Sentencia Penal Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 49/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A nº 148/2020

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Doña MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

Don LUIS DE DIEGO ALEGRE

ROLLO DE ABREVIADO Nº 49/2019

origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BARBATE (DILIGENCIAS PREVIAS nº 1535/2013)

En Cádiz, a 17 de septiembre de 2020 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito de apropiación indebida contra Benigno, de nacionalidad española, mayor de edad y con documento nacional de identidad NUM000, sin antecedentes penales cuyos demás datos de filiación no constan,representado por la procuradora señora María de Los Angeles Correro Corrales y asistido del letrado señor Diego Butrón Muñoz y actuando en su condición de acusación particular LICO LEASING S.A., representada por el procurador señor Miguel Angel Bescos Gil y asistida por la letrada señora Patricia Gómez Fernández .

En representación del ministerio Fiscal la Ilustrísima señora doña Ana Villagómez. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en el Rollo correspondiente a las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el acusado calificando los hechos como constitutivos de

Un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del código penal en relación con artículo 249 y 250.1.5 del mismo texto legal

Es autor el acusado conforme al artículo 28 del código penal

No concurren modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena conforme el artículo 56 del código penal y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros y, para el caso de incumplimiento, la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal y costas.

Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice al representante legal de Lico Leasing S.A. en la cantidad de 84.478,68 € más los intereses legales .

La acusación particular no presentó escrito de acusación, precluyendo el trámite .

la defensa solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 24.6 del código penal.

SEGUNDO.- Convocado el Juicio Oral se celebró el día 16 de septiembre pasado con la práctica de las pruebas de interrogatorio del acusado, pericial y documental por reproducida, tal como consta en acta grabada en soporte audiovisual.

TERCERO.- Terminada la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal así como la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. La acusación particular se adhirió a la calificación definitiva efectuada por el ministerio Fiscal

Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

Probado y así se declara expresamente:

1.- Benigno, español y mayor de edad y con documento nacional de identidad NUM000 , en su condición de administrador único de la entidad Caminos y Carreteras Hermanos García Cabrales, Sociedad limitada, celebró en fecha de 21 de abril de 2006 contrato de arrendamiento financiero número NUM001 con la entidad Lico Leasing, sociedad anónima y cuyo objeto era la pala cargadora marca New Holland W 190 con número de serie NUM002 con un precio neto de 138.232,78 € y precio total de arrendamiento de 170.785,20 €.

Asímismo, en fecha de 27 de abril de 2007 Benigno, actuando también en su condición de administrador único de la entidad Caminos y Carreteras Hermanos García Cabrales, Sociedad limitada, celebró contrato de arrendamiento financiero número NUM003 con la misma empresa y cuyo objeto era el vehículo marca BMW X5 con número de serie NUM004, con un precio neto de 56.629,46 € y precio total de arrendamiento 74.746,20 €.

En ambos contratos, Benigno también firmó el contrato como fiador solidario así como su mujer doña Silvia.

2.- Sendos contratos fueron firmados por Benigno con la intervención de Notario, contratos que habían de regirse por las condiciones particulares y generales que constan en los mismos y, especialmente, resulta destacable de conformidad con el clausulado de dichos contratos la cesión por parte de la entidad Lico Leasing S.A. a Caminos y Carreteras Hermanos García Cabrales, sociedad limitada, del uso en régimen de Leasing y por un periodo irrevocable de 60 meses del material que consta reseñado en los contratos, el cual ha sido descrito en el primer apartado de estos hechos probados, material que es de la exclusiva propiedad de Lico Leasing S.A. por título de compra al proveedor, según se reconoce expresamente en la condición particular primera y condición general 10ª de los contratos, habiéndolo adquirido siguiendo las expresas instrucciones del arrendatario en cuanto a clase, marca, modelo, especificaciones técnicas y demás condiciones del mismo, habiéndole sido entregado al cliente directamente por el proveedor por él elegido.

En relación con la pala cargadora, el precio total del contrato de arrendamiento financiero se fijó en 170.785, 20 €, pagadero en una entrega a cuenta por importe de 27.840,60 € y 60 cuotas mensuales de 2382,42 € IVA incluido, cada una, más un último pago de la misma cuantía y vencimiento el 25 de abril de 2011 para el eventual ejercicio por parte de la entidad arrendataria de la opción de compra, con las demás condiciones particulares y generales que constan en el referido contrato.

