Sentencia Penal Nº 148/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 46/2020 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000046/2020

NIG: 3803843220180006958

Resolución:Sentencia 000148/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001478/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Baltasar

Interviniente: Belarmino

Interviniente: Benito

Denunciante: Instituto Social de La Marina; Abogado: Servicio Jurídico Seguridad Social SCT

Acusado: Borja; Abogado: Jaime Maria Garcia De La Cruz Sanchez; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez

Acusado: Berta; Abogado: Juan Ramon Palomero Hernandez; Procurador: Lucia Gonzalez Tabares

R C Subsidiario: CAIXABANK; Abogado: Sara Eloisa Garcia Perez; Procurador: Antonio Garcia Cami

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. Carlos de Millán Hernández

MAGISTRADOS

D. Emilio Moreno y Bravo

Dña. María Vega Alvarez (ponente)

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 30 de abril de 2021

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado n.º 1478/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, que dio lugar al rollo de sala 46/2020 seguido por un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 ter apartados 1 y 2 del Código Penal o como alternativa, delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 249 y 250.1.5º del Código Penal seguido contra los acusados, don Borja, con DNI NUM000, que actuó representado por el procurador don Guillermo Leopoldo Medina Pérez y asistido por el letrado don Jaime María García de la Cruz Sánchez y doña Berta, con DNI NUM001, que actuó representada por la procuradora doña Lucía González Tabares y asistida por el letrado don Jaime María García de la Cruz Sánchez y contra la entidad bancaria CAIXABANK, SA en condición de responsable civil subsidiaria, que actuó representada por el procurador don Antonio García Camí y asistida por la letrada doña Sara Eloisa García Pérez, en cuya causa en el ejercicio de la acción penal actúa el Ministerio Fiscal y la acusación particular, constituida por la Administración de la Seguridad Social, que actuó representada y asistida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, doña Noemí García Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron incoadas el 27 de junio de 2018 y fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el 28 de agosto de 2020, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, designándose ponente a la magistrada, doña María Vega Alvarez, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral, que dio comienzo el 23 de marzo de 2021.

SEGUNDO.- El día del juicio, como cuestión previa, el Ministerio Fiscal retiró la acusación dirigida contra Benito como partícipe a título lucrativo e interesó su intervención como testigo a lo que se accedió. Asimismo la letrada de la Seguridad Social solicitó que el Director del Instituto Social de la Marina declarase como testigo perito, petición que fue denegada y por último el letrado de la defensa aportó el original del documento obrante el folio 107 del presente rollo, que se admitió e incorporó a las actuaciones.

TERCERO.- Tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, adjuntándolas por escrito, en el sentido de introducir como alternativa al delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en el artículo 307 ter apartados 1 y 2 del Código Penal por el que inicialmente se había formulado acusación, un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252, 249 y 250 del Código Penal en la redacción vigente al momento de los hechos por el que solicitó, para cada uno de los acusados, la pena de cinco años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses a razón de 8 euros diarios con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago y la imposición de las costas procesales. Además en cuanto a la petición de responsabilidad civil solicitó que los acusados conjunta, solidaria y directamente y Caixabank SA, de manera subsidiaria, de conformidad con el artículo 120.3 del Código Penal indemnizaran al Instituto Social de la Marina en la cantidad de 231.306, 91 euros con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576LEC . La acusación particular elevó a definitivas y las defensas solicitaron al amparo del artículo 788.4LECr la concesión de un plazo para la preparación de la defensa que le fue otorgado, acordándose la continuación para el día 5 de abril de 2021 en el que se continuó con el trámite de conclusiones y se pasó a trámite de informe, tras lo que se dio el derecho a la última palabra a los acusados y quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

Probado y así se declara que:

El Instituto Social de la Marina reconoció a Belarmino, con efectos desde el 17 de febrero de 1998, una pensión por jubilación. El abono de la prestación se efectuaba en 14 pagos anuales y, al menos, desde el 3 de marzo de 1999, se ingresaban en la cuenta NUM002 de la Caja General de Ahorros de Canarias (Cajacanarias), en la que también figuraba como titular su esposa, doña Tatiana. Posteriormente Cajacanarias fue extinguida e integrada en Caixabank S.A, asignandole a la antedicha cuenta el número NUM003.

