Sentencia Penal Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 24/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
- SECCIÓN PRIMERA -
Apelación penal nº 24/2018
Procedimiento abreviado nº 351/2015
Juzgado Penal 3 Lleida
S E N T E N C I A NUM. 148/18
Ilmos. Sres.
Presidente
D. FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrados
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ
En la ciudad de Lleida, a seis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 03/11/2017, dictada en Procedimiento abreviado
número 361/15, seguido ante el Juzgado Penal 3 Lleida.
Son apelantes el ABOGADO DEL ESTADO así como Urbano , Abel y Cesar , representados
respectivamente por las Procuradoras Dª.BLANCA LABELLA SOBREVALS, CECILIA MOLL MAESTRE y
ASTRID NOTARIO RUIZ y dirigidos por los Letrados D.JAUME RIBES PORTA, SUSANNA CLAUSO ESTIVAL
y JOAN CARLES DONAIRE MENA respectivamente, siendo apelado el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 03/11/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Abel como autor responsable de un delito de contrabando previsto en el art. 2, apartado 3, letra b de la ley mencionada, tras la reforma operada por LO 6/2011 de la LO de Represión del Contrabando, con la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 90.000 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad , así como al pago de 1/ 11 de las las costas causadas incluidas las de la Abogacía del Estado. Que debo condenar y condeno a Cesar como autor responsable de un delito de contrabando previsto en el art. 2, apartado 3, letra b de la ley mencionada , tras la reforma operada por LO 6/2011 de la LO de Represión del Contrabando, con la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP a la pena de 2 años y 6 meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 90.000 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad , así como al pago de 1/ 11 de las de las costas incluidas las de la Abogacía del Estado.

Que debo condenar y condeno a Urbano como autor responsable de un delito de contrabando previsto en el art. 2, apartado 3, letra b de la ley mencionada , tras la reforma operada por LO 6/2011 de la LO de Represión del Contrabando, con la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP a la pena de 2 años y 6 meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 90.000 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad , así como al pago de 1/ 11 de las costas incluidas las de la Abogacía del Estado. Que debo absolver y absuelvo a Abel , Cesar y Urbano del delito de pertenencia a grupo criminal de los que venían siendo acusados declarando de oficio 3/11 de las costas. Que debo absolver y absuelvo a Cesar y Urbano de los delitos de atentado de los que venían siendo acusados declarando de oficio 2/11 de las costas. Que debo absolver y absuelvo a Abel del delito de falta de respeto a los agentes del que venía siendo acusado declarando de oficio 1/11 de las costas. Que debo condenar y condeno a Urbano del delito de conducción temeraria del art 380 del CP con la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotor por 2 años y 6 meses lo que conlleva en virtud del art 47.3 del CP la privación definitiva y condena de 1/11 de las costas. Que debo condenar y condeno a Cesar del delito de conducción temeraria del art 380 del CP con la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del CP a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotor por 2 años y 6 meses lo que conlleva en virtud del art 47.3 del CP la privación definitiva condena de 1/11 de las costas. Remítase testimonio de la sentencia a DGT y Institut Català de Trànsit a los efectos oportunos. Los tres acusados deberán indemnizar de forma conjunta y a la Hacienda Pública Estatal en la suma de 32.023,44 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC .Acuerdo el comiso y la destrucción del tabaco intervenido en estas actuaciones, remitiéndose a tal efecto comunicación al Comisionado del Mercado de Tabacos. Acuerdo el comiso de los vehículos Seat Toledo matrícula G-....-IJ y Peugeot matrícula ....KNY '.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria de instancia por la que se declaró la responsabilidad penal de los acusados como autores penalmente responsables de un delito de contrabando, se alzan ahora todos ellos impugnado aquella resolución con fundamento a diferentes motivos: así, las direcciones letradas de Abel y de Urbano invocan, en primer lugar, y como motivos comunes de impugnación, la insuficiencia de la actividad probatoria desplegada en el plenario en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a ambos acusados, cuestionado así las declaraciones ofrecidas por los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario, única prueba de cargo en la que se sustenta el pronunciamiento condenatorio objeto de impugnación, pues en ningún caso se les intervino el tabaco que se les atribuye ya que esta mercancía fue hallada varios kilómetros después, interesando en consecuencia su libre absolución. En segundo lugar, y subsidiariamente a lo anterior, invocan la falta de proporcionalidad de las penas impuestas y, en particular, la de la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago de la multa de 90.000 euros que les fue impuesta, peticionado su reducción a la de 15 días.

