Sentencia Penal Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 34/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 34/18.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 25/17.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLEERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00148/2018

En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Abril de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delitos de estafa y hurto contra Bruno , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona y defendido por el Letrado D. Álvaro de Gracia Castillo, y contra María Cristina , cuyas circunstancias personales también constan en autos, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona y defendida por la Letrada Dña. Elena Martín Lorenzo, en virtud de recursos de apelación interpuestos por los mismos, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'El día 10 de Enero de 2.014, la acusada María Cristina sustrajo una serie de efectos a Dionisio en el ascensor de la vivienda de éste, sita en la CALLE000 , nº. NUM000 , de la localidad de Miranda de Ebro, apoderándose de una cartera en la que llevaba una cantidad aproximada de 300,- euros y de un teléfono móvil.

El día 20 de Febrero de 2.014, María Cristina sustrajo a Desiderio y Eleuterio , encontrándose todos ellos en el ascensor del edificio sito en la CALLE001 , nº. NUM001 , de Miranda de Ebro, en el que los perjudicados residían, una cartera, en cuyo interior tenían una tarjeta bancaria también sustraída con nº. NUM002 , relacionada con el nº. de cuenta NUM003 de la entidad Caja 3; una vez en posesión de dicha tarjeta y al disponer asimismo del código PIN de la tarjeta, Bruno y María Cristina efectuaron extracciones por importes de 500,-, 200,- y 100,- euros a las 20:21:06 horas, 20:23:56 horas y 20:33:46 horas respectivamente del 20 de Febrero de 2.014, las dos primeras en la oficina nº. 7089 (c/Vitoria) y la última en la oficina nº. 7096 (calle San Agustín), de Miranda de Ebro.

El día 28 de Febrero de 2.014, María Cristina sustrajo a Luisa una cartera en la que llevaba diferente documentación, hechos que acaecieron en el ascensor del edificio sito en la CALLE002 , nº. NUM004 , de la localidad de Miranda de Ebro, en que la perjudicada tenía su vivienda en dicha fecha.

Los hechos anteriores fueron cometidos por los acusados con el ánimo ilícito de obtener un beneficio económico actuando sin el consentimiento de los propietarios de los efectos sustraídos'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 289/17 de 19 de Octubre , recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Bruno y María Cristina , como autores de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2.c ) y 74 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el caso de Bruno y a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el caso de María Cristina .

Que debo condenar y condeno a María Cristina , como autora de un delito continuado de hurto previsto y penado en los artículos 234 y 74 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

María Cristina indemnizará a la compañía aseguradora Generali en la suma abonada a Dionisio por los hechos enjuiciados en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico 5º de la presente resolución; por otra parte, Bruno y María Cristina indemnizarán conjunta y solidariamente a Desiderio en la suma de 800,- euros por los perjuicios ocasionados, cantidades a las que les será de aplicación el interés legal previsto el artículo 576 de la LEC .

En materia de costas procesales, Bruno habrá de hacer frente a 1/3 parte de las costas procesales mientras que María Cristina deberá abonar 2/3 partes de las costas de la causa'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por Bruno y por María Cristina , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpusieron contra la misma recursos de apelación por María Cristina y por Bruno .

María Cristina sostiene en su apelación: a) la nulidad de actuaciones por vulneración del principio acusatorio, con lesión del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva; b) error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, al no quedar acreditada la comisión de delito alguno de hurto y no ser el delito de estafa cometido en forma continuada.

Bruno sostiene en su recurso: a) error en la certificación de antecedentes penales; b) error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, no acreditándose por la prueba practicada su autoría en el delito de estafa objeto de condena, ya que no queda acreditado que el dinero que se estaba extrayendo no fuera de María Cristina , siendo improcedente la aplicación del artículo 248 del Código Penal ; y c) impugnación de la individualización de la pena realizada en base a la concurrencia de antecedentes penales.

