Sentencia Penal Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 251/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000148/2018
Presidente
D.. SANTIAGO SERENA PUIG (Ponente)
Magistrados
D. ANTONIO ANGÓS ULLATE
D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a 27 de septiembre del 2018.
Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa
de Diligencias Previas número 837 del año 2015, del Juzgado de Instrucción 5 de Huesca, que ha quedado
registrada en este Tribunal como rollo número 251 del año 2018, y tramitada como Procedimiento Abreviado,
número 110/2017, ante el Juzgado de lo Penal 1 de Huesca, por un presunto delito de agresión sexual contra
el acusado Erasmo , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, representado
por la procuradora María del Pilar Gracia Gracia y defendido por el abogado Manuel Arcas Gutiérrez; así
como contra el acusado Fausto , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada,
representado por la procuradora María del Mar Pascual Obís y defendido por la abogada Carmen Gutiérrez
Cabrero, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Actúa en esta alzada como apelante Erasmo y Fausto
, como parte apelada, la acusación antes citada. Es Ponente el Magistrado SANTIAGO SERENA PUIG quien
expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen y
son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Erasmo (sic) como autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un DELITO LEVE DE LESIONES del art. 147.2 del Código Penal a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad subsidiaria por impago del art. 53 CP , prohibición de acercarse a Bibiana a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de CINCO AÑOS y al pago de la mitad de las costas procesales.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fausto como cooperador necesario de un delito de AGRESIÓN SEXUAL previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un DELITO LEVE DE LESIONES del art. 147.2 del Código Penal a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad subsidiaria por impago del art. 53 CP , prohibición de acercarse a Bibiana a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de CINCO AÑOS y al pago de la mitad de las costas procesales.

Erasmo y Fausto indemnizarán conjunta y solidariamente a Bibiana en 500 euros por las lesiones y 500 euros por los daños morales causados, que serán incrementadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



SEGUNDO.- 1. Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación del acusado Fausto el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando 'se sirva revocar la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huesca, objeto de este recuso y se absuelva a Fausto 2. Por otro lado, interpuso la representación del acusado con todos los pronunciamientos que le sean favorables en derecho.' Erasmo el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando: 'que dicte sentencia revocando la que recurrimos dictando otra por la que se condene a mi representado a un año de prisión con la R.C. ya determinada en la sentencia recurrida'.



TERCERO.- El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de diez días. Dicho Ministerio solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

HECHOS PROBADOS Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada, siendo del siguiente tenor literal: En la madrugada del día 19 de julio de 2015 Bibiana salió por la zona de ocio de Huesca con su amigo Mario hasta que éste marchó a su casa, quedándose ella por la zona de bares.

Sobre las 06:30 horas se encontró en el bar Los Paisas a Erasmo (sic ) , a quien conocía de otras ocasiones y con quien había mantenido relaciones sexuales esporádicas en el pasado, junto con Fausto y Pelayo , decidiendo todos ellos ir al domicilio del primero, sito en C/ DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Huesca a seguir bebiendo.

Tras haber tomado unas cervezas y una vez que Pelayo ya se había ido de la vivienda, Erasmo , con ánimo lúbrico, se dirigió a Bibiana diciéndole que quería 'culear con ella' y ante la negativa de ella, le insistió reiteradamente por lo que Bibiana decidió irse de la casa.

Sin embargo, Erasmo se lo impidió y cuando ésta se levantó para irse la cogió del cuello y la empujó y ante los intentos de Bibiana para zafarse y marchar, Erasmo recabó la ayuda de Fausto , pidiéndole que la agarrara. Fausto , que hasta el momento se había mantenido ajeno a la situación, la agarró de las muñecas y brazos inmovilizándola, aprovechando Erasmo para cortarle la camiseta y el sujetador por la espalda con un cuchillo u objeto similar, cesando la víctima su resistencia al sentir el objeto cortante y aprovechando Erasmo para tocarle los pechos, así como otras partes del cuerpo, mientras Fausto se desentendía de la situación después de haberle dicho a Erasmo : 'para, que la vas a matar'.

En un momento de distracción Bibiana logró dar un golpe a Erasmo y salir corriendo por las escaleras desnuda de cintura para arriba, tapándose únicamente con el sujetador cortado. Al caer la víctima en el portal, Fausto bajó una camiseta que le dio a Erasmo y este entregó a Bibiana quien finalmente pudo marchar al domicilio de su amigo Mario .