El 18 de marzo de 1999, falleció Belarmino y el 23 de marzo de 1999, Tatiana se personó en las dependencias del Instituto Social de la Marina para solicitar las prestaciones derivadas del fallecimiento de su cónyuge, aportando el correspondiente certificado de defunción. El Instituto Social de la Marina le reconoció el derecho a cobrar una pensión de viudedad y pasó a efectuar los abonos en la cuenta antes mencionada de Cajacanarias, lo cual se verificó hasta poco después de su fallecimiento, que se produjo el 25 de febrero de 2005. No obstante lo anterior, la Seguridad Social continuó pagando la pensión de jubilación de Belarmino.

El 18 de mayo de 1999, Borja, mayor de edad y sin antecedentes penales, hijo de Belarmino y de Tatiana, se incorporó como titular a la cuenta bancaria de sus padres y a partir de ese momento fue el único que la gestionó, lo que le llevó a tener conocimiento que el Instituto Social de la Marina seguía ingresando la pensión de jubilación de su padre. No obstante ello, no comunicó ni a la mencionada entidad gestora ni a la Seguridad Social ni a la entidad bancaria que se había producido la extinción del derecho a la prestación ni tampoco que sus padres habían fallecido. De esta manera propició tanto que se prolongara de manera indebida el abono de la pensión como que el banco le permitiera seguir operando con los fondos de la cuenta, aprovechándose que esta no cumplió con su obligación de controlar la pervivencia de Belarmino. Además, lejos de abstenerse de cobrar la pensión, dispuso de ella, procurándose un ilícito enriquecimiento patrimonial, en particular desde el fallecimiento de su madre, pues desde dicho momento el único ingreso en la cuenta referida de Caixabank era el de la pensión de jubilación.

Los abonos de la pensión por jubilación se sucedieron hasta el día 6 de julio de 2015, fecha en la que Caixabank comunicó al Instituto Social de la Marina el fallecimiento de Belarmino.

El acusado empleó las cantidades ingresadas por la pensión de jubiliación en pluralidad de compras en establecimientos comerciales de alimentación, ropa, calzado, libros, joyería juguetes, ocio, restauración, repostaje de combustible, deportes, electrodomésticos, tabaco y suministros de electricidad, agua y telefonía y realizó pluralidad de retiradas de efectivo, empleando la tarjeta bancaria asociada a la cuenta. Asimismo domicilió en la mencionada cuenta bancaria el importe de un seguro obligatorio de responsabilidad civil de vehículo a motor que figuraba suscrito por Berta, su pareja sentimental en esas fechas. Igualmente efectuó diversas transferencias tanto a favor de una cuenta bancaria que era privativa de Berta como a otra, titularidad de ambos, así como a una tercera de la que era titular junto con su hermano, Benito.

No quedó probado que Berta supiera que el Instituto Social de la Marina seguía ingresando la pensión por jubilación tras el fallecimiento de Belarmino ni tampoco, que su pareja Borja estuviera disponiendo de ese dinero para sufragar gastos personales y familiares.

Las pensiones ingresadas en la cuenta en el periodo transcurrido desde el 1 de abril de 1999 al 31 de julio de 2015 ascienden a una cuantía de 317.465,19 euros; correspondiendo 14 pagas anuales por las siguientes cantidades: en el año 1.999, 1.098,94 euros; en el año 2.000, 1.126,60 euros; en el año 2.001, 1.164,53 euros; en el año 2.002, 1.189,03 euros; en el año 2.003, 1.235,40 en el mes de enero y 1.250,10 euros el resto del año;en el año 2.004, 1.285,10 euros; en el año 2.005, 1.330,08 euros; en el año 2.006, 1.375,31 euros; en el año 2.007, 1.411,06 euros; en el año 2008, 1.451,64 euros entre los meses de enero y mayo y una paga extra, 1.651,64 euros en el mes de junio, 1479,63 entre los meses de julio a diciembre; en el año 2,009, 1.514,96 euros; en el año 2.010, 1.501,34 euros; en el año 2.011, 1.520,66 euros; en el año 2.012, 1.535,86 en el mes de enero y 1.516,30 euros el resto del año; en el año 2.013, 1532,75 euros; en el año 2014, 1.536,59 euros y hasta julio del año 2015 1.584,97 euros y de otro lado pagas únicas en el año 1.999, 136,04 euros; en el año 2.000, 324,76 euros; en el año 2001, 111,78 euros; en el año 2002, 309,99euros; en el año 2.003, 137,21 euros; en el año 2004, 264,66 euros; en el año 2005, 255,61 euros; en el año 2006, 113,17 euros; en el año 2007, 406,74 euros; en el año 2008, 81,15 euros y en el año 2010, 270,48 euros.