SEGUNDO.-Sostiene la defensa de María Cristina la existencia de nulidad de actuaciones por vulneración del principio acusatorio, en relación con vulneración del derecho de defensa y de tutela judicial efectiva, indicando en su recurso que en fecha 16 de Marzo de 2.016 se presentó por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se consideraban los hechos sometidos a enjuiciamiento como constitutivos de un delito de estafa y un delito continuado de hurto, mientras que en el Juicio Oral de 15 de Junio de 2.017 y en conclusiones se dirigió acusación por un delito continuado de estafa y otro, también continuado, de hurto. Señala la recurrente que 'indicado cambio en la acusación en lo referido al delito de estafa, agravándolo, conlleva una clara vulneración del derecho a la defensa y del principio acusatorio, causando a nuestra representada una clara indefensión'.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que 'los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3 º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. Son dos los requisitos, pues, exigidos por el precepto para que concurra la nulidad de actuaciones ahora reclamada: el primero que se hayan transgredido las normas esenciales del procedimiento y segundo que con dicha transgresión se hubiera causado indefensión a la parte que solicita, vía recurso de apelación ( artículo 240 del mismo texto legal ), la nulidad de las actuaciones.

Ninguno de ambos requisitos (vulneración de norma esencial y causación de indefensión) concurren en el presente caso. La modificación en la calificación se introduce en el trámite legal de conclusiones provisionales del artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no vulnerándose con ello ninguna norma esencial del procedimiento. Pero tampoco, con la modificación introducida, se causa indefensión a la acusada.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 631/17 de 21 de Septiembre establece que 'en definitiva, como recuerdan las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 25/11 de 14 de Marzo y 62/09 de 9 de Marzo : «la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Del mismo modo «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 185/03 de 27 de Octubre ; 164/05 de 20 de Junio ).

La parte apelante considera que se ha vulnerado su derecho de defensa, plasmado en el derecho a conocer la acusación con suficiente tiempo para articular defensa contra la misma, modificando en conclusiones definitivas la inicial acusación por un delito de estafa para sostener la acusación por un delito continuado de estafa. Al respecto señala el Tribunal Supremo en sentencia nº. 1027/02 de 3 Junio que 'lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas,siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la sentencia nº. 1/98 de 12 de Enero en la que se expresa que «es doctrina consolidada --se recuerda en la sentencia de esta Sala de 11 de Noviembre de 1.992 , con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de Abril de 1.981 y 16 de Mayo de 1.989 y de las de esta misma Sala de 19 de Junio de 1.990 y 18 de Noviembre de 1.991 -- queel verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -- sentencia de esta Sala de 6 de Abril de 1.995 -- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento delTribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del artículo 793.7 de la LECrim .[actualmente el artículo 788.4 del mismo texto legal ] que concede al Juez o Tribunal, «cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena», la facultad de «conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes»'.

En la grabación en CD. del Juicio Oral, que como acta audiovisual, del mismo se incorpora a las actuaciones, consta como en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal mantuvo inalterables los hechos recogidos en su escrito de calificación provisional y que fueron objeto de prueba y debate en el Plenario, introduciendo en la calificación jurídica del delito de estafa la continuidad delictiva, pero manteniendo la misma pena que en su acusación provisional se solicitaba (momento 57:40 y siguientes). No hubo modificación en los hechos objeto de acusación, ni en la tipificación penal de los mismos (hurto y estafa), ni en la pena que se solicitaba en el escrito de acusación provisional. Con esa mínima modificación ninguna indefensión de causa a la acusada, ahora recurrente en apelación, como tácitamente reconoció en el acto del Juicio Oral su defensa al no interesar la aplicación del trámite previsto en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

TERCERO.-La defensa de María Cristina sostiene, como segundo argumento impugnatorio y de forma subsidiaria al anterior, la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral incurre el Magistrado-Juez de instancia y así indica en su recurso que los hechos del día 20 de Febrero de 2.014, por ella reconocidos, no son constitutivos de un delito continuado de estafa, en cuanto las extracciones realizadas en los cajeros por importes de 500, 200 y 100 euros, respectivamente, se enmarcan dentro de una unidad de acción y un mismo margen temporal, añadiendo que, si se considerasen tres acciones distintas para configurar un delito continuado, nos encontraríamos ante tres delitos leves de estafa.

El artículo 74.1 del Código Penal define el delito continuado señalando que lo comete el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado.