Junto a estos motivos comunes, la dirección letrada de Abel impugnó, por su parte, la inaplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción que en su momento solicitó, mientras que la dirección letrada de Urbano también impugnó el pronunciamiento por el que fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de conducción temeraria, al considerar que aquella imputación tan solo provenía de la declaración de uno de los agentes actuantes y, además, tampoco había quedado acreditada la necesaria situación de peligro concreto exigida por el precepto, por cuanto que no llegó a identificarse a los supuestos usuarios de la vía que presuntamente se vieron involucrados en una situación de riesgo a consecuencia de la conducción que se atribuye al recurrente. Asimismo también alegó la infracción del art. 47.3 del C.P ., al imponerle la sentencia de instancia privación definitiva del derecho a conducir cuando en realidad debiera ser la perdida de la vigencia del permiso o licencia. Por último, y por medio de otrosí, interesó que por este Tribunal se promoviera cuestión de inconstitucionalidad del art. 2.3.b ) y 3.1, párrafo 2º de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre , debido a la falta de proporcionalidad de la pena mínima prevista para la sanción de las conductas relacionadas con el contrabando de labores de tabaco.

Por su parte, el otro acusado, Cesar , también impugnó aquel pronunciamiento, en cuya virtud fue condenado como autor de un delito de contrabando y de un delito de conducción temeraria, con fundamento en la errónea apreciación judicial de la prueba y en la infracción del principio de presunción de inocencia, y ello en base a la inexistencia de una prueba suficiente para acreditar los hechos denunciados, motivo por el que interesó la revocación de la resolución de instancia y, consecuentemente a ello, su libre absolución.

Y, subsidiariamente a lo anterior, consideró que en cuanto al delito de contrabando debería ser considerado como cómplice en lugar de como autor, y consecuentemente a ello moderar su responsabilidad penal.

Por último, la Abogacía del Estado, personada como acusación particular, impugnó, por un lado, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, interesando la imposición de una pena de cuatro años de prisión. Y, por otro lado, impugnó la pena de dos años y seis meses finalmente impuesta en la sentencia de instancia, por cuanto que la pena mínima en todo caso resultante, conforme a las reglas dosimétricas previstas en el art. 66.1 del C.P , sería la de tres años de prisión.



SEGUNDO. - Planteados los recursos en los anteriores términos, y para una mejor sistematización, los motivos de impugnación basados en un pretendido error en la valoración de la prueba alegados por todos los acusados, será abordado de forma conjunta por requerir un tratamiento unitario.

En este sentido la STS de 23 de diciembre de 2003 , recogiendo la doctrina sentada en su anterior sentencia 213/02, de 14 de febrero y en la STC 17/2002, de 28 de enero , ya dijo que la presunción de inocencia 'da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito'. Además ambos Tribunales entienden que para que pueda ser acogida la existencia de vulneración de dicha presunción es preciso que se aprecie un verdadero vacío probatorio en el procedimiento, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas las mismas de forma ilícita, debiendo decaer si existen pruebas de cargo directas o indiciarias con razonable y suficiente virtualidad inculpatoria.

Así las cosas, las diferentes alegaciones efectuadas por cada uno de los recurrentes, no alcanzan a desvirtuar la ponderada valoración de la prueba realizada a este respecto por la Juez de instancia, que procede dar aquí por reproducida, y quien a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECr , ha visto y oído las declaraciones de las partes y los testigos, y tras analizar sus resultados, los ha valorado en conciencia, y a través de la cual se ha acreditado su participación en los diferentes ilícitos de que venían siendo acusados.

Si bien es cierto que el órgano de apelación goza de facultades revisoras y, en el ejercicio de ellas puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, con libertad de criterio, y corregir la ponderación efectuada por el Juez 'a quo', también lo es que tales facultades se han de ejercer si se evidencia con toda claridad error al fijar el resultado de la prueba en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, bien porque se haya llegado a declarar probado un hecho importante, a través de una interpretación ilógica del material probatorio aportado. Estas limitaciones a las facultades revisoras del Tribunal de apelación y la dificultad esencial de éste en orden a la valoración de la prueba testifical en forma distinta a la realizada por la Juez de instancia, tienen su fundamento en la facultad soberana de ésta a la hora de valorar la prueba practicada conforme al artículo 741 de la LECr y en el principio de inmediación o de inmediatividad, que se satisface en el acto del juicio oral, en presencia del juzgador, de forma oral y contradictoria, inmediación que permite que la Juez examine las características y reacciones de la persona que declara, para fijar su credibilidad, puesto que se halla en una situación privilegiada para ahondar en la prueba y poder llegar a fijar la realidad material de los hechos enjuiciados.

