduarte y defendido por el Letrado D. Javier Calzadilla Beúnza y 'CONSTRUCCIONES
Y CONTRATAS NORTE-ASTUR, S.L.' , representada por el Procurador D. José-Ignacio Suárez García y
defendido por el Letrado D. Javier Calzadilla Beúnza, y como apelados Florentino , representado por
el Procurador D. José-María Díaz López y asistido por la Letrada Dª Laura de Castro Martínez; Guillermo
, representado por el Procurador D. José-Ignacio Suárez García y asistido por la letrada Dª Luisa Miguel
Soriano; Gaspar , representado por la Procuradora Dª Ana Castro Maldonado y asistido por el Letrado
D. Agustín Iglesias Álvarez; Clara , representada por el Procurador D. Francisco Robledo Sanz y asistida
de la letrada Dª Natalia Huerta Novoa; Gines , representado por el Procurador D. José-Ignacio Suárez
García y defendido por el Letrado D. Isidoro Gimeno Bustos y el ABOGADO DEL ESTADO, habiendo sido
también parte el MINISTERIO FISCAL y PONENTE la ILMA. SRA. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 30 de junio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Evelio con documento de identidad nº NUM000 como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública previstos y penados en el artículo 305.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de: 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

500.000 € de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2.000 € no satisfechos.

3 años y 9 meses de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Evelio con documento de identidad nº NUM000 en relación con los delitos de falsedad previstos y penados en los artículos 390 y 392 del Código Penal de los que ha venido siendo acusado durante la tramitación del concurrente procedimiento.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Florentino con documento de identidad nº NUM001 en relación con los delitos fiscales previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal y de falsedad previsto y penado en los artículos 390 y 392 del Código Penal de los que ha venido siendo acusado durante la tramitación del concurrente procedimiento con alzamiento de las medidas cautelares que, en su caso y durante el mismo, hubieran sido adoptadas en relación con aquel.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Guillermo con documento de identidad nº NUM002 en relación con los delitos fiscales previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal y de falsedad previsto y penado en los artículos 390 y 392 del Código Penal de los que ha venido siendo acusado durante la tramitación del concurrente procedimiento con alzamiento de las medidas cautelares que, en su caso y durante el mismo, hubieran sido adoptadas en relación con aquel.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Gaspar con documento de identidad nº NUM003 en relación con los delitos fiscales previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal y de falsedad previsto y penado en los artículos 390 y 392 del Código Penal de los que ha venido siendo acusado durante la tramitación del concurrente procedimiento con alzamiento de las medidas cautelares que, en su caso y durante el mismo, hubieran sido adoptadas en relación con aquel.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Clara con documento de identidad nº NUM004 en relación con los delitos fiscales previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal y de falsedad previsto y penado en los artículos 390 y 392 del Código Penal de los que ha venido siendo acusada durante la tramitación del concurrente procedimiento con alzamiento de las medidas cautelares que, en su caso y durante el mismo, hubieran sido adoptadas en relación con aquella.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Gines con documento de identidad nº NUM005 en relación con los delitos fiscales previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal y de falsedad previsto y penado en los artículos 390 y 392 del Código Penal de los que ha venido siendo acusado durante la tramitación del concurrente procedimiento con alzamiento de las medidas cautelares que, en su caso y durante el mismo, hubieran sido adoptadas en relación con aquel.

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE las pretensiones formuladas en materia de responsabilidad civil y en su consecuencia: 1º) CONDENO a Evelio con documento de identidad nº NUM000 a que abone a la HACIENDA PÚBLICA ESTATAL la cantidad de 419.057,07 € más los intereses de demora previstos en la Ley General Tributaria así como los intereses legales que pudieran resultar exigibles conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Del abono de las cantidades reseñadas en el párrafo anterior será responsable civil subsidiaria la entidad CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS NORTE-ASTUR, S.L. con documento de identidad nº B- 33.870.940 y ello en los términos previstos en el artículo 120 del Código Penal .

2º) ABSUELVO a las personas acusadas en relación con el resto de las peticiones formuladas en su contra en concepto de responsabilidad civil.