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 620/12 de 9 de Julio que 'según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal ( sentencias del Tribunal Supremo nº 1038/04 de 21 de Septiembre ; 820/05 de 23 de Junio ; 309/06 de 16 de Marzo ; 553/07 de 18 de Junio ; 8/08 de 24 de Enero ; y 465/12, de 1de Junio , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal'.

Todos y cada uno de los elementos indicados aparecen concurrentes en el presente caso, pues de las pruebas practicadas queda acreditado que el día 20 de Febrero de 2.014, los acusados, aprovechándose de que en la cartera que había sido previamente sustraída por María Cristina a Desiderio y Eleuterio se encontraba la tarjeta bancaria nº. NUM002 , relacionada con el nº. de cuenta NUM003 de la entidad Caja 3 y el código PIN para uso en cajeros, efectuaron extracciones por importes de 500, 200 y 100 euros a las 20:21:06 horas, 20:23:56 horas y 20:33:46 horas respectivamente de ese mismo día 20 de Febrero de 2.014, las dos primeras en la oficina nº. 7089 (de la calle Vitoria) y la última en la oficina nº. 7096 (de la calle San Agustín), ambas de Miranda de Ebro. Existen, pues, tres actos delictivos de estafa diferenciados pero con identidad en el sujeto pasivo y ejecución de un único plan preconcebido que son realizados en una proximidad espacio-temporal, integrando de esta forma el delito continuado de estafa en el que la cuantía de la cantidad estafada se integra por la suma de las tres disposiciones que los acusados verifican mediante el uso de la tarjeta bancaria previamente sustraída por María Cristina .

Así ante la evidente trascendencia práctica sobre la interpretación de la continuidad entre infracciones patrimoniales leves, la Sala 2ª del Tribunal Supremo reunida el 27 de Marzo de 1988 en Pleno No Jurisdiccional, resolvió que 'en los casos de hurtos varios, la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del Código Penal, artículo 74 , los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente'. Es claro que este acuerdo debe interpretarse en relación a todas las infracciones contra el patrimonio en las que la cuantía, actualmente cifrada en 400,- euros, determina la diferencia entre el delito básico o su figura atenuada como delito leve, en el bien entendido de que en estos casos, queda claro el carácter alternativo entre los dos primeros apartados del artículo 74 del Código Penal de modo que al aplicar el artículo 74.2, convirtiendo en delito continuado la suma de infracciones que individualmente son constitutivas de falta, la pena puede imponerse en toda su extensión sin que resulte imperativa la imposición de la pena en su mitad superior, pues ello vulneraría el principio 'non bis in idem', al tener en cuenta la suma de cantidades para transformar varios delitos leves en delito menos grave y para imponer la pena en su mitad superior. Por ello, estando castigado el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal con la pena en abstracto comprendida entre los seis meses y los tres años de prisión ( artículo 249 del mismo texto legal ) el Ministerio Fiscal solicitó, en atención a la cuantía de lo estafado, la imposición de un año de prisión, pena que no se encuadra en la mitad superior de la penalidad en abstracto, sino en la mitad inferior de la misma.

Por lo indicado el motivo de apelación argüido debe ser desestimado.

CUARTO.-Finalmente la defensa de María Cristina sostiene que de la prueba practicada, tanto en sede de instrucción como en el acto del Juicio Oral, en absoluto se desprende que María Cristina haya sido autora de hurto alguno y mucho menos de hurto continuado.

Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 364/13 de 25 de Abril , establece que 'el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental'.