Caixabank S.A incumplió la obligación de control de la pervivencia del titular de la pensión, que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto.

De otro lado, Caixabank entregó 79.682,36 euros al Instituto Social de la Marina por las pensiones ingresadas en la cuenta en los cuatro años anteriores a la comunicación del fallecimiento, restando por devolver la cantidad de 231.306,91 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Como línea de principio es pertinente comenzar por aclarar la situación de Benito, que figuraba como responsable civil a título lucrativo hasta el comienzo de las sesiones del juicio oral, momento en el que, y como cuestión previa, todas las partes acusadoras retiraron la acción civil contra él y que nos llevó en virtud del principio acusatorio a adelantar un pronunciamiento absolutorio.

Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, el Ministerio Fiscal formula acusación con carácter principal por un delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en el artículo 307 ter apartados 1 y 2 del Código Penal y de forma alternativa a este, por un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252, 249 y 250 del Código , en la redacción vigente al momento de los hechos, mientras que la acusación particular solo formuló acusación por el delito del artículo 307 ter apartado 1 y 2 del

Código Penal. Por su parte la defensa interesó la libre absolución de sus patrocinados por entender que los hechos no tendrían encaje en ninguno de los tipos penales por los que se formula acusación contra ellos pero de forma alternativa, para el caso que se considerase lo contrario, interesó que se apreciara la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal.

Una vez detallado el marco penal planteado por las partes en sus conclusiones definitivas es necesario determinar los hechos que resultan acreditados a través de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio para poder realizar el juicio de subsunción juridica.

La pruebas practicadas en el juicio, además del interrogatorio de los dos acusados y el representante de la responsable civil subsidiaria, fueron: las declaraciones testificales de los tres hermanos del acusado, don Benito, don Baltasar y don Belarmino, la de don Desiderio (Director Provincial del Instituto Social de la Marina), la de don Elias (empleado de Santa Lucía, aseguradora de las pólizas de decesos suscritas tanto por Belarmino como por Tatiana) y la documental obrante e incorporada en el acto del juicio, que se dio por reproducida sin ninguna impugnación.

En su interrogatorio Berta, expuesto de forma sintética, dijo que fue pareja estable de Borja entre el año 1993 y 2015, que no sabía que tras la muerte de su suegro se hubiera seguido abonando su pensión de jubilación. Que si bien era cierto que tenía una cuenta en común con Borja, que se nutría de ingresos de ambos para hacer frente a los gastos familiares , nunca se fijó en lo que entraba y salía de ella, ni que hubiera transferencias ya que era él quien se encargaba de las gestiones económicas. Por su parte Borja dijo que la cuenta de Cajacanarias la abrieron sus progenitores pero que cuando falleció su padre, puesto que su madre era ciega y analfabeta y no podía hacer ningún trámite sola, se decidió que él entrara como titular de la cuenta. Dijo que esto tuvo lugar en mayo de 1999, previa comunicación a la entidad bancaria de que su padre había fallecido. A partir de ese momento tuvo acceso a la cuenta mediante la tarjeta bancaria pero no supo que se estaban efectuando ingresos de la pensión de jubilación porque él no miraba extractos ni saldos. Se enteró de lo de los pagos en el 2015 pero la Seguridad Social nunca le comunicó que tuviera que devolver el dinero. Caixa sí que le pidió dinero y él colaboró. Asimismo indicó que el fallecimiento de su padre sí fue comunicado al Instituto Social de la Marina y lo hizo su madre acompañada de su hermano Belarmino.