En relación con el vehículo marca BMW, el precio total del contrato de arrendamiento financiero se fijó en 74.746,20 €, pagadero en 60 cuotas mensuales de 1245,77 € IVA incluido, cada una, más un último pago por la misma cuantía y vencimiento el 25 de abril de 2012 para el eventual ejercicio por parte de la entidad arrendataria de la opción de compra, con las demás condiciones particulares y generales que constan en el referido contrato.

3.- En los mencionados contratos de arrendamiento financiero, en la condición general 14ª referente a la resolución del contrato se establecen dos opciones en caso de incumplimiento en el pago de las cuotas.

Conforme la primera de ellas, la falta de pago total o parcial de una cualesquiera de las cuotas, convenidas en la condición particular cuarta, facultará a Lico Leasing S.A. para exigir el pago inmediato de todas las cuotas vencidas y pendientes de vencer, incluso la representativa del valor residual, anticipándose así la exigibilidad de las no vencidas, sin que pueda el cliente exigir la devolución de cantidad alguna por los intereses no devengados, que serán retenidos por Lico Leasing S.A. en concepto de cláusula penal.

Conforme la segunda opción, la devolución inmediata del material que deberá ser puesto a disposición de Lico Leasing con el pago por parte del cliente de todas las cuotas vencidas y además una indemnización del 10% de las cuotas pendientes no vencidas y en el caso que el cliente demorase la entrega del material deberá abonar a Lico Leasing, en concepto de cláusula penal, una cantidad equivalente al importe de cuantas mensualidades pactadas venzan desde la fecha en que debió efectuarse la entrega y hasta la fecha en que ésta se produzca realmente.

En la cláusula 10ª de sendos contratos se establece que el material es propiedad de Lico Leasing , no otorgando al cliente otros derechos que los derivados de las especificaciones del presente contrato.

4.- Iniciada la vida del contrato y tras la entrega de la maquinaria y del vehículo al arrendatario, la entidad Caminos y Carreteras Hermanos García Cabrales Sociedad limitada no cumplió con sus obligaciones de pago asumidas contractualmente, dejando de abonar las cuotas mensuales de amortización del arrendamiento relativo a la pala cargadora correspondientes a los vencimientos de mayo a diciembre de 2008, ambos incluidos. Ante esta falta de pago, Lico Leasing S.A. , al amparo de lo pactado en la condición general 14.1 del contrato dio por vencida anticipadamente la operación, practicando con fecha de 24 de diciembre de 2008 la operación aritmética consistente en la mera adición de los importes de las cuotas vencidas e impagadas más los importes de las cuotas vencidas anticipadamente por falta de pago al tiempo de practicarse la liquidación del contrato, con exclusión de la correspondiente al valor residual resultando un saldo deudor formalizado en acta notarial y cuya liquidación resultó un total adeudado por importe de 86.891, 61 €, desglosada de la siguiente forma:

a.- Importe de las ocho cuotas impagadas con vencimiento correspondiente a los meses de mayo a diciembre de 2008 por importe de 2480,14 € las correspondientes a los meses de mayo a octubre y por importe de 2483,13 € las correspondientes a noviembre y diciembre, lo que hizo un total a la fecha de practicarse la liquidación del contrato de 19.847,10 € .

b.- Importe de las 27 cuotas pendientes de vencimiento desde el mes de enero de 2009 hasta el mes de marzo de 2011 por importe de 2483,13 € cada una, IVA incluido, con exclusión de la correspondiente al valor residual, lo que hizo un total de 67.044 , 51 €.

Asimismo respecto del contrato recayente sobre el vehículo marca BMW, la entidad arrendataria incumpliendo con sus obligaciones de pago asumidas contractualmente, dejó de abonar las cuotas mensuales de amortización del arrendamiento correspondientes a los vencimientos de junio a octubre de 2008 y ante esa falta de pago, Lico Leasing , al amparo de lo pactado en la condición general 14.1 del contrato, dio por vencida anticipadamente la operación, practicando con fecha de 3 de noviembre de 2008 la operación aritmética consistente en la mera adición de los importes de las cuotas vencidas e impagadas más los importes de las cuotas dadas por vencidas por falta de pago al tiempo de practicarse la liquidación del contrato dando lugar a un saldo deudor formalizado en acta notarial y del que resultó una liquidación del total adeudado por importe de 57.514, 26 €, que se desglosa de la forma siguiente:

a.- Importe de las cinco cuotas impagadas con vencimiento correspondiente a los meses de junio a octubre de 2008, ambas incluidas, por importe de 1250, 31 € lo que supone un total vencido a la fecha de practicarse la liquidación del contrato de 6251,55 euros.

b.- Importe de las 41 cuotas pendientes de vencer desde el mes de noviembre de 2008 y hasta el mes de marzo de 2012, por importe de 1250, 31 €, IVA incluido, con exclusión de la correspondiente al valor residual, lo que hace un total de 51.262,71 €.