Las medidas cautelares que, en su caso, hubieran sido adoptadas durante la tramitación del concurrente procedimiento en relación con las personas penal y/o civilmente condenadas habrán de revestir carácter definitivo y destinarse al cumplimiento de lo ahora acordado.

Se impone a la persona penalmente condenada el pago de 2/19 de las costas procesales causadas, incluyendo la parte correspondiente a la acusación particular y declarándose el resto de oficio.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Evelio y 'CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS NORTE-ASTUR, S.L.' , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 255 de 2017, pasando para resolver a la Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- RECURSO DE Evelio .

I.- Alegando error en la apreciación de las pruebas con invocación del principio in dubio pro reo e indebida aplicación del artículo 305.1 del Código Penal, pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra en la que se absuelva a Evelio del delito contra la hacienda Pública del que viene siendo condenado.

No podemos acoger dicha petición absolutoria por cuanto, después de revisadas las actuaciones, no hallamos error del Juez a quo en su declaración de hechos probados ni en la calificación jurídica de los mismos, intentando la recurrente sustituir la objetiva e imparcial apreciación de la prueba realizada por el Juzgador por su parcial e interesada valoración, lo que no es de recibo.

No es ningún error que el Juez de instancia haya dado credibilidad al criterio técnico, riguroso e imparcial del funcionario del Servicio de Inspección de la Hacienda Pública, quien ningún interés tiene en este juicio, limitándose a realizar su trabajo profesional que plasma en un informe pormenorizado y claro, de fecha 27 de noviembre de 2008 (folios 27 a 49 de la causa), ratificado por el mismo en el plenario. Concluye dicho perito que, en el ejercicio correspondiente a 2005, en el libro diario se reflejaban cargos en 'caja', en concepto de ingresos en efectivo, que ese mismo día se destinaban en su totalidad al pago, también en efectivo, de facturas, siendo algunas de ellas (las que detalla en su informe) simuladas, teniendo en cuenta, que los destinatarios del pago de dichas facturas carecían de medios suficientes para realizar tales obras: transporte, capacidad material y personal. Y así, dice: ' El análisis de los datos reflejados hasta el momento permite concluir que la entidad Construcciones y Promociones Norte Astur ha contabilizado y registrado como IVA soportado en el Impuesto Sobre el Valor Añadido las facturas falsas procedentes de proveedores acogidos al régimen de estimación objetiva, que presentan como características comunes: a)Falta de capacidad personal y material. No disponen de los suministros, empleados o medios de transporte necesarios para distribuir los suministros (ferreteros y artes gráficas) o desarrollar trabajos en todo el territorio nacional (escayolista y transportistas).

b)Naturaleza económica de las operaciones realizadas. Las operaciones descritas en las facturas son atípicas, así, se realizan suministros de cuantía material y económica elevada en corto espacio de tiempo o al final de ejercicio, por otro lado el volumen de dichos suministros no es coherente con el volumen de operaciones realizado por el obligado tributario.

c)Falta de pago. Esta falta de pago se ha ocultado mediante la contabilización de un pasivo ficticio de la cuenta '521.Deudas a corto plazo' y mediante el cobro de cheques al portador por el administrador de la sociedad.

La distribución de dichas facturas falsas y los medios de prueba de dicha circunstancia pueden resumirse de la siguiente forma: PROVEEDOR/CONCEPTO< /i> FACTURA FALSA FALTA DE CAPACIDAD/ NATURALEZA OP.

Florentino . 82.669,66 82.669,66 (1) Gines . 39.041,77 39.041,77 Clara 244.010,43 244.010,43 Jon 69.553,60 69.553,60 (2) Luis 193.140,00 193.140,00 .(3) Guillermo 69.507,20 69.507,20 (4) Pascual 263.334,48 263.334,48 (5) TOTAL FACTURA FALSA 961.257,14 961.257,14 (1) Se ha comprobado una duplicidad en la facturación por importe de 47.869,66 euros y simulación del pago mediante el cobro de cheques por el administrador de la sociedad por importe de 34.800 euros.

(2) Se realiza la simulación del pago mediante un pasivo ficticio por importe de 69.553,60 euros.

(3) Se realiza la simulación del pago mediante un pasivo ficticio por importe de 96.860,00 euros y mediante el cobro de cheques por el administrador de la sociedad por importe de 96.280,00 euros.