Ciertamente, el carácter ordinario del recurso de apelación determina que la cognición del órgano ad quem se extienda a las cuestiones de hecho; ejerciendo en consecuencia la Sala la pertinente función revisora de la prueba con la misma libertad de apreciación que al Juez le otorga el artículo 741 de la LECr (cfr. Sentencias 102/1994 de 11 de abril, FJ.3 y 172/1997 de 14 de octubre FJ.4 ambas del Tribunal Constitucional , con las que en ellas se citan). Pero no es menos cierto que el órgano ad quem no puede apartarse arbitrariamente de la valoración probatoria consignada en la sentencia recurrida; siendo preciso, para ello, que pueda constatarse un indiscutible error de la juez de instancia en la valoración de las pruebas, bien porque en esta operación se haya prescindido de un elemento probatorio de relevante trascendencia debidamente incorporado a las actuaciones, bien porque se hayan utilizado elementos de convicción obtenidos de manera ilícita o irregular, o, finalmente, porque al utilizar la prueba circunstancial o indiciaria se hayan infringido las reglas del criterio racional al establecerse la conexión entre los indicios acreditados y la conclusión que de ellos se extrae.

1.- A la luz de estos criterios generales, no pueden prosperar los motivos de impugnación que ahora se analizan. Los coacusados discrepan legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo , pero no alcanzan a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; sin que sea lícito, por ello, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio de la juzgadora por el parcial, y lógicamente interesado, de los recurrentes, que se sustenta en su propia versión de los hechos.

Antes al contrario, del conjunto de la prueba practicada en el acta del juicio oral surge de modo natural y totalmente lógico la conclusión condenatoria a la que llega la juez de instancia, esto es, que efectivamente, los tres acusados, ahora recurrentes, puestos de común acuerdo, establecieron un operativo conformado por tres vehículos, cada uno de ellos conducido por cada uno de los acusados, siendo el primero de ellos el vehículo marca BMW conducido por Abel , que realizaba funciones de lo que se denomina 'pilotaje', que consiste en circular en primer lugar al objeto de detectar la presencia policial, como así sucedió, ya que al llegar a la altura de la localidad de Ges, y al observar un control de la Guardia Civil, se detuvo unos metros antes y efectuó una llamada a los otros dos conductores, Urbano y Cesar , que circulaban respectivamente en un vehículo marca Seat y otro marca Peugeot, que inmediatamente efectuaron un cambio de sentido para evitar el control policial. Al observar esta maniobra, los agentes cursaron el correspondiente aviso a otra patrulla que estableció otro control a la altura del Coll de la Trava, a donde llegaron aquellos dos vehículos que, desatendiendo a las indicaciones que se les hacía, escaparon a gran velocidad comprometiendo la seguridad e integridad de los agentes y de los otros usuarios de la vía. Ambos vehículos fueron hallados varios kilómetros después y, en las inmediaciones también se encontraron varias cajas de tabaco por un valor de 38.650 euros.

Tal y como vinieron a declarar los agentes de la Guardia Civil, los acusados fueron perfectamente identificados: por un lado, Abel , lo fue por los dos agentes que se hallaban en el control de Ges, que lo filiaron, y además uno de ellos ya lo conocía, mientras que los otros dos fueron identificados por otro de los agentes, que los reconoció, según dijo, sin ningún género de dudas. Además de todo ello resulta que los vehículos marca Seat y Peugeot, este último por cierto propiedad de la esposa de Abel , fueron hallados abandonados unos kilómetros después y, en aquel mismo itinerario, también se encontraron varias cajas de tabaco sin los precintos correspondientes. Todo ello permite incardinar los hechos enjuiciados en el delito de contrabando y, al mismo tiempo, dirigir aquella imputación contra todos los acusados, en los términos acertadamente valorados en la resolución de instancia.