Expuesta la posición de los acusados, y si bien no fue una cuestion propiamente debatida, debemos comenzar indicando que quedó acreditado a través de la documentación aportada por la Seguridad Social junto con su denuncia y los extractos de la cuenta bancaria NUM003 de la entidad Caixabank - correspondiente a la antigua cuenta NUM002 de la Caja General de Ahorros de Canarias- que Belarmino falleció el 18 de marzo de 1999 y venía cobrando desde febrero de 1998, una pensiòn por jubilación, que se ingresaba en 14 pagas anuales en la mencionada cuenta .

Asimismo quedó probado, tanto a través del informe obrante al folio 61 del presente rollo, como de la declaración testifical de D. Belarmino y de D. Desiderio, de cuyos testimonios no hay razón alguna para dudar, que pocos días después del fallecimiento, Covadonga, acompañada del mencionado Belarmino acudió a las dependencias del Instituto Social de la Marina para solicitar una pensión de viudedad y aportó el certificado de defunción de su marido. La entidad gestora le concedió la prestación pero, presumiblemente por un fallo humano, como indicó el Sr. Desiderio, no se canceló el pago de la pensión de jubilación, que siguió abonándose hasta el 6 de julio de 2015. El pago indebido se detectó, según narró el Director Provincial del Instituto, porque desde Madrid les enviaron una serie de casos sospechos que el Tribunal de Cuentas había detectado. Entre ellos estaba el de Belarmino por lo que se solicitó información a la entidad bancaria y Caixa comunicó que la persona había fallecido (folios 16 y 17 de las actuaciones).

Las pensiones de jubilación abonadas entre abril de 1999 al 31 de julio de 2015 ascienden a una cuantía de 317.465,19 euros.

También quedó adverado, mediante la declaración testifical de los hermanos Belarmino y Benito, que el que se encargó en exclusiva de realizar todas las gestione económicas, tras la muerte de su padre, incluido el manejo de la cuenta bancaria, fue Borja. Belarmino dijo que su madre era ciega y que Benito no era adecuado para llevar papeles o hacer gestiones; que sabía que su hermano Borja se encargaba de las gestiones de su madre y por eso asumió que él estaba como cotitular en la cuenta, tras la muerte de su padre. Además, según se observa en la documentación incorporada a las actuaciones, doña Tatiana firmaba con su huella dactilar (folios 158 y 159) lo que apoya la afirmación del acusado de que también era analfabeta. Estos datos permiten considerar adverado que el único que tuvo acceso a la cuenta bancaria tras el fallecimiento de Belarmino fue el acusado y que si Tatiana alguna vez actuó con la cuenta tuvo que hacerlo con el apoyo de este.

Este dato, sumado al tipo de movimientos que se observan en los extractos de la cuenta bancaria obrantes a los folios 234 a 348 de las actuaciones permiten inferir, sin ningún género de duda, que Borja sí que supo que el Instituto seguía abonando la pensión de jubilación. El era quien tenía la tarjeta bancaria y figuraba como cotitular de la cuenta, según reconoció, y era el único que podía realizar las operativas de reintegro de efectivo que se observan en los extractos, así como las compras en establecimientos comerciales, domiciliaciones de pagos y transferencias que, sobre todo, se suceden a partir de la muerte de su madre. Es inverosímil, en cuanto que contrario a la lógica y a la experiencia que durante todos esos años nunca mirara los movimientos de la cuenta, máxime cuando ha quedado documentalmente constatado que realizaba transferencias y retiradas de efectivo y es un hecho notorio que durante muchos años esa operativa bancaria siempre iba acompañada de la entrega del correspondiente resguardo en el que figuraba el saldo restante. Además por los movimientos de la cuenta se observa que las operativas siempre tenían lugar justo el mismo día que se efectuaba el ingreso por la Seguridad Social. Así se puede constatar en los movimientos del 25 de noviembre de 2005, 25 de enero de 2006, 24 de febrero de 2006, 27 de marzo de 2006, entre otros muchos. También es contrario a la lógica y por tanto inverosímil por lo que debe ser descartado su alegato de que creyó que por hacer un comentario a una operadora de la Seguridad Social de que su hermano Benito era el cuidador de su madre se hubiera generado espontáneamente una pensión con un pago mensual que casualmente se ingresaba en la cuenta de sus padres y no, en la de la persona que ejercía de cuidador y además se extendiera más allá de la muerte de la persona dependiente. Según resulta de la documental Benito tenía una cuenta corriente a su nombre, por lo que lo sensato es pensar que si hubiera obtenido y disfrutado de una pensión se ingresara en su cuenta. Por último destacar que en los extractos bancarios el concepto del ingreso no deja lugar a dudas ' Pensión Inst Nal Seg. Soci' y a partir de marzo de 2013 figura 'PENSIÓN INSS/ISM. Más datos: Belarmino'

A las anteriores datos, que permiten inferir que el acusado tuvo conocimiento de que se seguía ingresando la pension de jubilación, se suma otro que permite deducir que sabía que le podían reclamar la devolución de todo lo pagado indebidamente y por tanto que no podía disponer de esos ingresos y es que en el 2005, cuando se produjo el fallecimiento de su madre, según relató el propio acusado, la Seguridad Social se puso en contacto con él por teléfono para reclamar la devolución de las cuatro pagas de viudedad que se habían abonado de más, tras su muerte y estas fueron retrocedidas y devueltas.

Por tanto no solo supo que se seguía abonando la pension de jubilación, sino que la Seguridad Social reclamaba lo que se pagaba de manera indebida.

Esto nos lleva a concluir que de forma consciente y deliberada omitió comunicar tanto a la entidad bancaria como a la Seguridad Social que se había extinguido la razón de ser de la pensión para que el abono continuara. Mantuvo engañada a la Seguridad Social para que continuaran los pagos y al banco para poder seguir operando con una cuenta que había perdido su razón de ser ya que habían fallecido los auténticos titulares y también la causa por la que, según sus argumentos, entró en ella como cotitular, cual era ayudar a su madre con sus gestiones. Como es de ver en la certificación de Caixa obrante a los folios 103 y , así como folio 166 en la cuenta bancaria desde la entrada de Borja en mayo de 1999, siempre figuraron como titulares sus padres, lo que apoya la conclusión de no se comunicaron formalmente los fallecimientos.

Distinto pronunciamiento procede respecto de Berta. Entiende la Sala que no hay prueba de cargo suficiente que lleve a la certeza objetiva de que supiera que la pensión de jubilación se seguía pagando, ni tampoco cual era el origen del dinero con el que en ocasiones se nutría la cuenta común que mantenía con Borja. Ambos acusados coincidieron en la afirmación de que era él quien se encargaba de gestionar la cuenta común y que ella no la manejaba. En cuanto a los datos que pueden extraerse del análisis de los extractos no son tan concluyentes que permitan desvirtuar sus manifestaciones. En la cuenta de la acusada solo consta una transferencia procedente de la cuenta de los padres de Borja, siendo plausible su explicación de que no se fijó en la cuenta, ordenante, pensando que se la había hecho su pareja. En cuanto a las domiciliaciones no tenían porque ser conocidas por ella si era el acusado quien las cargaba, incluido el abono de la prima del seguro porque lo manifestado por ellos es que el vehículo era usado en exclusiva por Borja aún cuando figurara a nombre de ella y nada sobre este particular ha quedado adverado por otros medios.

SEGUNDO.- Por tanto consideramos probado que el acusado supo que el Instituto Social de la Marina seguía abonando la pensión de jubilación, aún cuando su madre cobraba una prestación por viudedad, hecho que sabía, y además que no comunicó ni a la Seguridad Social ni a la entidad bancaria la extinción del derecho al cobro de forma consciente y deliberada para lograr que el pago se prolongara, engaño que se mantuvo hasta que el Tribunal de Cuentas lo detectó y fue confirmado el fallecimiento por la entidad bancaria.

Fijados los hechos probados, lo siguiente es realizar el juicio de subsunción, es decir, valorar si encajan en los tipos penales por los que ha formulado la acción penal que, como hemos adelantado, fue una alternativa entre el tipo penal previsto en el artículo 307 ter y el de apropiación indebida.

Entiende la Sala que estos elementos configuran el tipo penal previsto y penado en el artículo 307 ter del Código Penal que castiga al que 'obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública'

El acusado ocultó conscientemente hechos que tenía obligación de informar y esto provocó que se prolongara indebidamente el pago de una prestación abonada por la Seguridad Social, causando un perjuicio a la Administración Pública.

El letrado de la defensa sostuvo que los hechos no podían tener encaje en este tipo porque su patrocinado ni provocó ni indujo error a la administración. La Seguridad Social supo del fallecimiento porque la madre de su defendido pidió una pensión de viudedad y él comunicó a Cajacanarias la muerte cuando acudieron a la sucursal para que lo incluyeran en la cuenta bancaria. Según su entender, esto excluía el engaño por omisión y por tanto el tipo penal del artículo 307 ter del Código Penal ya que se cumplió con la obligación de comunicar el fallecimiento, afirmación que la Sala no comparte.

El hecho que su madre hubiera comunicado el fallecimiento al Instituto Social de la Marina no supone la extinción de la obligación recogida en el artículo 11.1 de la Orden Ministerial de 7 de mayo de 1981 sobre Sistemas de Pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado, que desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero, sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado. El artículo establece lo siguiente: 'Todos los pensionistas, cualquiera que sea el procedimiento de pago de sus haberes, que pierdan la aptitud legal para el cobro de la pensión, y sus causahabientes cuando aquéllos fallecieren, deberán comunicar a sus respectivas Cajas pagadoras de Hacienda el hecho de la extinción de aquel derecho, y se abstendrán de cobrar dicha pensión a partir de la fecha en que pierdan la aptitud legal o fallezcan los pensionistas sin perjuicio de solicitar posteriormente sus herederos el pago de los haberes devengados y no percibidos por el pensionista fallecido'. El precepto dice 'causahabientes' en plural y exige tanto que comuniquen a las cajas pagadoras el hecho de la extinción del derecho como que se abstengan de cobrar la pensión a partir de la fecha en que fallezcan los pensionistas. No es sostenible una interpretación tan estricta, como pretende la defensa, de que comunicado por un causahabiente, lo demás quedan exonerados de la obligación, aún sabiendo que la previa comunicación no ha surtido efecto y el abono se mantiene. En este caso la tesis aún es menos sostenible ya que la persona que hizo la comunicación presentaba una discapacidad y era analfabeta lo que le impedía conocer que la prestación de jubilación se seguía abonando.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de pleno dictada el 26 de junio de 2020, el tipo penal del artículo 307 ter es un delito especial frenter al de estafa, en la medida que solo se aplica en las defraudaciones que afecten al patrimonio de la Seguridad Social a través de sus distintas prestaciones pero ambos comparten los mismos requisitos y estructura: una estrategia engañosa dirigida a inducir a error , dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial. El dolo puede ser tanto antecedente como concomitante y no requiere un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos. Lo único que se exige es el conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública.

Debemos recordar que en el delito de estafa si bien ordinariamente engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito, esto no excluye el dolo concomitante. El que sea antecedente puede tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas pero no pasa igual en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño se ponga en escena en el transcurso de la relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya engaño bastante. El antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino que debe ser previo al error que produce el desplazamiento patrimonial con lo que puede surgir en obligaciones de tracto sucesivo.

Este es el supuesto de autos. La percepción durante largos años de cantidades que se sabe no corresponden a quien las recibe, aunque no sea producto de un ardid antecedente, constituye un engaño omisivo. No poner en aviso al que efectúa el pago permitiendo que transcurran más de 15 años de abonos indebidos, no puede considerarse como una conducta normal; es un engaño omisivo o pasivo surgido de manera concomitante mediante el deliberado ocultamiento de datos o circunstancias que existiendo en la realidad, desconoce la víctima y cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para evitar la disposición patrimonial.

La mencionada Sentencia de 26 de junio de 2020 señala literalmente: 'El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversació n de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que 'la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar' nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa.

Explicábamos en la STS 42/2015, de 28 de enero , que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en relación al delito de estafa el engaño por omisión, sentando de esta manera unas pautas interpretativas trasladables al delito previsto en el artículo 307 ter. En palabras que tomamos de la STS 661/1995, de 18 de mayo 'el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales'. Y se ha apreciado la existencia de engaño típico cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004, de 27 de febrero y 591/2007, de 2 de julio) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014 de 26 de marzo).

Hubo engaño omisivo surgido durante el curso de la relación pero debemos reconocer que en el mantenimiento del engaño coadyuyó la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de la obligación de control de la pervivencia del titular de la pensión (obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto) y los escasos mecanismos de control de los que en esa época disponía la Administración de la Seguridad Social y mas en particular, el Instituto Social de la Marina.

El comportamiento por tanto encaja en la modalidad de prolongación del disfrute de prestaciones que entró en vigor en el año 2013 y que, por su especialidad , desde su entrada en vigor, desplaza a los artículos 248, 249 y 250 CP con arreglo a los cuales se venían calificando tales comportamientos.

Sin perjuicio de estar al momento consumativo en los delitos de resultado para determinar la ley aplicable en el tiempo, lo que no ofrece dudas es que la conexión por continuidad al producir una unidad jurídica material obliga a aplicar la norma vigente al momento de producción de la última acción que la integra, aunque incorpore consecuencias más gravosas - vid art. 132.1 CP.- Extender la vigencia de la ley derogada más favorable a acciones cometidas con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley penal supone dejar de aplicar una ley a un hecho cometido durante su vigencia, lo que no resulta aceptable. De tal modo partiendo del continuum de resultados defraudatorios que se prolongaron hasta 2015 y por tanto después de la entrada en vigor de la LO 7/2012 resulta conclusión necesaria afirmar que el título de la conexión por continuidad no puede ser el vigente al tiempo de la comisión de la primera acción sino el vigente al cometerse la última infracción. Por tanto el precepto penal infringido que presta sustento típico -tipo abrazadera- a la continuidad es el delito agravado de defraudación de prestaciones de la Seguridad Social del artículo 307 ter 1 y 2 CP ( en estos términos STS de 21 de enero de 2021 nº 48/21) dado que la cantidad total defraudada superó los 50.000 euros.

Por tanto al tener los hechos encaje en el delito formulado como acusación principal huelga realizar el análisis sobre la pretensión alternativa que era considerar los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 250 del Código Penal debiendo únicamente indicar que tendrían difícil encaje, al no haberse entregado el dinero en virtud de título que produjera la obligación de entregarlo o devolverlo, siendo más adecuado, tal y como apuntó la defensa, el artículo 254 del Código Penal.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal) tal y como se ha detallado en el anterior fundamento

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la defensa interesó que se apreciara la atenuante de reparación del daño al haber colaborado con la devolución que efectuó la entidad bancaria La Caixa. En relación con esta y como es de ver en los extractos bancarios, cuando se detectó el fallecimiento y la Seguridad Social reclamó la devolución de los importes, en la cuenta bancaria había un saldo de 25.797,95 euros que fue entregado. Por otro lado y según relató la acusada ella entregó a Borja 18.000 euros ante la reclamación que formulaba Caixa para la devolución del dinero y esta cubrió la diferencia hasta alcanzar 79.682,36 euros, importe correspondiente a las cuatro últimas anualidades que eran las que no habían prescrito. Asimismo figura al folio 233 información de Caixabank en la que indica que si bien se llegó a aprobar una segunda hipoteca para refinanciar parte de la deuda contraída con la entidad por el pago efectuado a la Seguridad Social, no llegó a firmar la operación.

Como ha expresado la jurisprudencia de la Sala 2ª (STS. 285/2003, de 28-2 ) , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Para ello la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ) y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal (así, sentencias de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007) En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre ); 668/2008 de 22 de octubre ; y 251/2013 de 20 de marzo), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y , por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en cada caso en concreto. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril). .

Nuestra jurisprudencia declara que puede tomarse como factor orientativo para considerar que estamos ante una indemnización reparadora, el que se abone un tercio de lo reclamado. En casos de una consignación que cubra una tercera parte de la reparación declarada en Sentencia, aun es posible su estimación ( SSTS 635/2016, de 14 de julio, 256/2015, de 7 de mayo ), pero no cuando es insignificante ( STS 828/2016, de 3 de noviembre ).