(4) Se realiza la simulación del pago mediante un pasivo ficticio por importe de 69.507,20 euros.

(5) Se realiza la simulación del pago mediante un pasivo ficticio por importe de 217.280,80 euros.

En la totalidad de los casos se aprecia falta de capacidad para el desarrollo de los servicios o suministros declarados en las facturas y naturaleza económica de las operaciones atípica, circunstancia que concurre en la mayor parte de los supuestos con otro indicio de falsedad, como son la duplicidad de la facturación por los mismos trabajos, la falta de pago mediante la simulación de un pasivo ficticio o el cobro de cheques destinados al pago de facturas falsas por el administrador de la entidad Construcciones y Contratas Norte Astur, suficientes para realizar tales obras'.

Dicho perito, D. Simón , en el plenario, contestó y aclaró cuantas cuestiones se le formularon como hemos comprobado a través de la grabación del juicio oral reiterando que en los asientos de deudas a corto plazo las cantidades venían incrementadas con dinero en efectivo que no se identificaba en la cuenta, que se le solicitó al Administrador, Evelio , documentación y no la presentó, que debía disponer de documentación como soporte contable y no aportó ninguna, que el cuadro de facturas falsas se deduce de las circunstancias de los emisores de las mismas: tributan por módulos (tributan de manera idéntica independientemente de lo que se facture), medios de transporte escasos, sin compra de materiales, sin mano de obra, facturan cantidades muy importantes, emiten una única factura ... .

Pues bien, tan importante prueba de cargo (reforzada por la fundamentación contenida en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional del Principado de Asturias, folios 883 a 895 de la causa) no resulta desvirtuada por la prueba de descargo, más bien al contrario. El acusado ahora apelante pese a afirmar la realidad de los trabajos relativos a las facturas en cuestión dijo que no podía aportar documentación de los trabajos realizados, que no tiene contratos escritos, ni presupuestos, que por escrito solo tenía las facturas (véase la grabación del juicio oral).

En el mismo sentido se manifestó Florentino (los contratos eran verbales, la única prueba documental de la prestación de sus servicios son las facturas, los presupuestos se hacían de forma verbal, las obras que ejecutó para NORTE ASTUR eran obras de corta duración, la persona encargada de ejecutar estas obras fue el declarante, sus empleados atendían a otros clientes, folios 267 y siguientes y grabación del juicio oral). El informe del perito Luis Manuel , además de referirse al ejercicio 2004 que no es objeto de enjuiciamiento, lo único que concluye es que ' La sociedad Perfiles, Interiorismo y Adecuaciones S.L. disponía de liquidez en la cuenta de caja, 570000 por importe de 216.719,72 € y junto con su Administrador Único, Don Evelio , que aportó 63.584,74 € transfirió a la sociedad Construcciones y Contratas Norte Astur S.L. la cantidad de 280.304,46 € a través de la partida de Créditos a corto plazo, 5410000 ' (folios 951 a 953), no siendo por ello este informe relevante para esta causa. Lo mismo cabe decir en lo relativo al informe del perito Alfonso , referido también al ejercicio 2004, y que viene a reconocer que los ingresos en efectivo abonados a la cuenta 521 deudores a corto plazo carecen de soporte documental, añadiendo a continuación que eso ' no implica que dicho hecho económico no haya sucedido' (folio 967 de la causa) pero obviando que corresponde al contribuyente acreditar la realidad de la operación, lo que no sucedió en este caso. El testimonio en el plenario de Casimiro , arquitecto, que trabajó para el acusado hoy apelante, lo único que evidencia es que la empresa Construcciones y Contratas Norte Astur S.L. tenía actividad, algo que no es cuestionado en este juicio.

Tampoco desvirtúa la prueba de cargo el testimonio en el juicio oral de Demetrio , asesor fiscal del acusado, que representó a Construcciones y Contratas Norte Astur en el procedimiento de inspección tributaria, quien no ofreció explicación convincente de la realidad de las operaciones cuestionadas.