En el presente caso comparecen en el acto del Juicio Oral los denunciantes/víctimas de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Dionisio , a quién le sustrajeron, el día 10 de Enero de 2.014 y en el ascensor de su vivienda de éste, sita en la CALLE000 , nº. NUM000 , de la localidad de Miranda de Ebro, una cartera en la que llevaba una cantidad aproximada de 300,- euros y de un teléfono móvil, comparece y manifiesta que coincidió con un hombre y una mujer en la puerta del ascensor, les dijo que subieran que él esperaba, pero al final entraron los tres en el ascensor; la mujer le sacó la cartera del bolsillo y un teléfono móvil y le pidieron las llaves de la vivienda, a lo que se negó; entonces decidieron marcharse y se le llevaron la cartera y el teléfono; dentro de la cartera llevaba 300,- euros; hizo un reconocimiento fotográfico en dependencias policiales en el que reconoció, aunque con dudas, a la mujer quien resultó ser María Cristina (folios 73 y 74 de las actuaciones) (momentos 28:25 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Comparecen al Plenario Desiderio y Eleuterio a quienes les sustrajeron, el día 20 de Febrero de 2.014 y en el ascensor de su vivienda, sita en la CALLE001 , nº. NUM001 de Miranda de Ebro, una cartera, en cuyo interior tenían una tarjeta bancaria también sustraída con nº NUM002 , relacionada con el nº de cuenta NUM003 de la entidad Caja 3. El primero de los testigos refiere como ese día venía con su mujer de comprar, llevaban el carro con la compra; entraron en el ascensor con un hombre y una mujer y al llegar a su casa echaron en falta la cartera en la que estaba la tarjeta bancaria y un papel con el PIN para su uso; fue a Comisaría y le exhibieron unas fotografías, reconociendo, aunque con dudas, a la mujer quien resultó ser María Cristina (folios 65 y 66) (momentos 38:14 y siguientes de la misma grabación), su esposa se manifiesta en el mismo sentido indicando que también reconoció fotográficamente, con dudas, a la mujer (folios 69 y 70) (momentos 44:43 y siguientes de la grabación del Juicio Oral en CD.).

La autoría de esta sustracción se acredita además por las tres disposiciones que con uso de la tarjeta sustraída realizan los acusados ese mismo día 20 de Febrero de 2.014 y que aparecen grabadas por las cámaras de seguridad de los respectivos cajeros automáticos de Caja 3 en las calles Vitoria y San Agustín (obrantes a los folios 81 y siguientes de las actuaciones), apareciendo en dichas grabaciones María Cristina y Bruno haciendo las extracciones dinerarias y que se documentan en el folio 85, hasta que el último cajero retiene la tarjeta sustraída. Dichas extracciones y participación en ellas, tanto de Bruno como de María Cristina , es reconocida por el primero de ambos acusados ya en su declaración instructora (folio 217) al exhibírsele los fotogramas obtenidos de las grabaciones de las cámaras de seguridad de los cajeros, reconocimiento que se reproduce en el acto del Juicio Oral (momentos 03:22 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral).

Finalmente comparece en la Vista Oral la testigo Luisa , a quien le sustrajeron, el día 28 de Febrero de 2.014 y en el ascensor de su vivienda sita en la CALLE002 , nº. NUM004 , de la localidad de Miranda de Ebro, una cartera con documentación, y nos dice que venía de comprar y una señora entró con ella en el ascensor; le metió la mano en el bolso y le sacó la cartera; se dio cuenta inmediatamente, al salir del ascensor e ir a abrir con llave la puerta de su casa; en la cartera llevaba las llaves de la casa y documentación; fue a Comisaría y reconoció fotográficamente y sin ningún género de dudas a la mujer que le había sustraído la cartera, siendo María Cristina (folios 71 y 72) (momentos 54:10 y siguientes de la misma grabación).

Es cierto que los reconocimientos fotográficos realizados por las víctimas de los hechos del 10 y 20 de Enero de 2.014 son realizadas con dudas, pero no lo es menos que ninguna duda presenta la víctima de la sustracción del día 28 de Febrero de 2.014 al reconocer a la autora de la misma y que el reconocimiento dudoso de los perjudicados por los hechos del día 20 de Febrero de 2.014 se complementa con el uso por parte de los acusados de la tarjeta bancaria que en esos hechos les fue sustraída, sin que los acusados den justificación alguna de la causa por la que la tarjeta referenciada estuviese en su poder. Finalmente el modus operandi de la sustracción del día 10 de Febrero de 2.014 es idéntica a la desplegada en los otros dos días, una persona de avanzada edad que es abordada cuando va a entrar en el ascensor de su vivienda y la autora o autores aprovechan la proximidad con la víctima y el aislamiento de la misma para sustraer al descuido sus carteras, acompañando a esta identidad de actuación un reconocimiento, aunque con dudas, de María Cristina como autora de la sustracción también del día 10 de Febrero de 2.014.