Como consecuencia de la agresión Bibiana sufrió lesiones consistentes en equimosis y erosiones diversas, cuello, antebrazo, muslo y mano que requirieron una primera asistencia facultativa tardando en curar 10 días de los que 3 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.'.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El recurso de Fausto comienza con la 'errónea valoración por parte de la juzgadora de instancia, en la valoración de la prueba practicada en el plenario', y en que 'los hechos sucedieron en un ambiente de drogas y alcohol', entre personas que ya habían mantenido relaciones, 'que podía[n] dar lugar a equívocos', y nada de esto se tiene en cuenta como elemento exculpatorio, y que estaba 'ido', en un 'mundo aparte'.

2. Con independencia del error en la valoración de la prueba, sobre el que luego volveremos, lo cierto es que no cuestiona los hechos tal y como se han declarado probados. Desiste, por tanto, de la tesis mantenida durante la vista (que en un momento dado Bibiana trató de arrojarse por la ventana y por ese motivo la sujetaron) y se centra en determinados aspectos de la declaración de la victima que le favorecen. Estos aspectos más favorables ya se valoran en la sentencia junto con el resto de las declaraciones e indicios.

3. Revisada la prueba practicada, en especial las declaraciones prestadas en el juicio, no apreciamos error en su valoración lo que, a su vez, lleva a concluir que hay prueba de cargo suficiente con la que destruir la presunción de inocencia.

4. Concluye la victima el incidente de la rotura de la ropa diciendo, 'me cortó el sujetador y la camiseta' -54:50-, 'no sé lo que usó para cortarme la ropa' -54:55-, pero queda claro que utilizó un objeto cortante.

De la actuación de Erasmo dijo, entre otras cosas, 'me agarró del cuello y me empujó' -54:45-. De las marcas del cuello, de brazos y piernas hay prueba gráfica, lo que viene a corroborar su declaración -folios 38 y siguientes-. Sobre la participación de Fausto , declara Bibiana , 'si que estaba allí con él' -56:22-, 'el que lleva la voz cantante es Erasmo , está claro' -56:33- 'estaba delante [ Fausto ]', '¿le agarró, le cogió de las muñecas, del cuello o algo?, pues si' -56:50-, 'yo estaba nerviosa y estaba alterada, yo quería escaparme de allí', 'le pidió que me controlara, que me... vamos la sujetó [Fiscal], si' -57:34-. Es decir, pese a las reticencias de su declaración es clara y contundente en este aspecto.

5. 'La figura de la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo STS. 1291/2005 de 8.11 , que dice: 'En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental', STS 30 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4380/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:4380 ). En el caso, Fausto se encontraba presente mientras se desarrolló la disputa entre Erasmo y Bibiana , aunque estuviera a lo 'suyo', pero contribuyó con su asistencia a la realización de la violencia en los términos señalados en el relato fáctico.

tomando drogas y cervezas durante toda la noche, y que la continuidad en el consumo de esta última había sido la causa para acudir a casa del Sr.



SEGUNDO .- 1. Erasmo alega en su recurso que, pese a que todos reconocen 'que habían estado Erasmo no se ha aplicado por parte del juzgador la atenuante del artº 21.1 en relación con la eximente del art. 20.2, es decir el actuar los actores bajo los efectos del alcohol u otras drogas, si bien podría entenderse que no está acreditada la intoxicación plena sí que está acreditado el consumo de bebidas alcohólicas ...', por lo que 'debió de haberse tenido en cuenta de oficio la aplicación de esta atenuante o haberse explicado la no aplicación de la misma'. En el segundo de los motivos, dando por sentada la aplicación de la atenuante, expone su tesis sobre la pena a imponer.

2. Se ha dicho que habían bebido y tomado drogas, pero no hay prueba alguna del efecto sobre los acusados. Ni siquiera se alegó como circunstancia atenuante en el juicio. Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 (ROJ: STS 1300/2018 - ECLI:ES:TS: 2018:1300 ) que uno de los requisitos para que el consumo de drogas influya en la responsabilidad penal es el 'psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales' y que la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

3. En consecuencia, por todo cuanto acabamos de exponer, el recurso no puede prosperar.



TERCERO .- No encontrando méritos para reputar temerario el recurso interpuesto, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Erasmo y de Fausto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de esta Ciudad en el procedimiento anteriormente circunstanciado, confirmamos íntegramente la indicada resolución, y declaramos de oficio el pago de las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.