5.- Al tratarse los referidos contratos de pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por fedatario público y en las que la cantidad reclamada es superior a 300,51 €, se trata de títulos que llevan aparejada ejecución habiendo interpuesto la entidad arrendadora demanda de ejecución de título no judicial ante el juzgado mixto número uno de Barbate y que dio lugar al procedimiento civil 255/2009 de ejecución de títulos no judiciales, habiendo tenido entrada la demanda el 6 de mayo de 2009, demanda que cumplió con todas las formalidades de admisibilidad y a la que se adjuntaron sendos burofax en los que se comunicaba al administrador único de la entidad arrendataria las cuotas vencidas impagadas y la decisión de la arrendadora de dar por vencida anticipadamente la exigibilidad de las obligaciones contraídas, requiriendo expresamente al pago de la deuda contraída en concepto de deuda vencida e impagada y cuotas anticipadamente vencidas, burofax que fueron debidamente entregados en la entidad arrendataria constando la recepción de los mismos por una empleada de dicha entidad en fechas de 7 de noviembre de 2008 y 15 de enero de 2009, burofaxes que dicha empleada puso en conocimiento del acusado .

6.- El 15 de octubre de 2009 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número uno de Barbate en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales número 255/2009, auto despachando ejecución frente a la entidad Caminos y Carreteras Hermanos García Cabrales Sociedad limitada, Benigno y Silvia por la cantidad de 144.405,87 € de principal mas otros 43.321,76 € presupuestados inicialmente para intereses y costas de la ejecución, declarándose embargados entre otros, los derechos sobre la pala cargadora y el vehículo BMW vinculados a los contratos de arrendamiento financiero a los que se ha hecho referencia.

El día 27 de noviembre de 2009 se notificó personalmente a Benigno el auto despachando ejecución .

En escrito presentado el 30 de noviembre de 2009, la representación procesal de Lico Leasing interesó en el procedimiento civil de ejecución de títulos no judiciales 255/2009 la remoción del depósito de los objetos de los contratos de arrendamiento financiero consistentes en pala cargadora y vehículo BMW, designando depositario y solicitando el oportuno señalamiento, lo cual fue denegado por el juzgado en providencia de 12 de marzo de 2010.

El Registrador de Bienes Muebles de Cádiz, previo examen y calificación del documento presentado, anotó preventivamente en dicho registro el embargo trabado sobre los derechos del arrendatario sobre la maquinaria y vehículo antedichos, lo cual se produjo el 27 de octubre de 2009 .

En escrito presentado el 22 de marzo de 2010, la entidad ejecutante volvió a solicitar del juzgado la remoción del depósito de los bienes objeto de contrato de arrendamiento financiero, lo que reiteró en escrito de 23 de junio de 2010, que fue nuevamente denegado por providencia de 5 de octubre de 2010, la cual fue recurrida en reposición, desestimándose el recurso por auto de 16 de febrero de 2011.

7.- En escrito de 13 de junio de 2011, en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales Lico Leasing S.A. solicitó la designación de perito tasador de la pala cargadora y del vehículo BMV cuyos derechos eran objeto de ejecución, siendo así que una vez nombrado perito judicial, dicho perito en informe de tasación de 2 de noviembre de 2011 valoró el todoterreno marca BMW en un valor venal a la fecha del informe de 29.478,68 € , informe en el que se hace constar los daños externos que presentaba el vehículo así como el hecho de presentar un estado de uso y conservación bueno, practicando el perito las correspondientes deducciones por deterioro y exceso de kilometraje por encima del promedio.

Con fecha de 2 de noviembre de 2011 el mismo perito estableció el valor venal a la fecha del informe de la pala cargadora en 55.000 €, haciendo constar que la misma presentaba un estado de uso y conservación bueno y como únicos desperfectos la existencia de daños externos en aleta delantera derecha, precisando reparación y pintura y Luna parabrisas fracturada.

Para la realización de dichas peritaciones, el perito judicial don Salvador se puso en contacto con el acusado Benigno, que fue quien le acompañó y condujo hasta el lugar donde se encontraban los bienes a peritar, habiéndose realizado la inspección de dichos bienes por parte del perito a presencia del acusado, con quien tuvo el perito ocasión de entrevistarse.