Frente a las pruebas de cargo indicadas, ninguna de descargo presenta la ahora recurrente en apelación quien en la fase instructora se acogió a su derecho de no declarar (folio 222) y no se dignó a comparecer en el acto del Juicio Oral para sostener su inocencia, incomparecencia realizada voluntariamente con el fin de que no fuese identificada por los perjudicados en el acto del Juicio Oral al tenerla en su presencia. Es cierto que la acusada no viene obligada a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

El Magistrado-Juez de instancia valora libre, racional y motivadamente la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que este Tribunal de Apelación aprecie concurrente error alguno en la valoración realizada. En todo caso, no debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias que no concurren en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación alegado y ahora examinado.

QUINTO.-Por la defensa de Bruno se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que provoca la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Así sostiene en su recurso que 'no ha quedado acreditado en el procedimiento que Bruno conociera la ilícita procedencia de la misma, ni que fuera consciente de que el dinero que se estaba extrayendo de los cajeros perteneciera a persona distinta de María Cristina . En el acto de la vista el propio Bruno admitió que acompañó a María Cristina a realizar esas extracciones de dinero y que las hizo por ella porque María Cristina no sabía cómo funcionaba el cajero, pero que era totalmente desconocedor de la ilícita procedencia de la tarjeta de crédito empleada'.

El Magistrado-Juez 'a quo' señala en su sentencia que 'el acusado Bruno ha admitido que acompañó a María Cristina a realizar estas extracciones de dinero por petición de aquella, señalando que María Cristina le facilitó un papel en el que constaba el código PIN de la tarjeta a fin de poder efectuar los reintegros, pero señalando el acusado, en una afirmación que a juicio de este juzgador busca una finalidad meramente exculpatoria, que desconocía que la tarjeta bancaria utilizada no fuera de propiedad de María Cristina ' y añade que 'el agente del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) nº NUM005 , tras ratificar el atestado en el acto del juicio oral, señala que reconoció a Bruno y María Cristina como las personas que efectuaron las extracciones, ratificando de este modo la diligencia de visionado obrante al folio 33 de la causa, indicando que conocen a ambos acusados por ser delincuentes habituales en Miranda de Ebro a quienes han efectuado vigilancias y que les reconoce sin ningún género de dudas; en términos similares, el agente del CNP nº NUM006 indica igualmente que identificaron a los acusados realizando las extracciones y que eran conocidos de la fuerza policial, actuando normalmente juntos, señalando asimismo este agente que el uso de la tarjeta fue inmediatamente posterior a su sustracción. Obran asimismo fotogramas de las extracciones a los folios 77 a 84 de la causa'.

Es decir, el Juzgador de instancia valora libre, racional y motivadamente la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valoración que esta Sala debe compartir en su integridad al no quedar desvirtuada por prueba en contrario y en aras del principio de libre valoración probatoria señalada en los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba ha sido sintetizada, entre otras, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'en torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la juez a quo ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 ; 23 de Junio de 1.986 ; 13 de Mayo de 1.987 ; y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Ninguna de las circunstancias indicadas en la sentencia transcrita se produce en el presente caso.

Consta en las actuaciones que, con la tarjeta sustraída por María Cristina el día 20 de Febrero de 2.014 a Desiderio y a Eleuterio , se realizan tres extracciones en cajeros situados en dos sucursales distintas de Miranda de Ebro. Las dos primeras a las 20:21:06 y a las 20:23:56 horas en la oficina sita en la calle Vitoria, la tercera a las 20:33:46 en la oficina sita en la calle San Agustín (folio 85 de las actuaciones).

Pero no solo se realizan estos tres movimientos bancarios, sino que entre ellos hay otros usos de la tarjeta de banco y así consta un reintegro fallido a las 20:22:11 horas y una consulta de saldo a las 20:22:57 horas. Estos dos movimientos acreditan que, tras haber realizado la primera extracción con éxito por cuantía de 500,- euros, intentan una segunda por el mismo importe y que es denegada, por lo que realizan una consulta de saldo para saber qué cantidad pueden obtener. Tras ello realizan el segundo reintegro por importe de 200,- euros a las 20:23:56 horas. Todas estas operaciones en el cajero existente en la oficina nº. 7089 de la calle Vitoria.

Luego, los dos acusados se desplazan a la oficina nº. 7096 de la calle San Agustín donde intentan una nueva extracción por importe de 200,- euros que le es denegada por el cajero a las 20:32:55 horas, sin duda porque con dicha cantidad se excede el límite diario de disposición con la tarjeta bancaria. Ante dicha negativa, rebajan el importe a extraer y así logran un reintegro por importe de 100,- euros a las 20:33:46 horas. Consultan nuevamente el saldo en una operación realizada a las 20:34:41 horas en la misma oficina.

La tarjeta es bloqueada por la entidad bancaria a las 22:04:22 horas, al ser denunciada por sustracción.

A las 00:14:21 horas, los acusados, considerando que se ha rehabilitado el límite dispositivo al ser un día nuevo, intentan una extracción en otro cajero, esta vez por 500,- euros y en la oficina nº. 7028 sita en la CALLE000 , siendo retenida la tarjeta por el cajero al haber sido previamente bloqueada.

En las tres grabaciones que de las extracciones hacen las cámaras de seguridad de las entidades bancarias (fotogramas obrantes a los folios 81 y siguientes) se comprueba que todas son realizadas materialmente por Bruno , estando presente en ellas María Cristina . Esta actuación de Bruno sucesiva en el tiempo (desde las 20:21:06 horas del día 20 de Febrero de 2.014 hasta las 00:14:21 horas del día 23 de Febrero de 2.014) en el que se realizan una multiplicidad de operaciones de extracción de fondos, unas consumadas y otras intentadas sin éxito, y consultas de fondos o saldos, y realizada en hasta tres cajeros de la localidad de Miranda de Ebro excluyen cualquier ayuda puntual de 'buen samaritano' realizada por Bruno y acreditan el acuerdo entre ambos acusados para sacar la totalidad de los fondos existentes en la cuenta bancaria a la que la tarjeta va asociada.

En el atestado inicial se hace constar una diligencia policial de visionado de las grabaciones de seguridad (folios 31 y 32 de las actuaciones) y se indica en ella que, en la grabación de la cámara de seguridad de la oficina nº. 7089, que 'durante el transcurso de la grabación se observa como el sujeto 1 saca un papel de pequeñas dimensiones e introduce una tarjeta de color rojo en el cajero, procediendo a manipular el teclado de dicho cajero, mientras que su acompañante, sujeto 2, se muestra en actitud aparentemente nerviosa, ocultando su cara en numerosos momentos con un fular; en varios momentos de la grabación se observa como el sujeto 1 y 2 observan el exterior de la misma, en actitud de vigilancia; siendo las 20:12:40, según refleja la grabación, se observa como el sujeto 1 podría tener éxito en la operación efectuada en el cajero, hecho que se infiere al observarse en sujeto 2, una actitud de, al parecer, alegría; el sujeto 1 continúa manipulando el cajero, e introduciéndose en varias ocasiones la mano en el bolsillo de su cazadora, observándose como en el minuto 20:13:44 de la grabación como el sujeto 2 mira directamente a la cámara de seguridad, percatándose de su existencia y ocultando parcialmente su rostro con una mano, a fin de no ser reconocida en la grabación, moviéndose de lado a lado del cajero en un estado de aparente nerviosismo'.

Con respecto al visionado de la grabación de la cámara de seguridad de la oficina nº. 7096 recoge que 'aparecen en el cajero un varón y una mujer que coinciden tanto fisonómica como en vestimenta con los sujetos 1 y 2 que aparecen en el CD. visionado en punto A), pudiendo afirmar sin género de dudas por parte de esta Instrucción que se tratan de los mismos individuos, los cuales se dirigen al cajero automático de dicha sucursal, introduciendo el varón sujeto 1 una tarjeta electrónica de color rojo, siendo manipulado dicho cajero por él, de igual manera que en el CD. visionado anteriormente, mientras que el sujeto 2 intenta ocultar su rostro con el pañuelo que lleva al cuello a modo de bufanda; el sujeto 1, al manipular el cajero, extrae los que parece un papel y se lo entrega al sujeto 2, para posteriormente volver a manipular el cajero automático, extrayendo del mismo lo que parecen billetes, introduciéndolos en el bolsillo de su cazadora y abandonando ambos la sucursal'.

En la diligencia de informe se concluye diciendo (folio 33) que 'esta Instrucción, debido a que las personas que aparecen en las imágenes son personas de las llamadas 'habituales' policialmente, logró identificar a los dos individuos que presuntamente realizaron la extracción de dinero en los cajeros automáticos en fecha 20/04/2014, resultando ser:

- (Sujeto 1).- Bruno , titular del Número de Identificación de Extranjero nº. NUM007 .

- (Sujeto 2).- María Cristina , titular del Número de Identificación de Extranjero nº. NUM008 '.

Curiosa actuación de ambos intervinientes en los hechos si se tratasen éstos de una mera ayuda que Bruno presta a María Cristina y a requerimiento de ésta al no saber ella utilizar el cajero, cosa de por sí ya extraña si fuese la titular de la tarjeta, pero aún es más extraño el nerviosismo primero, la ocultación de su rostro después y la alegría final que María Cristina muestra cuando el cajero suministra los billetes, y más extraño aún que siendo Bruno un simple ayudante altruista de María Cristina guarde para sí y en un bolsillo de su cazadora el dinero obtenido y no se lo dé a María Cristina en cuanto dice que era suyo.

Por otro lado, Bruno mantiene en el acto del Juicio Oral que conoce a María Cristina solo de vista y que no ha ido con ella en otras ocasiones (momentos 03:09 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral), manifestación que es contradicha por el informe policial anteriormente citado y por los resultados de las vigilancias realizadas sobre los intervinientes (folios 91 y siguientes) en las que, al menos en fecha 4 de Marzo de 2.014, sobre las 20:40 horas, se observa como están juntos Baltasar , María Cristina , Bruno y su esposa Gregoria .

Al acto del Juicio Oral comparecen los agentes de la Policía Nacional nº. NUM006 y nº. NUM009 quienes ratifican el contenido de las. El primero de ambos refiere que en las grabaciones de los cajeros se aprecia a los autores de los hechos, Bruno y María Cristina , y que estos eran personas conocidas para ellos por otras intervenciones policiales en Miranda de Ebro, actuando ambos acusados juntamente en las mismas. El segundo de los policías refiere que en el visionado reconocieron a los acusados como los intervinientes en los hechos, porque son delincuentes habituales conocidos en Miranda de Ebro por dedicarse a pequeños hurtos de dinero y comida en supermercados, y abordar a personas de edad para sustraerles la cartera al descuido; en las sustracciones en los portales y ascensores de las viviendas el modus operandi era que entraban con la persona de edad María Cristina y Baltasar , mientras que Bruno se quedaba fuera de vigilancia; además del reconocimiento videográfico, practicaron otras diligencias de vigilancia en las que vieron juntos a María Cristina y a Bruno ; (momentos 20:23 y siguientes de las actuaciones).

Todas estas diligencias probatorias son valoradas por el Magistrado-Juez de instancia, deduciendo de las mismas la autoría directa y material de Bruno en el delito continuado de estafa, valoración que ahora debe ser mantenida al no quedar desvirtuada por prueba alguna en contrario.

SEXTO.-Mejor suerte merece el otro argumento impugnatorio esgrimido por la defensa de Bruno , cual es la impugnación de la individualización que de la pena realiza el Juzgador 'a quo'.

El Magistrado-Juez de instancia señala en su sentencia (fundamento de derecho cuarto) que 'en cuanto a la individualización de la pena, y por el delito continuado de estafa,procede imponer al acusado Bruno la pena de 11 meses de prisióne inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mientras que a María Cristina ha de imponérsele las penas de 9 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena se individualiza de este modo conforme a los siguientes argumentos: en primer lugar, y a pesar de hallamos ante un delito continuado se entiende que resulta de aplicación el artículo 74.2 del Código Penal por tratarse de un delito contra el patrimonio y por ello no procede necesariamente la imposición de la pena en su mitad superior sino teniendo en cuenta el perjuicio causado, que en este caso asciende a 800 euros lo que no puede considerarse una cantidad especialmente significativa. Asimismo, se valora queel acusado tiene un antecedente penal vigente en el momento de comisión de los hechos y en concreto una condena por Sentencia declarada firme el día 15 de mayo de 2013 (folio 193 de la causa) por hechos ciertamente de distinta naturaleza a los aquí enjuiciados (delito de violencia doméstica y de género); por último, ha de valorarse el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, habiendo transcurrido más de tres años desde los mismos sin que en cualquier caso sea de apreciación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , que tampoco ha sido invocada por ninguna de las partes en la presente causa. A María Cristina , las penas antedichas se le imponen conforme a los criterios anteriores con el matiz diferencial respecto de Bruno , que justifica la imposición de penas ligeramente inferiores, de que María Cristina carecía de antecedentes penales en el momento de comisión de los hechos'.

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 nos dice que 'en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores'.

En el presente caso la sentencia tiene motivación, pero errónea y no compartida por este Tribunal de Apelación.

En principio debemos considerar que el antecedente penal que cita el juzgador de instancia no debe suponer un incremento de la pena con respecto a la otra condenada en la presente causa, pues como bien señala el Magistrado-Juez dicho antecedente lo es por violencia doméstica que no genera en la presente causa la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , por lo que no existe razón alguna para imponer la pena más allá de su límite mínimo al tratarse la estafa de un delito de distinta naturaleza al que genera el antecedente ( artículo 66 del Código Penal ).

Pero aun cuando el artículo 66,6º del Código Penal permite al Juzgador recorrer la pena en toda su extensión atendiendo para ello a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (menor gravedad que en el presente caso se produce), se aprecia que la hoja histórico penal aportada a las actuaciones parece no responder al acusado Bruno . El acusado es en todo momento identificado como Bruno , nacido en Caransebes (Rumanía), el NUM010 de 1.977, hijo de Ismael y de Aurelia y titular del NIE. nº. NUM007 (diligencia de identificación de detenido obrante al folio 188) y con esa identificación se solicita una primera remisión de hoja histórico penal (folio 189) constando en el certificado emitido por el Ministerio de Justicia, Registro Central de Penados, que 'no se han identificado resultados', es decir que no existen antecedentes penales con respecto a Bruno , nacido el NUM010 de 1.977 y con NIE. nº. NUM007 .

Sin embargo, al folio 190 se incorpora certificado de antecedentes penales de un tal Bruno (o Héctor ) , nacido en Resita o en Bucarest, el NUM011 de 1.978, hijo de Anselmo y de Remedios , con tarjetas de NIE. nº. NUM012 y NUM013 y pasaporte nº. NUM014 . Esta persona sí que aparece condenado por dos delitos de violencia doméstica, uno de robo con fuerza en las cosas y otro de conducción de vehículos de motor sin permiso, siendo la última sentencia condenatoria emitida por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 3 de Málaga el 22 de Mayo de 2.012 (firme el 15 de Mayo de 2.013.

De lo indicado se desprende que pudiera tratarse de dos personas distintas, aun cuando coincidentes en el nombre y la nacionalidad, duda que debe interpretarse siempre en beneficio del reo.

Por todo ello, existiendo dudas sobre la aplicabilidad de los antecedentes penales indicados al ahora acusado y en todo caso no compartiendo que los mismos sean causa suficiente para agravar la pena con respecto a la otra condenada por el delito continuado de estafa, María Cristina , procede estimar el motivo de apelación interpuesto y, en atención a la escasa gravedad de la cantidad estafada y la no concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, reducir la pena impuesta de once meses de prisión a la de nueve meses de prisión en identidad a la impuesta por los mismos hechos, delito, participación y grado de consumación a Marita Caldaras.

SÉPTIMO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por María Cristina , procede imponer a la recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se hubiese producido, por la interposición de su recurso y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Bruno , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se hubiese producido, por la interposición de su recurso y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por María Cristina contra la sentencia nº. 289/17 de 19 de Octubre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos , en su Procedimiento Abreviado nº. 25/17, yratificarla condena en ella recogida por los delitos y las penas en ella establecidas, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación por la interposición de su recurso de apelación, si alguna se acreditase devengada.

AsimismoDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la referida sentencia por Bruno yCONDENAR A Bruno , COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, YA DEFINIDO, A LA PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y AL PAGO DE LA TERCERA PARTE DE LAS OSTAS PROCCESALES DEVENGADAS EN LA INSTANCIA. MANTENIENDO AHORA EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS INDEMNIZATORIOS RECOGIDOS EN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en elSIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.