Ante tal resultado, la Sala coincide con la juzgadora de instancia en que nos hallamos ante una auténtica prueba directa, procedente de la declaración conteste de todos los agentes de la Guardia Civil, acerca de la presencia de todos los acusados conduciendo diferentes vehículos durante la mañana en la que tuvieron lugar los hechos. Y junto a la acreditación de este extremo, también se observa la presencia de otros datos circunstanciales, plurales, concomitantes y debidamente probados, de los que claramente se desprende que el tabaco que se encontró a lo largo del itinerario que siguieron los vehículos era la mercancía que transportaban en aquellos vehículos, los cuales fueron hallados abandonados en las inmediaciones. Así las cosas, y ante este conjunto de indicios, la Sala no puede representarse otra posibilidad más plausible que la que permite inferir la responsabilidad de los acusados, en los términos en los que ha sido declarada en la resolución de instancia.

2.- Igual suerte le depara al motivo de apelación invocado por la dirección letrada de Cesar , quien de modo subsidiario a su petición principal alega que su participación lo fue como cómplice en lugar de como autor.

En efecto, como señala la sentencia del T.S. de 27-06-03 '.... se consideran cómplices a los que, sin alcanzar la consideración de cooperadores necesarios, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos'. Así, la complicidad delictiva es apreciable respecto a aquellos que no formando parte del plan del autor, o acuerdo previo, y por tanto careciendo de la condición de socio, participan en el hecho del otro tangencialmente, o periféricamente, mediante actos no esenciales, sino meramente accidentales, puntuales o si se prefiere desprovistos de una especial eficacia, a tenor de las circunstancias personales del sujeto.

En la misma línea, la Sentencia de 23-01-06 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña determina que'....La complicidad significa la efectiva y eficaz colaboración en el delito cometido por otro. Supone una ayuda útil y operante, aunque subordinada y periférica, pero en todo caso relevante. Y, además, dicha colaboración ha de obedecer a un concierto previo o sobrevenido que vincula al autor y al cómplice en su común intención última, aunque con papeles de diferente relevancia.

Con anterioridad, la STS. de 24.2.95 entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado, (en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de 28.1.78 , 18.6.81 , 27.10.82 , 26.4.89 , 14.2 , 15.7 , 23.9 y 26.12.93 , y 7.12.94 ).

Pues bien, en este caso a la vista del resultado probatorio no puede negarse la importancia de la participación del acusado en el proceso, aportando con su acción una colaboración útil, relevante y operativa para el transporte camuflado de la mercancía ilícita, evidenciándose a través de la prueba practicada y de la mecánica comisiva, que el mismo había de actuar de común acuerdo con el resto de personas implicadas, conociendo la ilícita actividad que todos ellos estaban llevando a cabo, lo que aboca a la improsperabilidad del motivo de impugnación.



TERCERO .- En cuanto al segundo de los delitos objeto de acusación y de condena, referido a la declaración de responsabilidad penal por los delitos de conducción temeraria por la que dos de los acusados, Urbano y Cesar , han sido además condenados, sostiene la dirección letrada del primero de ellos que los hechos enjuiciados podrían tener cabida en el delito de desobediencia que, sin embargo, descartó la sentencia de instancia con arreglo al denominado autoencubrimiento impune, lo que en su opinión excluiría que la misma conducta pudiera incardinarse en el delito de conducción temeraria. Pero además también sostiene que el vehículo que él conducía, marca Seat, circulaba con posterioridad al Peugeot, a cuyo paso tuvieron que apartarse los agentes antes de que llegara él, lo que en su opinión excluyó la situación de riesgo que exige la existencia del delito por el que ha sido condenado.

Cierto es que la resolución de instancia absolvió a dos de los acusados del delito de atentado que también se les imputaba, y lo hizo con fundamento en el denominado 'autoencubrimiento impune', citando a tal efecto la STS 845/2010, de 7 de octubre . Ahora bien, esta resolución en realidad contempla un supuesto distinto, puesto que se trataba de la desatención a un requerimiento verbal para ser detenido y, en estos casos, se considera que la mera huida no es desobediencia. Sin embargo, la inexigibilidad de otra conducta, que en definitiva constituye el fundamento del autoencubrimiento, en modo alguno supone que pueda llegar a abarcar cualquier otro comportamiento que implicara el empleo de la fuerza física o la resistencia violenta a la detención. En efecto, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. SSTS 1461/2000, 27 de septiembre y 1161/2002, 17 de junio ) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos. Con arreglo a esta doctrina, la huida frente a un requerimiento policial, cuando se ha cometido o se está cometiendo un delito con la finalidad de no ser descubierto, no es desobediencia, es un acto de autoencubrimiento impune. Para ello se dice que no es exigible al autor de un delito que atienda un requerimiento policial verbal para ser detenido, pero sí es exigible que no se emplee fuerza física o se resista de alguna forma violenta a la detención, pues en estos casos nos encontraríamos incluso ante un delito de resistencia o intimidación grave elevada a categoría de atentado ( art. 551 CP ).