8.- En fecha 15 de febrero de 2012 se presentó escrito en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 255/2009 solicitando la ejecutante el señalamiento de subasta de los derechos embargados respecto de la pala cargadora y el vehículo marca BMW, lo cual se señaló para el 28 de noviembre de 2012 a las 11 horas, la cual fue suspendida por diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2012 al no haber sido notificado en legal forma al ejecutado el señalamiento de la misma, señalándose nuevamente la subasta para el 13 de febrero de 2013 a las 11 horas, la cual fue notificada personalmente al acusado el 2 de enero de 2013.

El 29 de noviembre de 2012, la entidad ejecutante solicitó en el procedimiento civil antedicho la remoción del depósito de la maquinaria y del vehículo objeto de subasta, con indicación del depositario, lo que se acordó por Decreto de 31 de enero de 2013 acordando requerir a los ejecutados para poner a disposición del juzgado los bienes descritos en el Decreto, esto es, la pala cargadora y el todoterreno BMW..

Como resultado de dicho requerimiento, efectuado el 7 de febrero de 2013, el acusado, Benigno presentó escrito firmado por él, indicando que tanto la pala cargadora como el todoterreno BMW los vendió para desguace al encontrarse averiados hacía tiempo, adjuntando sendas facturas con fecha de 16 de enero y de 2 de julio de 2012 en las que se describe como objeto de compra la pala cargadora y el vehículo BMW siendo el precio de venta el de 3000 € y 3.200 € respectivamente, IVA incluido, sin que haya resultado acreditada la realidad de dicha operación, la cual no figura en la DGT, no habiendo tampoco tenido reflejo en la misma la baja de los vehículos.

9.- Benigno, conocedor en todo momento de las obligaciones asumidas en virtud de los contratos de arrendamiento financiero por él firmados en nombre de la arrendataria, así como conociendo que la propiedad de dichos vehículos no le pertenecía, dispuso de ellos en perjuicio de su legítima propietaria y en provecho propio, vehículos que nunca pudieron ser localizados.

10.- El procedimiento penal ha estado paralizado de forma injustificada en los siguientes periodos:

Entre noviembre de 2014, una vez practicadas las declaraciones de los imputados, hasta abril de 2015, en el que se provee la práctica de nuevas diligencias.

Entre noviembre de 2015 y abril de 2016 .

Desde enero de 2017 hasta septiembre de 2018, la única actuación que se produce es el traslado a la acusación particular para que por plazo de 10 días presente escrito de calificación, traslado que se verifica en marzo de 2018, habiendo dejado transcurrir el plazo de los 10 días para formular escrito de acusación.

Entre noviembre del 2018 y abril de 2019.

Fundamentos

PRIMEROApreciadas en conciencia las pruebas practicadas de forma concentrada, en inmediación contradictoria y conjuntamente valoradas, y conforme el artículo 741 de la LECR, resultan acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos declarados probados en el antecedente apartado de esta resolución .

En el acto del juicio oral, el acusado reconoció la existencia de los contratos de arrendamiento financiero así como el contenido de los mismos que hemos destacado en los hechos probados de la presente resolución, los cuales además aparecen documentados en el testimonio incorporado del procedimiento de ejecución de títulos no judiciales número 255/2009 del juzgado mixto número uno de Barbate, documentación incorporada a la demanda de ejecución, folios 138 y siguientes y 157 y siguientes, contratos en los que aparece la firma del acusado en su doble condición de administrador único de la empresa arrendataria y fiador de ésta de forma que, tal y como podemos comprobar con la lectura del clausulado de dichos contratos, la propiedad de la pala cargadora y del vehículo todoterreno BMW seguía perteneciendo a la entidad arrendadora incluso una vez interpuesta la demanda de ejecución, lo que el acusado reconoce conocer toda vez que, no en vano, su línea defensiva tratando de justificar los actos por los que se encuentra hoy acusado, y como tendremos oportunidad de comprobar, apuntan en otra dirección.