En este caso, por los datos expuestos acerca de como y por quien se efectuaron los pagos así como el hecho de el importe no es significativo o relevante no cabe apreciar la atenuante interesada que debe ser rechazada.

QUINTO.- Punición. Señala el artículo 307 ter 2 que cuando el valor de las prestaciones fuere superior a cincuenta mil euros, que es el caso de autos, el delito será castigado con las penas de prisión de dos a seis años y multa de tanto al séxtuplo. Además se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cuatro a ocho años.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaron la pena de prisión de cinco años y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.269.860,76 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de nueve meses en caso de impago por insolvencia y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de siete años pero entiende la Sala que no hay méritos para imponer la pena en esa duración, atendidas las circunstancias concurrentes. Procede la imposición en la duración mínima de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa proporcional de 400.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 10.000 euros impagados, que podrá cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad, previa conformidad del penado. Asimismo procede imponer la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cuatro años.

SEXTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios y como se ha indicado y razonado el acusado ha generado un perjuicio a la Seguridad Social de 231.306,91 euros derivado del pago de prestaciones indebidas que no ha podido recuperado por lo que el acusado que propició el mantenimiento del pago debe ser condenado a abonar ese importe.

Asimismo interesan las acusaciones que se declare a la entidad Caixabank como responsable civil subsidiaria por lo dispuesto en el artículo 120. 3 del Código Penal que dispone que 'Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'

El art. 120 CP recoge los supuestos generales de responsabilidad civil subsidiaria concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, es decir, se trata de una responsabilidad civil de 'segundo grado', solo efectiva ante el fracaso en la exigencia de responsabilidad al genuinamente obligado.

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes:

a) Que se haya cometido un delito o falta.

b) Que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión.

c) Que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros).

d) Que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual.

e) Que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3 ).s

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del 'hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'. Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de apropiación y razonabilidad en la originación del daño.

El art. 120 CP proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido 'no se hubiera producido sin dicha infracción'. Más debemos reparar que el binomio infracción- daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al circulo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad.

La infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En este caso hubo infracción de normas de policía, pues como ya se ha indicado, la falta de control sobre la pervivencia del titular de la prestación de jubilación es una obligación que se exige a las entidades financieras a través de la cuales se realiza el abono de la pensión y esa omisión coadyuvó a que el engaño perdurase y por tanto que el acusado pudiese seguir disponiendo de la pensión durante más de 15 años. El artículo 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y SEguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la GEstión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995 de 4 de agosto señala 'Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia.' Si hubiese llevado un adecuado control, los hechos o bien se habrían evitado o, al menos, detectado antes. La entidad permitió que la cuenta fuera de titularidad conjunta y con ello se hizo responsable de la devolución, artículo 17.1 b) de la mencionada Orden.

SEPTIMO.- El art. 123 del CP únicamente dispone que 'las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'. Por su parte la LECr establece, en su art. 239 que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales'.

La jurisprudencia se ha decantado por la fórmula basada en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados (hechos punibles y no calificaciones diferentes) así como acusados por lo que en este caso procede imponer al acusado la mitad de las causadas, declarándose la otra mitad de oficio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Borja como autor penal y civilmente responsable de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en artículo 307 ter1 y 2 del Código Penal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa proporcional de 400.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 10.000 euros impagados que podrá cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad, previa conformidad del penado. Asimismo se le impone la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años. Igualmente debe ser condenado en concepto de responsabilidad civil a indemnizar al Instituto Social de la Marina en la cantidad de doscientos treinta y un mil trescientos seis euros con noventa y un céntimos (231.306,91 euros) declarándose responsable civil subsidiaria a la entidad bancaria Caixabak SA con la aplicación para ambos de lo dispuesto en el artículo 576.1LEC. Asimismo Borja abonará la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio la otra mitad.

Que debemos absolver y absolvemos a Berta de los hechos de los que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables, así como a Benito de la acción civil que se dirigía contra él.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN en el plazo de diez días, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, contados a partir del día siguiente al de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.