En suma, la teoría del autoencubrimiento impune sostiene la atipicidad de aquellas conductas de huida, y desatención a las órdenes de los agentes de la Autoridad tendentes a la detención o identificación de una persona tras la comisión de un hecho punible, siempre que ese deseo de eludir la actuación policial no vaya acompañado de violencia física o resistencia activa , pues se estima que en estos supuestos es el comprensible deseo de eludir el castigo más que el menoscabo al principio de autoridad lo que motiva la conducta incumplidora de desatención a los designios de los agentes de la Autoridad, constituyendo una manifestación del principio de inexigibilidad de otra conducta.

Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando en el transcurso de la huida el sujeto condujera poniendo en peligro concreto la vida o la integridad física de cualquier otro participante en el tráfico viario y ello es así porque la figura del autoencubrimiento no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos, pues los actos realizados por el autoencubridor no son impunes si constituyen por sí un nuevo delito.

Por lo que al presente caso se refiere, ninguna de las acusaciones cuestiona el eventual encaje de los hechos enjuiciados en alguno de los ilícitos más graves por los que se formuló acusación, con lo que únicamente se discute por las defensas el que los hechos verdaderamente pudieran ser constitutivos del delito de conducción temeraria por el que fueron condenados. Evidentemente, y con arreglo a las razones expuestas en la propia resolución de instancia, el motivo está incuestionablemente abocado a su fracaso.

En efecto, aun cuando el apartado de hechos probados es sumamente parco en la descripción de la conducta típica, luego sin embargo se expresan los motivos en los que se sustenta aquel pronunciamiento basado, como allí se dice, en la declaración de los agentes de la Guardia Civil. Así, ambos agentes no solo explicaron la elevada velocidad a la que circulaban ambos vehículos en el momento en que se saltaron el control policial sino que además también dijeron que invadieron el sentido contrario de la calzada, llegando a pasar por mitad del talud y del arcén, obligando a los agentes a saltar hacía el margen para evitar ser atropellados, llegando a temer por su integridad física, y desde allí continuaron por aquella carretera a gran velocidad. Con este relato, que posiblemente hubiera podido tener encaje en otras modalidades más graves, es incuestionable la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo previsto en el art. 380 del C.P . ya que, cuando menos, comprometieron la integridad física de los agentes.

Por lo tanto, los hechos enjuiciados tienen perfecto encaje en el delito de conducción temeraria, lo que determina la desestimación del motivo y la confirmación de la resolución de instancia.

Ello no obstante, deberá subsanarse el error observado por el recurrente en la sentencia de instancia, de manera que de conformidad con lo establecido en el art. 47.3 del C.P ., la pena que conlleva el pronunciamiento condenatorio por el delito de conducción temeraria será la de pérdida definitiva del permiso o licencia, en lugar de la privación definitiva de tal derecho que se indica en la sentencia y cuya subsanación hubiera podido articularse al amparo de lo establecido en el art. 267 de la LOPJ .



CUARTO .- La defensa de Abel interesó la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción que en su momento solicitó, alegando que había quedado justificada su adicción a las sustancias estupefacientes a partir de un informe médico que se aportó en el acto de juicio oral, en el que acreditaba su ingreso en un centro de desintoxicación seis meses después al momento en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, así como una sentencia penal en la que se apreció la circunstancia atenuante de drogadicción.

El motivo, sin embargo, tampoco puede prosperar.

En efecto, el simple consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite, por sí solo, la aplicación de una atenuación ya que el hábito de consumo de drogas no implica la modificación de la responsabilidad penal, mientras que la exención, total o parcial, o la simple atenuación ha de valorarse en función de la imputabilidad, es decir, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas. Es decir, para poder apreciar la drogadicción como una circunstancia modificativa es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia eximente de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( STS de 31 de enero de 2013 y las que en ella se citan de 16 de octubre de 2000 , 6 de febrero , 6 de marzo y 25 de abril de 2001 , y las de 19 de junio y 12 de julio de 2002 ).