En definitiva, si las facturas en cuestión, que se refieren a cantidades importantes de dinero, pretenden responder a trabajos de los que no hay presupuestos, ni contratos escritos, realizados por empresas que no acreditan compras de materiales para realizar tales trabajos, ni medios de transporte, ni trabajadores empleados en dichas obras, empresas que tributan por módulos, por lo que no están obligadas a declarar esas facturas, las cuales favorecen a la empresa que las emite ('CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS NORTE- ASTUR S.L.') y para cuyo pago dicha empresa realiza tan extraña operativa como la de emitir cheques que cobra su Administrador, Evelio , para seguidamente pagar éste en efectivo al proveedor (maniobra inexplicable desde otra perspectiva que no sea la de simular algo, pues bastaba con sacar el dinero por ventanilla y pagar al proveedor), es lógico concluir que las facturas a las que nos venimos refiriendo solo tenían una finalidad defraudatoria.

Independientemente de que los coacusados hayan sido absueltos (lo que no es objeto de recurso), no cabe la menor duda de que los hechos probados y relatados en los apartados 1), 2), 3) y 4) de la sentencia de instancia son subsumibles en el artículo 305 del Código Penal.

II.- Subsidiariamente, pretende dicha parte que se aprecie la circunstancia atenuante, muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Petición que debe prosperar a la vista del propio relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, en cuyo apartado 6º) dice: ' Durante la tramitación de la presente causa, han transcurrido más de 3 años entre el auto por el que se acuerda la detención de dos imputados en aquella no finalmente localizados fechado el día 18/12/2009 y el auto por el que se acuerda la continuación del procedimiento de diligencias previas en su día desarrollado por los trámites del procedimiento abreviado fechado el día 27/12/2013, sin que conste el dictado de resolución procesal relevante alguna contra los acusados entre los reseñados autos'. Así pues, entiende el Juez a quo que ha existido una paralización injustificada de tres años en el procedimiento, no obstante lo cual no aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas (FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO: ' No se aduce ni por la parte acusadora ni por la representación de Evelio la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, a la vista de lo cual ....').

Que no haya invocación de parte no es motivo para dejar de apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, que el Juez o Tribunal puede de oficio apreciar una atenuante cuya concurrencia haya quedado acreditada, pese a que no la haya solicitado expresamente la defensa ( S.T.S. Sala 2ª , 595/2014 de 23 de julio).

En este caso y circunscribiéndonos al relato de hechos probados, es obligado concluir que concurre la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada, pues desde que se iniciara el procedimiento el 13/02/2009 hasta que se celebró el juicio los días 23 y 24 de enero de 2017 transcurrieron casi ocho años, duración desmesurada que no guarda proporción con la complejidad de la causa y que no está justificada si tenemos en cuenta que durante tres años estuvo paralizada, sin haberse dictado ninguna resolución relevante, dilación no imputable a la conducta procesal del acusado.

En consecuencia con lo anterior, procede conforme a lo dispuesto en el artículo 66.2ª del Código Penal aplicar la pena inferior en un grado a la establecida por la ley, quedando reducidas las penas del modo siguiente: las relativas al delito contra la Hacienda Pública relatado en el apartado 2º) de Hechos Probados, a seis meses de prisión y multa de 66.293,61 euros y las relativas al delito contra la Hacienda Pública relatado en el apartado 3º) de Hechos probados, seis meses de prisión y multa de 143.234,92 euros, asimismo, 18 meses de pérdida de posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.



TERCERO. - RECURSO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS NORTE ASTUR S.L.

Siendo coincidentes los motivos alegados en este recurso que los expuestos en el recurso formulado por Evelio en lo referente a su pretensión absolutoria, nos remitimos íntegramente a lo ya dicho en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado I.

VISTOS los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Evelio y DESESTIMANDO el recurso formulado por CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS NORTE ASTUR S.L. contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 264 de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de apreciar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada y rebajar las penas del modo siguiente: las relativas al delito contra la Hacienda Pública relatado en el apartado 2º) de Hechos Probados, a seis meses de prisión y multa de 66.293,61 euros y las relativas al delito contra la Hacienda Pública relatado en el apartado 3º) de Hechos probados, seis meses de prisión y multa de 143.234,92 euros, asimismo, 18 meses de pérdida de posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, confirmando la sentencia en todo lo demás y declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.