Por lo demás, la interposición de la demanda de ejecución permite comprobar que ante el impago de varias mensualidades de los contratos de arrendamiento financiero, la entidad arrendadora procedió a la liquidación de la deuda incluyendo tanto las cuotas vencidas e impagadas como las cuotas anticipadamente vencidas, de conformidad con el clausulado de sendos contratos, y tal y como se comprueba en la propia demanda de ejecución a los folios 128 y siguientes, habiéndose notificado el auto despachando ejecución sin haberse formulado oposición alguna por parte del ejecutado, folios 183 a 185 donde se contiene el auto despachando ejecución y folio 200 en el que consta el requerimiento de pago y entrega de copia de la demanda de ejecución y documentos que la acompañan, efectuado personalmente al acusado . Como se puede comprobar con facilidad, el saldo de liquidación reclamado consistió en una operación aritmética que resultó de la suma de las cuotas vencidas e impagadas y las anticipadamente vencidas, sin incluir la correspondiente al valor residual y cuya obligación de pago por parte del arrendatario dependía en todo caso del ejercicio de la opción de compra por parte de este, nunca producida, de forma que resulta incuestionable que la maquinaria y el vehículo objeto de arrendamiento financiero nunca dejaron de ser propiedad de la arrendadora. En los folios 183 y siguientes y 192 comprobamos que lo que fue objeto de embargo fueron los derechos derivados del contrato de arrendamiento que la ejecutada tuviera sobre la pala cargadora y el vehículo BMW, signo inequívoco de lo que se viene explicando.

Por otra parte, el acusado viene a reconocer en el acto del plenario la realización de un acto de disposición sobre dichos bienes para lo que no estaba legitimado, toda vez que el mismo sólo podía realizarlo la propiedad y es que el acusado reconoció que procedió a la venta para desguace tanto de la pala cargadora como del vehículo todoterreno y lo hizo porque se encontraban averiados y por la razón de que se había puesto en contacto con la entidad arrendadora para comunicarle que la máquina y el vehículo todoterreno se encontraban a su disposición con indicación de la finca de dónde podía recogerlos, habiendo manifestado una empleada de dicha entidad que no estaban interesados en dichos bienes y que solamente querían el dinero adeudado o bienes inmuebles con que asegurar su pago.

Vaya por delante que incluso si fuera cierto que el acusado vendió para desguace y baja en la DGT los objetos arrendados, tampoco nos situaríamos extramuros del tipo penal de la apropiación indebida salvo que se acreditara que el precio de venta, en atención a la antigüedad y desperfectos de los vehículos, fuera ajustado a mercado, por haber perdido dichos bienes su valor comercial y de uso, y el importe de dicha venta hubiera sido puesto a disposición de la arrendadora.

Y lo cierto es que todo indica que las facturas aportadas al procedimiento civil por parte del acusado y con las que pretende acreditar una venta para desguace de la pala cargadora y del todoterreno BMW no se corresponden con la realidad. En primer lugar se comprueba que en dichas facturas (folios 469 a 470) figura como comprador una persona de nacionalidad rumana domiciliada en Rumanía y cuyo número de identidad parece corresponderse también con dicha nacionalidad o, lo que es lo mismo, no figura ni siquiera un NIE ni tampoco un número de identificación fiscal. Pero es que además si se observa la fecha de dichas facturas, las mismas se corresponden con los meses de enero y julio de 2012 resultando que sólo algunos meses antes, dichos bienes habían sido tasados por perito judicial en el procedimiento civil, perito que ha ratificado su informe en el acto del juicio oral, en la cantidad de casi 30.000 € y 55.000 €, cantidades muy superiores a las que figuran en las referidas facturas de compra.

A todo lo anterior se añade el hecho de que la defensa ha tratado, en vano, de desvirtuar dicho informe de tasación, el cual obra a los folios 407 a 416, sobre la base de que dichos vehículos realmente tenían graves averías que no habrían sido apreciadas por el perito. Pues bien, frente a ello la sala tiene que decir que, en primer lugar, la defensa no ha aportado la más mínima prueba, ni personal y documental, acreditativa de esas supuestas averías que impedirían el correcto funcionamiento de los objetos. Lo único que consta al respecto consiste en la comunicación de la DGT a la empresa arrendataria de un defecto de fábrica advertido por la marca BMW que debía ser corregido sin coste alguno para el cliente y que, en cualquier caso, en ningún momento impedía el funcionamiento del vehículo con seguridad (folios 471 y siguientes). Y resulta curioso comprobar, por cierto y dicho sea de paso, que dicho vehículo seguía en la DGT a nombre de la arrendataria en fecha posterior a enero de 2013, no habiendo sido dado de baja varios meses después de la supuesta venta en julio de 2012.

Por otra parte el perito judicial del procedimiento civil ratificó su informe en el acto del juicio oral de forma harto ilustrativa, ratificando el valor asignado a los bienes en el momento de la fecha del informe. De esta pericial plenaria debemos destacar que, tal y como indicó el perito y así lo reconoció también el acusado, el perito pudo comprobarde visuel estado de la pala cargadora y del todoterreno, toda vez que fue el propio acusado el que le condujo hasta donde se encontraban dichos vehículos y manifestó el perito que los desperfectos que presentaban eran desperfectos de escasa entidad que sólo afectaban a la chapa externa así como que, habiéndose entrevistado con el acusado en el momento de la realización de la inspección de los vehículos, ninguna indicación le hizo éste sobre averías de motor u otras parecidas sino que, bien al contrario, el acusado le indicó que los vehículos estaban en buen estado, aunque reconociendo el perito que no pudo comprobar la puesta en marcha de dichos bienes, que además no tenían en vigor la ITV, no recordando si ello se debió a que tenían la batería descargada, como el propio acusado declaró en el acto del juicio oral. Lo cierto es que la pericial judicial aportada en el procedimiento civil y ratificada en el acto del juicio oral no ha sido desvirtuada por la defensa y desde luego el perito judicial desmintió que el acusado le hubiera indicado que la pala cargadora tuviera un problema de transmisión que le impidiera moverse hacia atrás o hacia adelante.

De ello se concluye en la completa mendacidad de los documentos que en su día fueron aportados por el ejecutado en el procedimiento civil relativos a la venta para desguace de los vehículos, habida cuenta del valor asignado a los mismos en noviembre del 2011, varias veces superior al que aparece en las supuestas facturas de venta de material de desguace.

Por lo que respecta a una supuesta dejación o abandono por parte de Lico Leasing de los bienes objeto de arrendamiento, lo primero que debemos afirmar es que la tesis del acusado relativa a que se puso en contacto con dicha empresa por teléfono, indicándole una empleada de ésta el desinterés de la misma por la maquinaria y el vehículo, se encuentra huérfana de la más mínima prueba a salvo, lógicamente, el interrogatorio del acusado. Lo cierto es que la defensa no ha aportado al plenario ninguna prueba de tal extremo, ni siquiera la identidad de la persona propietaria de la finca donde supuestamente estaban depositados los bienes y que, según el acusado, le apremió a dejar dicha finca expedita y sacar dichos bienes de la misma, persona que habría sido testigo de la supuestas insistencias del acusado a Lico Leasing para que recogiera dichos bienes.

La prueba documental incorporada las actuaciones lo que viene a acreditar es justo todo lo contrario y es que si examinamos detenidamente el testimonio del procedimiento civil de ejecución de título no judicial encontramos que la actuación en el procedimiento del acusado ha sido ninguna. Frente al reconocimiento por el propio acusado de la entrega por su empleada Felicisima, testigo renunciado por la defensa, de los burofax que obran a los folios 170 y siguientes, reclamando extrajudicialmente el pago de la deuda y habiéndosele notificado personalmente el auto despachando ejecución (folio 200) con entrega de cédula y copia de la demanda y habiéndosele notificado también el señalamiento de subasta (folio 461 y cuya fecha es errónea toda vez que es evidente que dicha diligencia se realizó el 2 de enero de 2013), la única intervención que el acusado tuvo en dicho procedimiento se produjo con la presentación del escrito de 8 de febrero de 2013 (folio 468) en el que comunica la venta a desguace de los objetos, escrito que se presenta sólo una vez que es requerido personalmente el 7 de febrero de 2013 para la entrega de las llaves y documentación de los vehículos a efectos de remoción del depósito para subasta (folios 477 a 481). No parece ésta la actitud de quien pretende convencer de una actuación de buena fe.

No resulta creíble además la versión que ofrece el acusado relativa a la desidia de la arrendadora y su desinterés por los bienes arrendados, como se puede comprobar, una vez más, acudiendo al testimonio de la ejecución civil y donde se puede comprobar perfectamente, no ya sólo que se pidió y se acordó el embargo de los derechos del ejecutado sobre los bienes objeto de arrendamiento financiero sino que la ejecutada solicitó reiteradas veces la remoción del depósito, la cual le fue denegada por el juzgado, remoción solamente acordada una vez efectuado el señalamiento para subasta (folios 201,233,258 y siguientes, 261,262, 265 y siguientes y 284 y siguientes). A mayor abundamiento, tampoco consta por los testimonios del proceso civil de ejecución que la deuda reclamada haya sido satisfecha mediante la ejecución de los embargos sobre los inmuebles trabados.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida actualmente regulado en el artículo 253 del código penal tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, antiguo artículo 252, concurriendo todos los elementos del tipo, toda vez que el acusado se apropia para sí o para la sociedad que administra unos bienes recibidos por un título que produce la obligación de reintegrarlo a la propiedad a la finalización del contrato en caso de no haber ejercido la opción de compra o, como en este caso, a ponerlo a disposición del juzgado a efectos de subasta de los derechos arrendaticios sobre dichos bienes.

Lo que caracteriza este tipo delictivo es el quebranto de la confianza inherente a la relación que justifica la posesión legítima de aquello que el agente se apropia o distrae, sin que sean necesarios mayores razonamientos, toda vez que estamos ante un supuesto que vulgarmente se dice, 'de libro'.

Baste recordar conforme la STS 547/2010 de 2 de junio, '. ..en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido (...);

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'.

El acusado dispuso de los bienes arrendados y alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de ese momento (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio (LA LEY 86400/2008) ; 228/2012 de 28 de marzo (LA LEY 31872/2012) ó 370/2014 de 9 de mayo ), como se acredita por el hecho de que el acusado nunca ha dado razón del destino de los bienes más allá de unos documentos de venta mendaces y que, en todo caso, tampoco excluiría el tipo delictivo ni los bienes fueron hallados en su momento por la fuerza actuante (folio 66) .

Resulta de aplicación el artículo 31 en relación con el artículo 28 del código penal

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TERCERO.- Concurre el subtipo agravado del artículo 250.1 quinto del código penal, al superar los 50.000 € los bienes objeto de apropiación.

CUARTO.- Por lo que respecta ala atenuante de dilaciones indebidas, lo primero que debe aclararse es que las dilaciones indebidas son predicables única y exclusivamente del procedimiento penal, independientemente de la fecha de comisión de los hechos, con lo cual el examen de dichas dilaciones debe arrancar del auto de incoación de diligencias previas a raíz del testimonio de particulares acordado en el procedimiento civil por providencia de 20 de septiembre de 2013 (folio uno), habiéndose dictado el auto de incoación de diligencias previas el 15 de noviembre de 2013 (folio 25) . Si bien es cierto que la declaración en calidad de imputado del acusado y de su esposa se produjo en octubre de 2014 (folios 52 y siguientes), tal dilación no puede ser puesta en cuenta del juzgado toda vez que tal y como se acredita al folio 49, tales declaraciones de investigados no pudieron producirse por encontrarse de baja médica doña Silvia de lo cual aportó documentación el propio letrado de la defensa, solicitando éste el aplazamiento de la declaración, no sólo de doña Silvia, sino también del otro acusado (folio 47 y 48).

No obstante, sí se aprecian importantes dilaciones injustificadas y así entre noviembre de 2014, una vez practicadas las declaraciones de los imputados, hasta abril de 2015, en el que se provee la práctica de nuevas diligencias, nada se ha actuado, con lo que nos encontramos con un período de inactividad injustificado de cinco meses. En junio de 2015 se produce la ratificación en la instrucción de la peritación realizada en la ejecución civil, en septiembre de 2015 se practica pericial determinando el valor venal de los bienes a fecha de septiembre 2015, en noviembre de 2015 se produce el ofrecimiento de acciones al legal representante de la empresa perjudicada y entre noviembre de 2015 y abril de 2016 nada se realiza con lo que nos encontramos con otro período de dilación injustificada de cinco meses .

Entre mayo de 2016 y octubre de 2016 tienen lugar algunas actuaciones como la incorporación de testimonios de particulares de la ejecución civil y la declaración de complejidad de la causa. En octubre de 2016 se dicta el auto de transformación en procedimiento abreviado y solicitud de nuevas diligencias a instancia del ministerio Fiscal en noviembre de 2016, las cuales se cumplimentan, presentándose escrito de calificación del ministerio Fiscal en diciembre de 2016.

Desde enero de 2017 hasta septiembre de 2018, la única actuación que se produce es el traslado a la acusación particular para que por plazo de 10 días presente escrito de calificación, traslado que se verifica en marzo de 2018, habiendo dejado transcurrir el plazo de los 10 días para formular escrito de acusación. Ello significa que nos encontramos con un periodo de inactividad injustificado de un año y ocho meses.

En septiembre de 2018 se dicta el auto de apertura de juicio oral, en octubre de 2018 se emplaza al acusado para designación de procurador, designación del turno de oficio que se produce en noviembre del 2018 y entre esta fecha y abril de 2019 en la que se da traslado a la defensa para la formulación de escrito de calificación nada se actúa con lo que nos encontramos con otro período de inactividad de cinco meses .

El escrito de defensa se presenta en mayo de 2019 y la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial se verifica en septiembre de 2019, en el ínterin de lo cual se han producido algunos avatares procesales que justifican la demora, entre ellos la resolución de un recurso de reforma en julio de 2019. En sede de audiencia Provincial, ya en la fase de enjuiciamiento, ninguna dilación injustificada se ha venido a producir toda vez que el primer señalamiento del juicio, que estaba previsto para el 27 de abril de 2020, hubo de ser suspendido a consecuencia de los efectos procesales derivados de la declaración del Estado de alarma a consecuencia de la pandemia generada por el Covid 19.

Han sido prácticamente tres años en los cuales el procedimiento ha estado totalmente paralizado de forma que la consecuencia ha sido que iniciado el procedimiento en 2013 se han empleado seis años para completar la fase de instrucción y la fase intermedia respecto de unos hechos que no revisten complejidad y en el que el material instructorio no ha sido, en absoluto, abultado.

Como resulta fácilmente comprensible, la cuestión a resolver por la sala no es la atenuante de dilaciones indebidas, lo cual es palmario, sino si la misma debe ser apreciada como muy cualificada.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 412/2018 de 20 Sep. con cita de la STS n° 941/2016, de 15 de diciembre nos indica: ' En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio , con cita de las STS n° 586/2014 de 23 de julio y n° 126/2014 de 21 de febrero recordábamos la doctrina de esta Sala conforme a la cual: Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria' [...] Para la calificación de la atenuante como muy cualificada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años ; 291/2003 para ocho años , en el mismo sentido 71/2009 ; 883/2009 se refiere a la cuasi prescripción o 238/2010 para cuatro años y ocho meses'.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 379/2019 de 23 Jul. nos recuerda que, en algunos precedentes, el TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ). Citando alguno de los precedentes más próximos, en la STS 753/2018 se apreció la atenuante como muy cualificada porque la causa se tramitó en 14 años y se tardó 7 años en celebrar el juicio, por consecuencia de numerosas suspensiones. En la STS 83/2019 se apreció la atenuante como simple ante un proceso tramitado en 8 años y medio con tres paralizaciones inferiores todas ellas a un año. En la STS 626/2018, de 11 de diciembre , se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización, pero que tuvo distintos incidentes que dieron una cierta justificación a la duración total del proceso.

En base a todo lo anterior, la sala considera que la atenuante debe ser apreciada con el carácter de simple.

QUINTO.- Se impone la pena en dos años de prisión teniendo en cuenta que en relación con la atenuante simple de dilaciones indebidas, ciertamente aunque no reviste el carácter de muy cualificada, sí considera la sala que los periodos de paralización han sido considerables y deben tenerse en cuenta a efectos de individualización de la pena, si bien que por otra parte el valor venal de los vehículos apropiados es de consideración y excede en mucho el límite del subtipo agravado objeto de aplicación, lo cual justifica a su vez una dosimetría por encima del mínimo legal.

Se impone la pena de prisión de dos años y multa de ocho meses a razón de seis euros diarios, accesorias y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO.-En materia de responsabilidad civil, el acusado habrá de abonar la cantidad solicitada por el ministerio Fiscal toda vez que lógicamente la responsabilidad civil ex delicto nada tiene que ver con los saldos de liquidación de las cuotas vencidas impagadas y las anticipadamente vencidas sino con el valor de la máquina y del todoterreno en el momento en que se produce la apropiación de los mismos, que es el momento en el que el titular experimenta el perjuicio patrimonial derivado del delito . De forma que la valoración debe realizarse de conformidad con la peritación judicial que se efectuó en el procedimiento de ejecución civil y que ha sido ratificada en el plenario .

SEPTIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta, con inclusión de las costas de la acusación particular .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Benigno como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida , ya definido, con la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE OCHO MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del código penal y a que indemnice a Lico Leasing S.A. en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 84.478,68 euros y con los intereses legales del artículo 576 de la ley enjuiciamiento civil y con imposición de costas procesales, incluidas las de la acusación particular .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, y contra la cual cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo y que deberá prepararse en el plazo de cinco días a contar de la notificación de la presente de conformidad con los artículos 855 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'