Pues bien, en el presente caso el acusado, Abel , se ha limitado a afirmar su condición de consumidor de estupefacientes a partir de aquel informe médico - no ratificado en el acto de juicio - y de una sentencia condenatoria de conformidad aunque ambos son insuficientes a la hora de fundamentar la pretendida concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ya que no se determina en qué medida o en qué grado aquel consumo de sustancias estupefacientes afectaba a sus capacidades superiores, tanto la intelectiva como la volitiva, ni la eventual incidencia que aquella adicción hubiera podido llegar a tener en la comisión de los delitos por los que ha sido condenado lo que impide la prosperabilidad y el éxito del motivo de apelación invocado, que por estas razones debe ser desestimado.



QUINTO .- En cuanto a la impugnación fundada en la falta de proporcionalidad de la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago de la multa de 90.000 euros que le fue impuesta, ha de contar con favorable acogida. En efecto, en otras ocasiones ( SAP Lleida 11 de julio de 2013 o la de 2 de septiembre de 2014 ) esta misma Sala ha venido señalando que la fijación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa proporcional se deja al prudente arbitrio del Órgano sentenciador, según lo establecido en el ap. 2 del art. 53 del CP , con la limitación de que no podrá exceder de un año de prisión, sin que se exija, por tanto, en el mencionado precepto una razonada motivación de la determinación del arresto sustitutorio, que solamente podrá impugnarse si fuera desmesurado, y supusiera vulneración del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, en el supuesto de autos, la Sala estima que la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días impuesta en la resolución recurrida resulta excesiva atendida la cuantía de la multa -90.000 euros- y que la misma se ha impuesto atendiendo al duplo del valor del tabaco intervenido, que no llegó a alcanzar el valor de 40.000 euros, importe que aunque pueda parecer elevado no constituye, en cambio, un alijo de especial relevancia. Además, esta misma Audiencia Provincial, en otros casos en los que el importe de la multa era sustancialmente más elevado (como en la SAP de Lleida de 5 de marzo de 2015 , en el que la multa fue de 287.000 euros) se estableció una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días. Ante este conjunto de elementos circunstanciales el Tribunal considera más acorde la imposición de 15 días en concepto de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, estimando en este sentido el recurso de apelación interpuesto, extendiéndose este pronunciamiento al otro recurrente pese a que no había impugnado expresamente este extremo.



SEXTO .- Los dos motivos en los que se sustenta el recurso interpuesto por la abogacía del Estado se hallan dirigidos a combatir la penalidad impuesta por el delito de contrabando, al cuestionar por un lado que se hubieran producido dilaciones indebidas que justificaran la concurrencia de la circunstancia de atenuación apreciada en la sentencia respecto de aquel delito y, por otro lado, al considerar que la pena impuesta (dos años y seis meses de prisión) representa un pena inferior en grado a la prevista legalmente para el delito de contrabando, lo que infringiría las reglas dosimétricas contempladas en el art. 66 del C.P .

Ambos motivos han de contar con favorable acogida.

1.-En efecto, el fundamento de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas se encuentra, según la doctrina jurisprudencial, en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que sin embargo no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, lo que a su vez impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama y, en particular, ha de valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 y STEDH de 28 de octubre de 2003 , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también se ha señalado que el período a tomar en consideración empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las medidas adoptadas respecto de ella tengan repercusiones importantes en su situación.

Por lo que al presente caso se refiere, y aun cuando resulta incuestionable el tiempo transcurrido desde que se incoaron las presentes diligencias (11 de agosto de 2014) hasta el momento en que se han enjuiciado (17 de octubre de 2017), también lo es que el tiempo total de tres años no puede considerarse excesivo si se tiene en cuenta que en una ocasión, y ante la incomparecencia de uno de los acusados, tuvo que suspenderse el primer señalamiento (previsto para el 29 de marzo de 2016) y tuvo que ordenarse su localización por medio de requisitorias, hasta que fue detenido un año después, en el mes de marzo de 2017.

A la vista de ello no concurren en este caso motivos suficientes para que pueda ser apreciada la existencia de dilaciones indebidas en los términos exigidos por la Jurisprudencia lo que sin embargo, y como después se dirá, no podrá tener ninguna relevancia penológica más allá de la que provenga de la estricta imposición de la pena legal, tanto por exigencias derivadas del propio rigor con el que Ley sanciona este tipo de delitos como por las que provienen del tenor literal del art. 792.2 de la LECr tras la reforma operada por LO 1/2015.

2.- Asimismo ha de acogerse el segundo de los motivos de impugnación, por cuanto que la sentencia de instancia impuso una pena inferior a la mínima legal prevista en el art. 3 de la Ley Orgánica de Represión del Contrabando , en el que se contempla para el contrabando de tabaco una pena situada en la mitad superior, lo que representa un margen punitivo comprendido entre los tres y los cinco años de prisión. Así las cosas, la pena determinada en la sentencia sería la inferior en grado, sin que en cambio concurriera ningún motivo - conforme a lo establecido en el art. 66 del C.P . - que justificara aquella reducción.

De este modo, y conforme al Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007, el Tribunal podrá imponer una pena superior 'cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley' en cuyo caso la pena imponer será, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Por consiguiente, en el presente caso la pena privativa de libertad resultante será la de tres años de prisión, penalidad que se corresponde con la mínima legal y con la propia entidad de los hechos enjuiciados.

SÉPTIMO .- La defensa de uno de los acusados, Urbano , solicitó a este Tribunal el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad respecto del art. 2, punto 3.b) y del art. 3.1, párrafo 2, de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando , al considerar que los citados preceptos vulneran el derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad de las penas debido a que mientras que la última reforma de la citada ley elevó notablemente las cuantías en las que se establecía el límite entre la infracción administrativa y el delito, no mantuvo aquella misma proporción para el contrabando de tabaco que, además, vio notablemente incrementada su penalidad ya que pasó a estar sancionada con una pena de tres a cinco años de prisión además de multa del tanto al séxtuplo, imposibilitando de este modo acceder a los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.

Efectivamente la reforma operada por Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, supuso una importante agravación de la respuesta penal del contrabando de tabaco pese a que inicialmente la voluntad del legislador - en lo que a la penalidad se refería - no era más que la de adaptarla 'a la terminología y regulación que el Código Penal vigente realiza de la pena y el comiso' ya que hasta entonces estuvo vigente la modificación introducida por la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, que lo sancionaba con la pena de prisión menor y multa del tanto al cuádruplo de los géneros objeto de contrabando, y que en los casos de labores de tabaco debía imponerse en su grado medio o máximo. Sin embargo, no dejó de ser sorprendente que por aquel entonces ya se había promulgado la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal, que suprimió la pena de prisión menor y los grados en que se dividían las penas. Ello no obstante, y por aplicación de la Disposición Transitoria 11ª.1.d) de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre , del Código Penal, la pena de prisión menor fijada en una ley especial debía entenderse equivalente a la de prisión de 6 meses a tres años.

Esta era, por tanto, la situación que el legislador de 2011 pretendía adaptar 'a la terminología y regulación que el Código Penal vigente realiza de la pena', tal y como se anunciaba en la exposición de motivos del proyecto de Ley Orgánica que se remitió para su tramitación parlamentaria. Este proyecto preveía una pena de prisión ' de seis meses a tres años y multa del duplo al cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos ' y para el caso de labores de tabaco las penas debían imponerse ' en su mitad superior ' lo que suponía una penalidad en abstracto comprendida entre un año y nueve meses a tres años de prisión cuando se tratara de 'labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a 30.000 euros ' según preveía el proyecto.

Sin embargo, a lo largo de la tramitación parlamentaria fueron modificándose tanto el importe de las labores de tabaco como la penalidad. Así, tras la tramitación en el Congreso, se redujo el valor de las labores de tabaco a 20.000 euros y el delito pasó a estar penado con una pena 'de prisión seis meses a seis años y multa del duplo al cuádruplo', manteniéndose para el contrabando de tabaco la penalidad en su mitad superior.

Posteriormente, tras la tramitación en el Senado, se redujo el valor, respecto a las labores de tabaco, a la cuantía de 15.000 euros, mientras que la pena pasó a 'prisión de uno a cinco años y multa de tanto al séxtuplo' manteniéndose la mitad superior para el contrabando de tabaco. Y esta fue la que finalmente se aprobó por el Congreso. Por consiguiente, y aun cuando el proyecto inicial tan solo contemplaba la adaptación de la penalidad ' a la terminología y regulación que el Código Penal vigente realiza de la pena y el comiso ', lo cierto es que durante la tramitación parlamentaria se elevó la respuesta penal hasta situarla, en lo que al tabaco se refiere, en una penalidad severa y rigurosa, pues no solo se redujo la cuantía en la que se cifró la diferencia entre la infracción administrativa y el ilícito penal sino que, además, se elevó el mínimo en el que se situó la respuesta penal puesto que, en todo caso, la pena iba a estar comprendida entre los tres y los cinco años de prisión.

Ahora bien, aunque no llegara a contemplarse expresamente que la elevación de la respuesta penal en estos casos implicara la exclusión de la eventual aplicación de los beneficios de la suspensión de la pena, lo que es incuestionable es que la voluntad del legislador fue agravar la respuesta penal, y esta decisión constituye una manifestación de la soberanía del legislador puesto que le incumbe en exclusiva el diseño de la política criminal, para la que dispone de plena libertad. En este sentido la STC de 7 de octubre de 2010 recuerda que el legislador ostenta la potestad exclusiva 'para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo, y que en esta configuración, que supone 'un complejo juicio de oportunidad', el legislador goza de un amplio margen de libertad. El juicio que procede en esta sede jurisdiccional 'debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho' ( STC 136/1999, de 20 de julio , FJ 23; también, SSTC 55/1996, de 28 de marzo , FFJJ 6 y ss.; 161/1997, de 2 de octubre , FFJJ 9 y ss.; AATC 233/2004, de 7 de junio , FJ 3 ; 332/2005, de 13 de septiembre , FJ 4)' ( STC 127/2009, de 26 de mayo , FJ 8)'.

En este mismo sentido, la STC 11/1981, de 8 de abril ya decía que 'el legislador, al establecer las penas, carece, obviamente, de la guía de una tabla precisa que relacione unívocamente medios y objetivos, y ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos: a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma - intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción, y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena.

En definitiva, en relación con la proporcionalidad de una determinada pena, este Tribunal no puede, para establecerla, tomar como referencia una pena exacta, que aparezca como la única concreción posible de la proporción constitucionalmente exigida, pues la Norma suprema no contiene criterios de los que pueda inferirse esa medida; pero, tampoco le es posible renunciar a todo control material sobre la pena ya que el ámbito de la legislación penal no es un ámbito constitucionalmente exento. Como afirmábamos en la STC 53/1985Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 11-04-1985 ( STC 53/1985 ) , el legislador 'ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento' (fundamento jurídico 9.º)'.

Por último, el Tribunal Constitucional en otras resoluciones ( STC 55/1996 FJ3) también declaró que '...que el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse así, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales -y en particular de los aquí invocados- y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales.

Dicho con otras palabras, desde la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse de forma autónoma y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: sólo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad...' Y con arreglo a estos parámetros la Sala no considera justificada la desproporción alegada por el recurrente en orden a fundamentar en aquellos razonamientos la cuestión de constitucionalidad cuya promoción interesa, ya que con independencia del rigor con el que el legislador ha venido a sancionar éste tipo de comportamientos ilícitos no se observa, en este caso, una infracción de los preceptos constitucionales invocados por el recurrente, y en particular los principios de igualdad o el derecho a la libertad personal en los que sustenta su pretensión.

OCTAVO .- Al estimarse, aunque sea parcialmente, el recurso de apelación interpuesto, deberán declararse de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de Cesar , asistido por el Letrado Sr. Donaire en los términos expresados en la presente resolución.

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado.

ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Abel , asistido por la Letrada Sra. Clausó, así como el interpuesto por la representación procesal de Urbano , asistido por el Letrado Sr. Ribes Y, consecuentemente a todo ello REVOCAMOSparcialmente la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lleida, de fecha 3 de noviembre de 2017 en el siguiente sentido: CONDENAR a Abel como autor responsable de un delito de contrabando, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS de PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 90.000 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad, así como al pago de 1/ 11 de las costas causadas incluidas las de la Abogacía del Estado y manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución de instancia .

CONDENAR a Cesar como autor responsable de un delito de contrabando y de un delito de conducción temeraria, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS de PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 90.000 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad, así como al pago de 1/11 de las costas causadas incluidas las de la Abogacía del Estado y manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución de instancia.

CONDENAR a Urbano como autor responsable de un delito de contrabando y de un delito de conducción temeraria, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS de PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 90.000 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad, así como al pago de 1/11 de las costas causadas incluidas las de la Abogacía del Estado y manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución de instancia.

RECTIFICAR el error observado en la sentencia de instancia, de manera que la pena que conlleva el pronunciamiento condenatorio por el delito de conducción temeraria será el de pérdida definitiva del permiso o licencia, en lugar de la privación definitiva de tal derecho que se indica en la sentencia impugnada.

NO HA LUGAR a promover cuestión de constitucionalidad respecto a respecto del art. 2, punto 3.b) y del art. 3.1, párrafo 2, de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia