Sentencia Penal Nº 148/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3151/2019 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALASAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007 TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701 Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-08/002412NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.43.2-2008/0002412RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 3151/2019 - D // 3151/2019 - D Laburtuko apelazioko erroilua Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado 30/2015 // 30/2015 Prozedura laburtua Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia Atestado n.º/ Atestatu-zk.: D.I. 36/07 Apelante/Apelatzailea: Edemiro Abogado/a / Abokatua: LETICIA MARIA JOSE EIZAGUIRRE ALTUNA Procurador/a / Prokuradorea: JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

D./D.ª MARIA IBAÑEZ BAÑOS, LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera - UPAD.

POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en los autos nº 3151/2019 ha recaído sentencia, del tenor literal:

Nik, MARIA IBAÑEZ BAÑOS jaunak/andreak, ZULUP - Gipuzkoako Probintzia Auzitegiko hirugarren ataleko JUSTIZIA ADMINISTRAZIOAREN LETRADUA naizen honek,

LEKUKOTZA HONEN BIDEZ ONDOKOA JASOTZEN DUT: 3151/2019 zenbakiko autoetan epaia eman da, eta hau dio hitzez hitz:

SENTENCIA N.º 148/2022

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 6 de julio de 2022

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 30/2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito contra el Patrimonio en el que figura como apelante D. Edemiro, representado por el Procurador Sr. Juan José González Belmonte, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de Junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 13 de Junio de 2019, que contiene el siguiente FALLO:

' 1.- Condeno a Edemiro como autor de un delito continuado de administración desleal y un delito de falsificación continuada en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas siguientes:

a) Por el delito de administración desleal, prisión de dos años y seis meses que llevará aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;b) Por el delito de falsificación en documento mercantil, prisión de dos años que llevará aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 8€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.2.- Absuelvo a Edemiro del delito de malversación y del delito societario en su modalidad de denengar o impedir a un socio el ejercicio de los derechos de información objeto de acusación.

3.- Absuelvo a Felipe del delito de intrusismo objeto de acusación.

4.- El condenado Edemiro deberá abonar a la Fundación Cristóbal Balenciaga la cantidad de 43.687,84€ y a la mercantil Berroeta Aldamar la cantidad de 426.093,94€).

Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

5.- El condenado Edemiro abonará las dos quintas partes de las costas procesales que incluirán los honorarios de la Acusación Particular y las tres quintas partes se declaran de oficio.Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 790 de la LECr ).'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Edemiro se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 21 de octubre de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3151/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 04 de Mayo de 2020, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la Sentencia recurrida contenido en los Hechos Probados, con excepción de los siguientes apartados de los Hechos Probados Quinto y Séptimo, que se modifican como sigue, y se añade un Hecho Probado Décimo. HECHO PROBADO QUINTO El apartado C queda redactado como sigue: 'Contrató en fecha 2-11-05 a Hipolito para efectuar trabajos de curador de cara a la futura exposición inaugural del museo a espaldas de la Fundación.

Se pactan unos honorarios de 30.000€ y el abono del 50 % de los honorarios a la firma del contrato. Asimismo se acuerda que los viajes y dietas serán abonadas aparte, siempre con la autorización expresa del responsable de la Fundación Balenciaga. El acusado junto con el Sr. Hipolito entre los días 14 a 30 de noviembre de 2005 viajaron a distintas ciudades de EEUU y el 6 de febrero de 2006 a New York , con objeto de obtener en préstamo de varios museos prendas de Balenciaga de cara a la exposición inaugural del Museo Cristobal Balenciaga. El acusado ordenó abonar al Sr. Hipolito la cantidad de 15.050€ en fecha 15-5-06. Dicha cantidad fue abonada por la sociedad Berroeta Aldamar'.

El apartado D se suprime. El apartado E se suprime. El apartado F queda redactado de la siguiente forma:

' Suscribió en fecha 15-9-05 un contrato con la empresa Ecoquality Consulting, S.L., cuya administradora única era Pilar, con la finalidad de que elaborara un Plan Estratégico del museo. Como consecuencia de aquella contratación, la empresa Ecoquality Consulting percibió las cantidades de 5.220€ (16-3-06) y 12.180€ (4-4-06) por parte de la Fundación Cristóbal Balenciaga.

En la Junta de Patronato nº 13, de 23 de junio de 2006 el acusado Sr. Edemiro presenta a los miembros del patronato para su conocimiento y estudio, con la debida explicación, la planificación estratégica del DIRECCION000 C.B., haciendo entrega a aquellos de los documentos que se adjuntan al Acta: Anexo VI, Planificación estratégica 2007-2012, Anexo VII Diagrama del Flujo-Gestión de indicadores, Anexo VIII Diagrama de Flujo: Satisfacción del Cliente.

Ninguna objeción se consigna en el Acta al trabajo expuesto y/o documentación presentada.

No se ha determinado que el objeto de dicho contrato fuera idéntico al objeto del contrato concertado en el año 2004 con la empresa Unisys Consulting y por el que había pagado un total de 104.414,08€'.

El apartado G queda redactado de la siguiente forma:

'En fecha 28-10-03, Edemiro, en nombre de Fundación Cristóbal Balenciaga, suscribió con Ecoquality Consulting, S.L. un contrato con objeto de implantación de un sistema de seguridad en la información para garantizar y proteger, en lo concerniente al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor.El precio pactado fue de 920 euros más IVA, a abonar 300 euros más IVA a la aprobación del presupuesto y firma del contrato y 620 euros más IVA, a la finalización del trabajo.

En fecha 30-12-03 se abona por la Fundación Cristóbal Balenciaga.la cantidad de 1.067,20 euros a la empresa Ecoquality Consulting, S.L..

En la Junta de Patronato de 4-5-05, se informa, entre otras actividades llevadas a cabo desde la última reunión del Patronato, celebrada el 20-11-2003, de la implantación de la LOPD, presentándose el anexo XVI donde se contiene una síntesis del trabajo realizado.

Ninguna objeción se consigna en el Acta objeción alguna al trabajo expuesto y/o documentación presentada'.

En el apartado J se suprime el siguiente párrafo:

'b) el acusado Edemiro y Hipolito viajaron (el Sr. Edemiro desde Bilbao y el Sr. Hipolito desde Miami) el día 8 de febrero de 2006 a Nueva York alojándose en el hotel Park Central. De allí, el 9 de febrero se desplazaron a Miami permaneciendo el Sr. Edemiro en dicha ciudad hasta el día 15 de febrero. La cantidad total abonada a Viajes Guria ascendió al importe de 1.563,39€. Los gastos ocasionados con la tarjeta Visa de la Fundación y correspondientes a dicho periodo fueron de 582,54€'.

HECHO PROBADO SÉPTIMO

Se suprime.

Se añade un HECHO PROBADO DÉCIMO con el siguiente contenido:

'Por causas no imputables a las partes, la tramitación del proceso ha durado más de trece años. Se incoó por Auto de fecha 17 de noviembre de 2008, se toma declaración como investigado al acusado Sr. Edemiro el 4-6-2009 y ha estado paralizado en fase de instrucción del 4 de junio al 21 de octubre de 2009 y desde el 4 de octubre de 2010 hasta el 26 de octubre de 2011, ante el órgano de enjuiciamiento desde el 30 de marzo de 2015 hasta el 26 de abril de 2017 y en esta segunda instancia desde el 4 de mayo de 2020 hasta la fecha del dictado de esta sentencia'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Don Edemiro frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se absuelva al mismo con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente se aplique la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

Se esgrimen los siguientes motivos de recurso:

1º.-Quebrantamiento de forma con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 CE por infracción de lo dispuesto en el art. 741 de la LEC .

En la Sentencia que ahora se recurre el Juzgador, incurre en error en la valoración de la prueba, en el sentido de prescindir de la misma, y consecuente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que únicamente se han tenido en cuenta las declaraciones de las testigos propuestas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, obviando la declaración del propio acusado, las testificales practicadas a instancia de esta parte, y la prueba pericial propuesta y practicada a instancia de la defensa. Tampoco se tiene en cuenta parte de la documental obrante en autos.

El Art. 741 LECr establece. 'Los jueces dictarán sentencia apreciando según su conciencia las pruebas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados.'

En definitiva, este artículo establece un criterio de valoración de la prueba que, no obstante, ha de quedar limitado por el principio de presunción de inocencia.

'El derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la CE, sólo puede desvirtuarse si existe 'una mínima actividad probatoria de cargo' ( STC 28 junio 1981), lo que significa primero, que deben existir pruebas, segundo que han de ser incriminatorias, es decir, congruentes o relacionadas con el hecho que fundamenta el pronunciamiento judicial y tercero, que sean suficientes.

En relación a lo establecido en el art. 741 LECr es evidente que en la sentencia que ahora se recurre la juzgadora ha prescindido tanto de la prueba propuesta por esta parte como de las manifestaciones efectuadas por el recurrente, infringiendo el criterio previsto en dicho artículo sobre la valoración de la prueba.

Es necesario analizar, si la prueba practicada resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, y en nuestro caso, tal y como se desprende de la sentencia que ahora se recurre, no hay prueba, y mucho menos de cargo, para entender enervada la presunción de inocencia que ampara al Sr Edemiro, tal y como se irá exponiendo en nuestro escrito de recurso.

1.- Se valoran las pruebas de cargo pero no las de descargo. La grabación no permite inmediación pero orienta por lo que en adelante aportaremos las que hayan sido obviadas en perjuicio del recurrente y consideremos relevantes. No referiremos especialmente a testigos cuya declaración haya sido o debería haber sido determinante en el fallo.

a) No se tienen en cuenta como prueba de descargo, las especialmente relevantes declaraciones del Sr. Abel, por ser director de la obra que nos ocupa, la persona con mayor autoridad, y única con total conocimiento de la misma, como testigo y como perito. Se utilizan sesgadamente sus declaraciones, o son ignoradas sin motivación alguna. El Sr. Abel, a pesar del largo interrogatorio y la reiteración en las preguntas, responde con total coherencia, afirmando en todo momento, tres hechos esenciales en el fallo y que contradicen el mismo:

- En relación con la acusación de que Hipolito (Hemen Art), no realizo la arquitectura del proyecto de ejecución de la fase II, tal y como estaba acordado en el contrato de fecha 8-11-01, y que fue realizada por Eptisa Cinsa, lo que da lugar a la duplicidad atribuida al condenado, afirma el Sr. Abel reiteradamente, que la parte de arquitectura la realiza Hemen Art, con el arquitecto Basilio, y que Eptisa Cinsa realiza la parte de ingeniería, la dirección de obra, la coordinación, la firma y visado, cuya realización por parte de Hemen Art, estaba expresamente excluidas del contrato al que nos referimos. La sentencia ignora estas declaraciones sin motivación alguna.

- La realización del proyecto de interiorismo por Hemen Art, ( Hipolito)

En relación con la acusación de que el proyecto de interiorismo, de la Fase II, Ampliación Palacio Aldamar, también acordado en el mismo contrato de 8-11-01, no fue realizado por Hemen Art, afirma reiteradamente el Sr. Abel, que lo realiza Hipolito (Hemen Art), que llega disgregado. La sentencia ignora estas declaraciones sin motivación alguna. Sin embargo valora las declaraciones del Sr. Abel como prueba de cargo, sacándolas de su contexto y dándoles un sentido contrario al que en su conjunto tenían.

- Siendo reconocida por todos la complejidad y singularidad del edificio, por el Sr. Abel, el arquitecto de la fase I, Víctor, el ingeniero de la fase II, Cirilo y el arquitecto de la fase II, Basilio, el arquitecto Sr Gines..., se sustentan pruebas de cargo en informes o declaraciones de personas no vinculadas a la obra con conocimientos teóricos y referidos a lo 'usual' en arquitectura.

b) Se tienen sin embargo en cuenta, como prueba de cargo, las espurias informaciones, y acusaciones, difundidas por Socorro, en su 'Informe' y en sus declaraciones, campaña orquestada contra el Sr. Edemiro que, como más adelante se verá, está probada.

c) Del informe Gines, no se hace siquiera referencia, a las puntualizaciones, algunas resaltadas en negrita, que constituirían prueba de descargo en relación con la duplicidad de contrato con Eptisa a la libertad contractual

2.- Se excluyen o ignoran documentos esenciales como material probatorio.

a) La sentencia de instancia excluye el documento, 'Acta del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, Actuaciones previas nº 182/10. Informe fiscalización Berroeta Aldamar S.L. ejercs 2005-2007' del Tribunal de Cuentas' justificándolo así: (...) en cuanto se refiere a un procedimiento y una finalidad distinta (determinar la existencia o no de una responsabilidad contable) a la del proceso penal, no afecta ni va a ser tenida en cuenta en la presente resolución judicial.

Entiende esta parte que al margen del objeto concreto de ese informe, sus conclusiones, por ser un órgano especialmente cualificado en fiscalizaciones de cuentas y de gestión económica, tras el estudio de los contratos que nos ocupan, en relación de la existencia o no de duplicidades entre los mismos, podrían ser determinantes en el fallo de la sentencia.

b) Acuerdo de rescisión del contrato como conservador de Hipolito, (Tomo 8, folio 2356). El acuerdo avala una futura contratación al Sr Hipolito que podría haber sido determinante en el fallo.

c) Acta de Junta de Patronato de 4-5-05, (tomo 9), la Sra. Ana informa de la implantación de la LOPD, acompañando al acta, el anexo XVI, (folio 2519), con la implantación ya realizada por Ecoquality y negada por el fallo de la sentencia.

3.- Ausencia de motivación, de expresar la convicción para condenar y de cumplimiento de los requisitos del tipo especialmente en lo que se refiere a la condena por falsedad de documento mercantil

a) Factura NUM000, no hay motivación alguna para considerar probada su falsedad. Se limita a afirmar que también se cumplen los requisitos previstos en el artículo 392.1.2º del código penal .(Fundamento jurídico décimo tercero de la sentencia, punto 2º, página 75 párrafo 5. Prosigue hablando de la autoría en el delito de falsedad, refiriéndose exclusivamente a la otra factura, la NUM001, y a continuación, en el punto 3º del mismo Fundamento jurídico, sin motivación alguna, manifiesta que el acusado desplegó dos acciones homogéneas.

No hace referencia alguna al dolo, requisito del tipo del art. 392.1.2 CP.

b) Factura NUM001, afirma la sentencia que se confecciona para inducir a error sobre la existencia el interiorismo. No hace referencia alguna al dolo, requisito del tipo del art. 392.1.2 CP.

2º.- Error en la apreciación de las pruebas, y, consecuente vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Sobre el delito de administración desleal, en concreto analizaremos: la contratación de Eptisa Cinsa por ser considerada por la Sentencia que recurrimos, duplicidad. La contratación de Felipe, también considerada duplicidad. El contrato de Curaduría de fecha 2/11/05 contrato que en la sentencia considera probado que es irregular y que se abonó parcialmente sin que conste prueba de ser realizado. El Proyecto de Interiorismo, que se concluye en le sentencia que no se realizó. .El Contrato con Cabeza de Lobo, también considerado duplicidad. Los viajes efectuados y pagos realizados por la reparación del vehículo y por combustible, considerados gastos particulares ajenos a los fines fundacionales. Gastos por traslado de trajes a Miami y daños sufridos por los mismos.

1.- SOBRE LA CONTRATACIÓN DE EPTISA CINSA.

En el Fundamentos Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia, resultado probatorio nº 7, Contratación Eptisa Cinsa, se afirma que: de lo señalado en el epígrafe 4 (objeto del contrato), ha resultado acreditado que Hipolito a través de la empresa Hemen Art, estaba obligado a la elaboración del proyecto básico y del proyecto de ejecución, así como a la del llamado proyecto de interiorismo del museo....El epígrafe 4, hace referencia al Sr. Gines, a la Sra. Estibaliz, al Sr. Basilio y al Sr. Abel, al Sr. Basilio, a la certificación del fallecido Sr. Luis Miguel.

-Se imputa al Sr Edemiro, un delito societario por considerar probado que este contrato es una duplicidad, que no era necesaria la contratación de una ingeniería a pesar de la literalidad del contrato de fecha 8-11-2001. En ese contrato se paga a Hemen Art, al Sr Hipolito, por un diseño conceptual para un edificio singular. En la cláusula segunda del contrato de fecha 8/11/2001, en su párrafo dos se acuerda:(...) La Fundación Cristobal Balenciaga, se compromete a abonar los honorarios del arquitecto que firma y dirige la obra, así como las de aparejador y los de ingeniería. ...'.Por tanto se excluye al Sr Hipolito del abono por estos conceptos..

Hay pocos edificios singulares, en Donosti el Kursaal, en Bilbao el Gugemheim, no puede compararse con otro tipo de edificios públicos corrientes que es a lo que varios testigos e informes hacen referencia; no se trata de un polideportivo, o de una escuela que deben casi limitarse a ser funcionales. Todos los arquitectos o ingenieros participantes en esta obra, consideran la contratación separada de la arquitectura-diseño y la ingeniería normal dada la singularidad y complejidad del edificio.

El Sr. Edemiro suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Eptisa Cinsa Ingeniería de calidad S.A. en fecha 14-02-05, en virtud de ello la mercantil se comprometía en relación a la construcción del museo Balenciaga a la prestación de los siguientes trabajos (Tomo V, folio 1112): Diseño y dimensionamiento completo de la cimentación del edificio del museo. Estudio tipologías estructurales a emplear en el edificio. Diseño cálculo y definición de todos los elementos estructurales del edificio. Coordinación con los equipos de los proyectos de arquitectura e instalaciones ....Rediseño y adecuación de soluciones a la viabilidad económica de la solución. Firma del proyecto de construcción. Por técnico competente (arquitecto superior). Dirección de obra tanto facultativa como de ejecución. Gestión de construcción.

Los tres primeros son trabajos de ingeniería y no del proyecto de arquitectura, así ha sido corroborado reiteradamente en la vista oral, tanto por el director de obra, Sr Abel, como por el ingeniero de la obra el Sr. Cirilo y el abono del resto estaba también explícitamente atribuido en el contrato a la Fundación.

-Las declaraciones e informes a las que hace referencia la Juzgadora de instancia son valoradas sesgadamente, y que por tanto no pueden ser prueba de cargo:

En lo que se refiere al informe del Sr. Gines, (T.I, folios 234 y ss.) afirma la sentencia que concluye que el contrato de arrendamiento de servicios de 8/11/01, se refiere a la redacción del proyecto base, del proyecto de ejecución y del proyecto relacionado con espacios e instalaciones.

No tiene en cuenta la Sentencia, que el Sr. Gines introduce algunas matización desde el primer párrafo del informe, resaltándolas en negrita '... se realiza el presente informe sobre las labores que, de acuerdo con su interpretación usual...,'

En el punto 1, párrafo cuarto del informe, hay también resaltes en negrita, ( ...) Por tanto, con independencia de lo que digan los baremos colegiales y las interpretaciones usuales del sector de la arquitectura, las partes pueden contratar y pactar todo aquello que les parezca oportuno. Esta cuestión tiene especial importancia si tenemos en cuenta la singularidad y complejidad del edificio a proyectar.

En el punto 3 del Informe, párrafo en el que se indica (...) según normativa del COAVN.

A la luz del índice de la documentación que estos proyectos deben contener (y de la interpretación usual en el sector de la arquitectura),...ratifica el Sr. Gines en vista oral (grabación 114117, minuto 18.00 y s.) que el informe era sobre un proyecto usual en arquitectura y que este proyecto era especial. De lo contenido en el informe del Sr. Gines, se puede deducir también, que las exclusiones expresamente contenidas en el contrato, han sido pactadas por las partes y por tanto deben cumplirse. La sentencia reconoce lo pactado en lo referido a la dirección de obra, pero no en lo referido a las ingenierías sin motivar él porque del diferente tratamiento. En ningún momento se duda de que la dirección de obra deba ser abonada por la Fundación, sin embargo considera un incumplimiento el que lo mismo suceda con las ingenierías.

Es importante destacar también que en el contrato del que hablamos, no se hace ninguna mención al Colegio de Arquitectos, ni a sus normas, ya que lo que se contrata, son los servicios de Diseño, que están fuera de toda relación con el COAVN.

En la página 27 y 28 de la Sentencia, se hace una relación de lo que en el informe del Sr. Gines, (Tomo 1 folio 234 y ss.), según la normativa del COAVN, no haría falta que la Fundación Cristobal Balenciaga hubiera contratado aparte del contrato de 8-11-01, pero como hemos dicho, omite las diferentes precisiones recogidas en el punto anterior, esencialmente que: establece la diferencia entre un edificio usual y uno de especial complejidad y recuerda el derecho a la libertad contractual permite las partes pueden contratar y pactar todo aquello queles parezca oportuno. Definiendo además eledificio del museo Balenciaga como de especial complejidad lo que hace que justifique diferentes singularidades.

En lo que se refiere a lo declarado por la testigo Sra. Estibaliz en la fase de instrucción, (Tomo 23, folios 7580 y ss), a preguntas de la letrada Dª Nerea Arena, (...) no es normal que en un proyecto de ejecución las labores de ingeniería fuera... En otro momento afirma que (...) aquí no se trabaja así.Sigue refiriéndose a un proyecto cualquiera, y no a uno singular de las características del Museo Balenciaga.

Las manifestaciones de la Sra. Estibaliz, cuando afirma que el único proyecto que contenía todo era el de Eptisa Cinsa, (grabación 112255, minuto 8.50) van en contra de lo declarado, reiteradamente y sin fisuras, como luego veremos, por los autores del proyecto de ejecución de ingeniería, el director de obra, Sr. Abel, y por el ingeniero de la obra, Sr. Cirilo. A preguntas de la letrada, Sra. Mentxaka, la Sra. Estibaliz declara que entró el 5/09/2007, por lo que se limita a hablar de un proyecto de arquitectura en general sin atender a peculiaridad alguna en función de complejidad o singularidad, sin atender al caso concreto y sin haber tenido relación o conocimiento del mismo, a hacer un informe con posterioridad a las primeras acusaciones, prestando servicios para una de ellas, para la Diputación, siendo Directora General de Patrimonio a partir de 2007.

Se refiere al informe de la Sra. Socorro sobre la situación del museo, deduciéndose que es este informe el que le hace recelar. En el T.5, folio 1133, declara que se encontró con un informe de la Sra. Socorro (...) en el que prácticamente se venía a decir que el edificio era un desastre y que había partes que habría que destruir lo construido...

Es este informe el que la Sra. Socorro da al Sr. Joaquín, y al Sr. Mario, en primer lugar, y que luego se va extendiendo a otras personas. De los hechos se deduce lo incierto de lo contenido en su informe, puesto que nada fue destruido, ya que el museo sigue ahí tal cual lo diseñó el Sr. Hipolito con los proyectos previstos por él mismo, salvo el de interiorismo que fue inexplicablemente sacado a concurso de ideas, y que ya existía.

Es este informe de Socorro, de fecha 8- 03-2007, (sin conocimiento alguno de construcción puesto que la Sra. Socorro no tiene formación en este campo), el que tras las denuncias de Aralar, (oponente político del PNV, partido en el poder tanto en la Diputación, como en el G.V. y en el ayuntamiento de Getaria y por tanto con mayor peso en Berroeta Aldamar), da lugar a la 'aparición' de indicios delictivos, iniciándose una corta investigación en el seno de la propia Berroeta Aldamar que lleva a interponer la querella inicial. (tomo 5, folios 1342 y 1343.).

Reconoce la Sra. Estibaliz no haber visto nunca antes, un proyecto de diseño conceptual (grabación 120300, minuto 17.50 y ss) a diferencia de otros testigos, los Sres. Víctor, Abel, Cirilo, Juan Luis..., que si conocen proyectos con ese tipo de diseño. Habla a continuación del Gugemheim como un proyecto muy desarrollado, utilizando la misma terminología que el Sr. Juan Luis y el Sr. Abel para describir el proyecto de museo conceptual Cristobal Balenciaga firmado por el arquitecto Basilio.

Se afirma también en el Fundamento jurídico tercero letra A, apartado C, que 'el Sr. Abel, ... procedió a efectuar el proyecto de ejecución correspondiente a la 2ª fase...'.El Sr. Abel reiteradamente, manifiesta en el juicio oral que realizaron la parte de ingeniería del proyecto de ejecución que no realizaron ni arquitectura ni instalaciones.

En este punto debemos recordar que el Sr. Abel, es la persona más cualificada, la más autorizada para hablar de todo lo concerniente a la construcción del edificio en su Fase II. Estuvo en la obra desde 2005, hasta 2011. Nadie ha cuestionado a pesar de todo lo sucedido su buen hacer, por eso permanece hasta el final. Es el profesional que a ciencia cierta, sabe quién hizo la arquitectura, las instalaciones, la iluminación, el interiorismo y las ingenierías. Controla todo lo que se va haciendo y quien lo hace. Todo lo que dice es corroborado por el testigo Sr. Cirilo.

A mayor abundamiento, su empresa es especialista en edificios singulares y conceptuales. Se han realizado bajo su dirección, el Kursaal, la exposición del agua Zaragoza, el Palacio de congresos de la Rioja, ...

Dado lo reiterado de sus respuestas, a modo ilustrativo destacaremos únicamente algunos de los minutos del juicio oral en los que manifiesta que Eptisa no hizo ni arquitectura ni instalaciones que se limitó a hacer la ingeniería.

En la grabación 120723, Minuto 4.00 y ss, habla de tres documentos que componen el proyecto de ejecución: arquitectura, estructuras e instalaciones. Afirma que la parte de arquitectura la realiza Hemen Art. En el minuto 6.07 el Sr. Abel insiste en lo dicho, la parte de arquitectura la aportan el Sr. Hipolito o el Sr. Edemiro, las instalaciones, Thyssenkrupp. 'Yo no me dedico a diseñar salas...'. Ante la insistencia de las preguntas, entre otros, en el minuto 9.49 dice 'vuelvo a reiterar que no hicimos ni la arquitectura ni las instalaciones, salvo documentos muy técnicos'. En el 10, 'le vuelvo a reiterar que no hicimos ni las instalaciones ni la arquitectura'. En el minuto 31.55 y ss., habla de Thyssenkrupp, que participaban en las reuniones de obra (instalaciones).

El Arquitecto firmante de esta fase II, Basilio, en la grabación 172706, minuto 22,11 y ss., afirma que en esta construcción se necesitaba el apoyo de una ingeniería por los plazos y la complejidad.

También el testigo arquitecto Sr. Víctor confirma que es habitual que se desgaje proyecto de arquitectura e ingeniería, que se busca un resultado Global.

En lo que se refiere a considerar el contrato con Eptisa una duplicidad, entendemos esencial lo concluido por el Tribunal de Cuentas en Acta del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, Actuaciones precias nº 182/10. Informe fiscalización Berroeta Aldamar S.L. ejercs 2005- 2007(tomo 27, 8784 y ss.), (...) Analizando la documentación, que en relación con los citados contratos consta en las Actuaciones previas, se desprende que el objeto de dichos contratos no coincide con el objeto del contrato que para la elaboración del proyecto de la segunda fase del Museo Balenciaga se celebró con Hemen Art SLU y que ha sido analizado en el punto anterior. En efecto, mientras que este contrato tenía por objeto la elaboración del Proyecto de diseño que incluye el 'Proyecto Básico' y el 'Proyecto de ejecución' los contratos a que se refiere este punto tienen los siguientes objetos:....

(...) Contrato con la entidad Eptisa Cinsa Ingeniería y Calidad SA: El objeto de este contrato es la 'Prestación de Servicios de Proyectos de Estructuras del Museo Balenciaga, Coordinación y Gestión del Proyecto Constructivo Global'.

Por tanto, no parece que dichos contratos tuviesen el mismo objeto que el celebrado con la entidad Hemen Art, sí que se trata de 'Proyectos' que 'complementan' el elaborado por dicha entidad, y que son necesarios para la correcta ejecución de la segunda Fase del Museo Balenciaga....

Del propio contrato y de todas las declaraciones a las que hemos hecho referencia se puede deducir que dentro del proyecto de ejecución la ingeniería podía contratarse aparte, y así se hizo, por lo que fue del todo justificada la contratación de Eptisa Cinsa, no suponiendo duplicidad alguna. Siendo esto práctica habitual en edificios singulares.

En relación al presunto perjuicio económico ocasionado por la administración del Sr. Edemiro, el Sr. Abel habla del derroche a partir de la dimisión del Sr. Edemiro, aumentan los costes, en algunos aspectos, los previstos por el Sr. Edemiro con las contrataciones establecidas por él, se mantienen. Declara que al irse el Sr. Edemiro daba igual 14 que 17 millones de euros. En el mismos sentido refleja el control sobre los costes que tenía durante la obra, (grabación 132727, minuto 1.00).

A pesar de lo dicho, del precio total del proyecto, incluido el interiorismo, declaran tanto el Sr. Abel como Juan Luis, director general de Eptisa , comparándolo con otros edificios singulares que 'el precio era bajo'.... el costo metro cuadrado, sensiblemente inferior.....lo mas ajustado (grabación 102749, minuto 1 y ss. ....considerándolo bajo el precio final.

El proyecto básico elaborado por el arquitecto Basilio, contenía lo suficiente para todo el diseño. Hace también el movimiento de tierras correspondiente a la arquitectura. Lo que queda es la ingeniería las estructuras.

No ha habido doble contratación ni por tanto perjuicio alguno; no se acreditan los requisitos del delito de administración desleal ni se acredita duplicidad contractual.

2.- SOBRE LA CONTRATACION DE Felipe.

En el Fundamentos Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia, resultado probatorio nº 8, Contratación Felipe, al final de la página 32, dice, 'a la vista de estos elementos probatorios se concluye que el acusado procedió a la doble contratación pues, conocedor de las obligaciones que había asumido Hemen Art ...en el contrato de 8/11/01, procedió a una nueva contratación por el mismo servicio o trabajo.

Respecto a la museografía el Sr. Felipe fue pagado para realizar dicho proyecto como sostuvo el Sr. Edemiro y el propio Sr. Felipe. Nos encontramos ante otro supuesto de doble contratación, ya que, amén de no dar cuenta del motivo o la razón por la que se procedió a esta contratación, se procedió a la de la empresa Cabeza de Lobo (como luego se dirá) con idéntica finalidad..En consecuencia, de la prueba practicada se desprende que se trató de un supuesto duplicidad de servicios y pagos.

-El Sr Felipe, es contratado fundamentalmente para hacer museografía-museología. De la misma sentencia se deduce que desde la Fundación se está pidiendo un proyecto de museografía desde el año 2002, en 2005 es urgente por la proximidad de la inauguración el museo. Su importante curriculumreferido a museografía- museología, ilustra sobre lo cualificado y reconocido de las capacidades del Sr. Felipe para ello. Obra en autos el curriculum vitae del Sr. Felipe.

Edemiro, en relación a la contratación del Sr Felipe, señalo que lo conoció a través de Hipolito; que era experto en museografía, que no existió duplicidad de contratos, puesto que fue Hemen Art la que efectuó el proyecto de interiorismo, que a pesar de no mencionarse en el contrato la museografía, no sabe porqué no se hizo, pero que la museografía es un aspecto esencial en el desarrollo de un museo que a pesar de afectar al interior del museo y la disposición de las obras expuestas en el mismo, NO TIENE NADA QUE VER CON EL INTERIORISMO. También queda recogida la declaración del Sr Felipe en el juicio oral,que fue contratado para realizar la museología, que se confunde el interiorismo (relacionado con aspectos como suelo, la iluminación, ...)con la museografía (que implica contextualizar una exposición y poner en valor las obras), que en el Balenciaga era necesario realizar unas vitrinas, que Edemiro le facilitó documentación, que había un proyecto de vitrinas que las organizó para la futura exposición, que Socorro le apartó de sus funciones, para contratar a Cabeza de Lobo, que estaba diseñando la exposición de las Cajas' que un día a la semana ...iba a la obra y que el resto del tiempo lo empleaba en actualizar documentación , investigar sobre exposiciones textiles....los cambios de climatización implicaban cambios en las vitrina y en la iluminación y que los cambios de obra que se producían influían en su trabajo. Que ya estaba pensada la museografía, el interiorismo de la tienda, la sala de conferencias cuando fue apartado por la Sra Socorro para contratar una empresa por un trabajo que ya había hecho. Finalmente es la propia Socorro quien le dice que no vuelva mas. (grabación 181045, minuto 11.37).

Es importante conocer brevemente el currículumdel Sr Felipe, (el documento completo obra en autos);

Estudios en la antigua URSS de museografía. Profesor del instituto nacional e museología. (grabacion 181045, minuto 6,54 y ss.). El Sr Edemiro le contrata debido a su curriculum(grabación 181045, minuto 8,28.), Anteriormente trabajaba como museólogo para Estudio 3.

El Sr Felipe ha sido absuelto del delito de intrusismo del que se le acusaba, porque con independencia de los términos en que fue redactado el contrato de arrendamiento de servicios, ...de la prueba practicada no ha resultado acreditado que el acusado elaborara un proyecto principal....ni parcial.

Para acreditar que el Sr Felipe no sustituyó al Sr Hipolito, y que por tanto NO HUBO DUPLICIDAD EN SU CONTRATACION, y que EXCLUSIVAMENTE hacía trabajo de museografía y dibujaba algún pequeño cambio del proyecto diseñado por Hipolito que iba surgiendo conforme avanzaba la construcción, partiremos de la misma premisa, el trabajo efectivamente realizado con independencia de los términos en que fuera redactado el contrato.

Resulta también en este caso, de especial interés la declaración testifical del Sr Abel testigo directo de los hechos.

En relación con la atribución a Felipe del papel de intermediario con Hipolito, el Sr Abel en la vista oral habla de 'percepción', quizás debida a conocer el carácter desconfiado del Sr Hipolito, que pensaba que le quería 'quitar el proyecto' (Grabación 120713, minuto 19.60). Afirma que cree que no se le presentó a Felipe como representante de Hipolito y que a partir de 2006 pierde la comunicación con Hipolito y sigue trabajando hasta 2007(minuto 24.25 y ss.). Esta parte entiende que era fácil llegar a esa 'percepción', teniendo en cuenta además por el hecho de que el Sr Felipe fuera también cubano, es muy probable que de no serlo, nadie se hubiera planteado esa posibilidad.

En la grabación 120713, minuto 21.20 y ss., dice que Felipe iba definiendo los acabados y adecuando las modificaciones..En la grabación 132727, minuto 1.38 y ss.), reconoce que tanto Felipe como el tenían contacto con Hipolito, por que era muy receloso y cuando cambiaban algo en el proyecto creía que se la querían 'jugar', Que Felipe al principio le comentaba los cambios que iban surgiendo, pero que el contacto con Hipolito acaba, en ambos casos, a partir del año 2006, según declaraciones también de Abel. (Grabación 132727, minutos).

Son los contactos normales con el diseñador del proyecto conceptual y más si es tan desconfiado como manifiestan, tratando de evitar problemas. ' si quitamos o ponemos un pilar se va a poner hecho un basilisco' (grabación 124720, minuto 00.05)

Afirma el Sr Abel que Felipe transcribía las modificaciones de estructuras, de alturas de sala, actualizaba doc'. (grabación 120713 minute 38.30 y ss.). Tengamos en cuenta que todas las modificaciones a las que hace referencia por ejemplo, afectan directamente a aspectos museográficos.

En relación con las carpetas 'roja' y 'negra', El Sr Abel además de afirmar que las mediciones y planos en ellas contenidas están hechas por la misma persona, afirma también que se agrupa en carpetas, el proyecto que Hipolito aportó disgregado. En este sentido, en la grabación 124720, minuto 36.41, el Sr Abel afirma que el proyecto de interiorismo llego disgregado, que el trabajo que estaba ahí, que luego se agrupa en las carpetas. Que tiene correos a Hipolito para sacar el proyecto de interiorismo ya a concurso para licitarlo. Que no nos apremiaba el interiorismo, acabábamos de contratar el muro cortina. Que el conocía el 90% del proyecto antes pero no como documento cerrado en carpetas, que no apareció de la noche a la mañana (grabación 124720, minuto 38.15 y ss.). Que el proyecto de interiorismo no es de Felipe que no tiene el rollo conceptual del edificio, solo modifica plantas por variaciones de estructura. (Grabación 124720, Minuto 19.38).

Mariano, Alcalde Getaria y miembro de Comisión y Patronato, en su declaración el 12/04/19, sesión vista oral manifiesta que cuando se adjudica el muro del edificio y hay que adjudicar el siguiente lote. Llega a sus oídos, que se ha cobrado por un interiorismo que no se ha realizado. (aquí hay que recordar el contexto político existente y ya mencionado Aralar vs. PNV) . El Sr Edemiro le explica que no es cierto que ha sido aportando disgregado dentro del proyecto. El Sr Mariano lo consulta con el Sr Abel que le confirma que ha ido recibiendo material de interiorismo aunque no está completo. El Sr. Mariano pide al Sr Edemiro que lo presente sistematizado. El Sr. Edemiro pide ayuda a Felipe que lo traslada lo necesario a los planos y memorias correspondientes.

Abundando en lo mismo, el sr Mariano en la grabación 102145, minuto 11.18, afirma que dice a Edemiro que lo ponga en una carpeta, por lo que encargan a Felipe que lo haga.

En la grabación 094138 minuto 5.37 y ss., afirma que la carpeta roja se hace a petición suya, que en breve se adjudicaría el siguiente lote que era el interiorismo. Que dice Edemiro que se iban entregando planos y trabajando el interiorismo. En el minuto 12.45, Que eso no era el proyecto de interiorismo que era lo que se había entregado a la empresa. Que la empresa que hacía la obra, el arquitecto, dice que tiene el siguiente lote bastante ultimado. En definitiva, se está confundiendo la reorganización del proyecto de interiorismo que ya existía y que había confeccionado Hipolito, con esta reorganización como si de un 'nuevo' proyecto se tratase, cuando es evidente que no fue así. En la grabación 110151, minuto 7.48, y ss., reitera lo dicho a pregunta de la juzgadora y referido al interiorismo dice, como es posible que Abel me diga que tenemos bastante, que se está ultimando el siguiente lote, que Eptisa dice que si existe interiorismo, y otros me dicen que no. No aclara quienes son los otros. Que Edemiro le explica que han ido entregando cosas y que él le dice que lo pongan en una carpeta.

Queremos destacar el diferente valor dado a las declaraciones del Sr Abel, testigo y perito, cuando se trata de prueba de cargo y cuando se trata de las de descargo. Se recalca en la sentencia, la cualificación del testigo, (arquitecto y director de obra)o testigo directo, dándole relevancia, cuando se refiere a una prueba que considera de cargo, pero no tiene en cuenta manifestaciones coherentes y muchas veces reiteradas si son manifestaciones esenciales como pruebas de descargo, por ejemplo cuando niega haber hecho la parte de arquitectura del proyecto de ejecución, cuando afirma la posibilidad de separar arquitectura e ingeniería o cuando atribuye a Hipolito el proyecto de interiorismo, casi acabado.

Las manifestaciones en relación a la dedicación a la museografía del Sr Felipe quedan avaladas por las únicas personas que sabían algo de su trabajo, trabajo de investigación que mayoritariamente desarrollaba en su casa, salvo cuando acudía a reuniones a pie de obra. Contamos con las del Sr Abel, la Sra Ana, Sr Cirilo y el Sr Juan Luis, director de Eptisa, y tan solo contradichas por la información dada por Socorro.

El Sr Abel en la grabación 132727minuto 21.09, habla de las labores desarrolladas por Felipe, iluminación de una vitrina... y a la pregunta de si pudiera decir que Felipe realizaba labores de museografía contesta que en parte si.

Afirma la sentencia en el apartado c) que la Sra Ana (licenciada en derecho y con conocimiento de idiomas ... comenzó a prestar servicios para la Fundación para hacer de todo. Relaciones públicas, relaciones con los museos, ayudar a montar exposiciones, realizar contratos de donaciones ....que Felipe hacia la museografía '..

El Sr Cirilo aunque llegó tarde a la obra y no conocía bien el trabajo de Felipe, además de las actualizaciones, en la grabación 1400734, minuto 8.23, afirma que trabajaba en las cajas donde iban a ir los vestidos.

El Sr Juan Luis, Dtor general de Eptisa Cinsa, en la grabación 102749, minuto 9.30 y SS?, declara que en relación a Felipe su impresión es que estaba mas dirigido a la labor de uso posterior, a contenidos museísticos. A la pregunta de si una persona que se dedica a la museología o museografía participa en esta fase de la construcción, responde que es perfectamente posible.

Podemos concluir de estas afirmaciones, que el Sr Felipe, no hacía ni interiorismo ni nada relacionado con la obra a pesar de participar en ella por que afectaba a su labor de uso posterior, hacía la museología y museografía, resolver modificaciones y dibujar lo que le fueran encargando. Su trabajo de museógrafo es fundamentalmente de investigación, se valora entre otra cosas la contextualización (grabación 173040, minuto 38,45), pero también hay que acudir a la obra para controlar modificaciones en los espacios o saber de aire acondicionado o graduación de la iluminación, todo lo que influya en las piezas que se van a exponer.(grabación 181.045, minuto 18)

Como afirma el Sr Edemiro se le contrata pensando en el futuro. Es el tipo de trabajador que le viene bien a Edemiro, hace de todo,., como manifiestan la Sra Ana (grabación 175222, minuto 26.22 y ss.)y la Sra Inmaculada.

Se manifiesta en la sentencia, con respecto al proyecto de museografía que considerando los elementos de prueba, se puede decir que Edemiro decidió contratar al Sr Felipe sin dar cuenta de ello o informar a los órganos de la Fundación o de Berroeta Aldamar...

Recogemos de la sentencia, página 31, letra g), que, ...debe traerse a colación lo que se trataba o acordaba en la Comisión Ejecutiva (Tomo 11). Pues bien, en la reunión de 12-4-02, el Sr Anton consideró importante .....la contratación de una persona especializada en formación museística....se acordó la contratación de doña Tatiana...y se acordó reconocer que el trabajo desarrollado no recoge las expectativas de la comisión.

De la misma sentencia se deduce que desde la Fundación se está pidiendo un proyecto de museografía desde el año 2002, se va retrasando, la situación económica ralentiza las cosas. A finales del año 2005, ya es indispensable, la exposición inaugural se ha programado para noviembre de 2007, solo quedan dos años. Edemiro conoce a Felipe, persona especializada en formación museística, le ofrece el contrato y lo acepta.

Descartada la duplicidad contractual en la dirección de obra y en el interiorismo; y acreditado que el Sr Felipe trabajó hasta 2007, cosa que nadie pone en duda, las declaraciones que avalan su dedicación a la museología y la cualificación el Sr Felipe, hay que concluir que a Felipe se le paga por hacer museografía y como le pide la Fundación a través del Sr Edemiro, por ser capaz de resolver las modificaciones que se generan en el proyecto de interiorismo de Hipolito, u otras peticiones de trabajos, clasificar interiorismo en carpeta, tampoco previstos en su contrato. Lo mismo sucede, como se recoge en la sentencia, en el caso de Basilio, por ejemplo cuando surge un problema con las norma subsidiarias o se le encarga un informe-dictamen (páginas 35 y 33) y no se deduce de este hecho ninguna imputación.

Habiendo sido absuelto el Sr Edemiro del delito societario de ocultación de información, dado que, como se manifiesta en el Fundamento de Derecho Décimo, último párrafo la prueba practicada no permite concluir que el acusado hubiera obstaculizado o impedido el ejercicio del derecho de información, la misma prueba practicada nos tiene que llevar a idéntica conclusión en lo relacionado a la duplicidad contractual.

3.- SOBRE EL CONTRATO CURADURÍA DE FECHA 02-11-05.

Se concluye en la sentencia que recurrimos que, a la vista de esta prueba expuesta, ha resultado probado: 1º) que el acusado, pese a conocer la desconfianza que generaba la figura del Sr. Hipolito y las razones y motivos por los que se procedió a la resolución de su contrato laboral, procedió a su nueva contratación, en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios, como curador de la futura exposición inaugural del museo; 2º) que, como consecuencia de dicha contratación, se efectuó un pago parcial de 15.055€ a favor de Hipolito en concepto de curaduría; 3º) que el Sr Hipolito no efectuó trabajos ni tareas referentes a la curaduría objeto del contrato. En éste sentido, la versión mantenida por el acusado no se apoya en ningún elemento probatorio: ni consta la enfermedad o el motivo impeditivo del Sr. Hipolito, ni consta prueba documental ni testifical de realización de trabajos como curador. Por el contrario, ha resultado probado que la Sra. Justa procedió a llevar a cabo trabajos o tareas relacionadas con la curaduría del proceso inaugural del museo

De lo expuesto se deduce fundamentalmente que al Sr Edemiro se le atribuyen 1ºobrar en contra de la voluntad de los miembros del patronato y 2º un pago injustificado por un trabajo no realizado.

1º.- En relación con obrar en contra de la voluntad de los miembros del patronato:

El contrato, laboral, primer contrato de curaduría, se rescinde dejando en vigor el de prestación de servicios, deduciéndose de las actas, de la declaración de Mariano y de otros, de la propia declaración de Edemiro, y del contenido del acuerdo de rescisión, que la causa es que la Comisión está dividida, se opta por la rescisión, la quieren los de Madrid, por la paz, según palabras de Mariano, En la misma declaración afirma que se quería mantener a Hipolito porque se había acabado la fase I con mucho éxito para los especialistas. Las exposiciones también fueron un éxito, la del Kurssal 100.000 personas.

Responde también el Sr Mariano, que la causa el malestar era la acumulación de funciones, o que era una de las razones puesto que había mucha gente (grabación 094138, minutos 32.20 , 34.20 y ss,)

En el contenido del acuerdo de rescisión (Tomo 8, folio 2356) fueron muy concretos, rescindían el de curator,por acuerdo pactado con una indemnización de 14.518€.

En el Exponen IIl, dice que Hipolito en aspectos técnicos y artísticos ha desempeñado cometido de primordial importancia y primer orden.

La causa de la rescisión la encontramos en el Exponen IV, y V, que ha habido exceso de concentración de funciones y conflicto e intereses, que no existen ni falta de competencia ni razones disciplinarias.

En su cláusula segunda se manifiesta que 'no se prejuzga en absoluto otros vínculos de carácter jurídico que Hipolito tenga o pueda tener en un futuro con la Fundación Balenciaga.

En relación a la concentración de funciones:

-Todos los servicios para los que estaba contratados vinculados a la construcción del museo, evidentemente para la inauguración tenían que estar terminados. En el momento de la firma del contrato de curaduría, del proyecto de ejecución se han visado ya, el 12/7/05, al muro de contención, el 12-11-05, cimentación y estructura de hormigón. Solo queda la estructura metálica que concierne a la ingeniería y el proyecto de ejecución completo, que concierne al director de obra.

-En lo referido al interiorismo, como más adelante se verá, el Sr Abel dice que ha llegado disgregado (grabación 124720, minuto 36.50), que el trabajo que estaba ahí, que luego se agrupa en las carpetas. Por la fecha de las mismas, el interiorismo tiene que haber llegado antes de 2006, año en que se clasifica el interiorismo realizado por Hipolito.

Aclarada la posición de la Fundación respecto a Hipolito, en declaración (tomo 23 pag. 7063), Edemiro afirma que entendía que Hipolito era la persona más adecuada por sus conocimientos sobre Balenciaga.

Su cualificación como especialista Balenciaga se ve refrendada, como queda recogido en acta de la Comisión de fecha 11 de diciembre de 2002, Tomo 11, folio 3293, en el antecedente nº 1, último párrafo, por haber celebrado 11 de las 15 exposiciones Balenciaga que se habían realizado en el mundo.

Edemiro tiene que organizar la exposición inaugural. Contrata a Hipolito como curatorpor ser el especialista en Balenciaga y por el éxito de sus exposiciones. No puede haber acumulación de funciones en Hipolito, de concentración, porque para el momento de la inauguración evidentemente ha acabado ya otros contratos, los relacionados con la obra del museo.

Habiendo teniendo, en todas las exposiciones de Balenciaga siempre como colaborador a Hipolito se daba por hecho que tenía que ser él. Por otro lado los patronos no ponían interés en participar. Ha pasado más de un año desde la última reunión de la junta, alguien tendrá que seguir organizando las cosas y ese alguien como siempre es Edemiro.

En Acta de la propia Junta del patronato, de fecha 23/06/2006, en su punto 5º, se habla de que se está organizando la expo inaugural y nadie pregunta a quien ha encargado Edemiro la Curaduría, la representante del ministerio lo único que pide es la participación del museo del Traje de Madrid, dependiente de este ministerio.

No tienen interés ninguno, no preguntan quién va ser el curator,no hay ocultación, hay desinterés. Prueba fundamental la volvemos a encontrar en la que hace que el Sr Edemiro sea absuelto de la acusación de delito societario por ocultación de información, en este mismo procedimiento. Tal y como declara el Sr Alfonso y queda recogido en la sentencia, en su Fundamento de Derecho noveno, último párrafo, algunos patronos se movían por intereses particulares (la panagloría personal') y no por el interés común...

Por otra parte desde el 07-11-05, el Consejo de administración de la Sociedad Berroeta Aldamar, acordó su subrogación en todos los contratos y adjudicaciones en vigor comprometidos hasta la fecha por la Fundación, para la construcción del museo. En adelante sustituye a la Fundación en todos los contratos necesarios para la construcción y puesta en marcha el museo. Sin embargo tal y como se afirma en el Fundamento Jurídico décimo de la sentencia, (...) en relación a Berroeta Aldamar, S.A., no consta que existiera petición concreta de información acerca de los contratos con Hemen Art o con Hipolito.

2º Pago por trabajos no realizados

El contenido de la prestación del contrato de curaduría de fecha 2/11/2005: dirigir y coordinar la curaduría, según proyecto presentado, .....'su misión será coordinar con los museos americanos, franceses e ingleses, la selección de 8 vestidos, así como las fotos para el catálogo y la literatura para el mismo.

Consta en el expediente la carta a la que se refiere el Sr Edemiro en su declaración, en el juzgado de Azpeitia, escrito remitido a museos de EEUU en los que el Sr. Hipolito habla de su experiencia en la curaduría de expos de Balenciaga desde el año 1995, Niza, Roma, Burgos, Valladolid, San Sebastían y Getaria.`

La Sra Inmaculada, afirma que se realizaban los contactos con los museos y que la ayuda de la Sra Justa fue una contribución al trabajo como curatorde Hipolito gratuita pg. 811 T. 4. En los folios 4200 y ss. del tomo 14, consta la existencia de cartas escritas por el acusado a diferentes museos de Nueva York, San Francisco, Texas, Los Angeles, exponiendo que el Sr. Hipolito había sido designado curatorde la expo inaugural y que se pondría en contacto con ellos.

El Sr. Ezequiel, en el tomo 4, página 255, declaración en sede policial ratificada en juicio oral, dice tener 'constancia' de la idea de solicitar trajes procedentes de museos internacionales para la exposición inaugural. 'Sabia' que el Sr. Edemiro estaba organizando una agenda para visitar los diferentes museos. Asimismo tiene constancia de la visita del Sr. Hipolito al museo de San Francisco con el visionado de algunas piezas. Recuerda que hablaba de la feria Basel de Miami. Grabación 171717, minutos 1014 y ss.

La Sra. Inmaculada, en el tomo 4, folio 810 ss., declara tener constancia de viajes a museos, y que la Sra Justa no cobraba por ayudar en la curaduría. En el folio 940, afirma tener constancia de que Hipolito y Edemiro, querían acceder a los archivos de la Casa Balenciaga de Paris.

La sentencia recoge que preguntada por el viaje a Paris, declara realizaba visitas a museos, y en relación con los viajes a Nueva York, señalo que creía que eran para la exposición inaugural.

La Sra. Ana afirma que Edemiro se ocupaba personalmente de esos temas aunque ella se encargó de concertar las citas con diferentes museos para la exposición inaugural. En el tomo 4, folio 955, dice tener constancia de la visita al Metropolitan de NY y entre el 8 y el 13 de febrero dice que creía que estaba relacionado con otro viaje anterior en el que quedó pendiente la reunión con el director.

La Sra. Justa manifestó en sesión de juicio oral, (grabación 160648, minuto 3,40 y ss.)que, que conoció el proyecto de exposición inaugural y lo describe. Que Edemiro y Hipolito visitan los museos, que todos acceden y Hipolito coordina. Que dada la enfermedad de Hipolito ella echa una mano. Que tuvo constancia de que 9 museos respondieron afirmativamente, que los que recordaba en ese momento eran e EEUU, los museos de nueva York, Los Angeles , Filadelfia, Dallas...... que habían aceptado la propuesta de ceder 8 trajes. Lo que no sabemos cuales eran el resto, porque es categórica afirmando que son 9.

En el tomo 4 página 291, declaración en sede policial, que ratifica, relaciona diversos escritos entre el museo metropolitano Edemiro, Ana y ella misma. Incluso se confirma la recepción e 13 trajes

La propia sentencia reconoce la realización parcial de las prestación de servicios comocurator, en el viaje a EEUU de fecha 13 y 30 de noviembre de 2005, al excluir los gastos generados en este viaje de los gastos en perjuicio económico de la Fundación., Fundamento Jurídico tercero, pg. 54, párrafo 4º, sin embargo no tiene en cuenta que la Sra Justa dice que son 9. Es un proyecto de inauguración en el que los muesos del mundo que tenían a Balenciaga (metropolintan, Paris Galiera y artes decorativas, Vitoria Albert de Londres, San Francisco, Dallas, los Angeles, Kioto... Estos museos habían aceptado ceder trajes 8 para este evento programado para septiembre de 2007.

Es evidente que previamente a ese viaje, en el que comienza a llevarse a cabo el Proyecto inaugural, ha habido que realizar como mínimo, un estudio de museos con trajes de Balenciaga, en EEUU, Francia e Inglaterra. Se ha contactado ya y acordada la cesión, con bastantes museos. Está acreditada por la Sra Justa la ronda americana, lo que no excluye dado que confirma la existencia de 9 contactos, que se haya hecho con el resto de países, por lo menos con los previstos en el contrato, los franceses e ingleses.

El contrato de curaduría recordemos que dice: ' su misión será coordinar con los museos americanos, franceses e ingleses, la selección de 8 vestidos, así como las fotos para el catálogo y la literatura para el mismo.' En definitiva una parte importante del trabajo de curatorcontratado en su literalidad, se está realizando y con éxito.

La idea de que no hubiera ido, en primer lugar, Francia, no solo por ser uno de los destinos incluidos en el contrato sobre todo por ser el lugar donde Gustavo se desarrollo profesionalmente, donde previsiblemente más trajes del artista pueden encontrase, carece de toda lógica. El propio patronato da especial importancia al contacto con esta ciudad. En Acta del patronato de fecha 22/03/2001, se aprueba la presentación internacional de la Fundación en París por 'la importancia que para Gustavo tuvo siempre la ciudad de Paris como centro mundial indiscutible de la moda...'.

Acreditada al gira por todo EEUU, acreditados los objetivos, derivados el contrato, lo que no se explicaría es que en una gira por EEUU, buscando colaboraciones se excluyera Miami, ciudad de gran importancia en el mundo del arte y ciudad en la que reside el curator.Lo lógico y racional es que trataran de lograr también allí participación y otros objetivos, como se había tratado hecho anteriormente.

Además de lo dicho, tratar de presentar los trajes en una de las feria más importantes el mundo, como dice el Sr Edemiro, en la Basel de Miami, es un objetivo importante que justifica por si mismo, desplazamiento a esa ciudad, en coherencia con todo lo demás planteado para el Museo Cristobal Balenciaga. De ir a la Feria Basel habla por lo menos con Ezequiel. (grabación, 171717, minuto 10.14).

Como siempre Edemiro no trata de engañar presenta factura, es transparente, le gusta organizar a el mismo su agenda salvo cuando por el idioma le resulta imposible.

Justa sin contrato alguno, ayuda hablando con los contactos sin percibir remuneración alguna. No supuso ningún sobre costo, ni modifico el trabajo realizado por Hipolito.

En relación con los pagos, dice el contrato que el 50% hay que pagarlo a la firma del mismo, El Sr Edemiro, al hacer el abono trata de cumplir con el mismo. Este es el motivo por el que se hace la Factura NUM002.

No se llega a hacer su cosmopolita exposición inaugural, vinculando la obra de Balenciaga con el mundo y tratando de atraer gentes también de todo el mundo, porque fueron destituidos.

Los servicios contratados como curatorse estaban realizando. El pago de 15.000€ es debido al cumplimiento del contrato. No hay ni incumplimiento ni perjuicio.

4.- SOBRE EL PROYECTO DE INTERIORISMO.

En el Fundamento Jurídico Tercero, punto 11.- Proyecto de interiorismo, se concluye que, en cuanto a la 2ª Fase, la prueba testifical y documental es contundente, ni existió un proyecto de interiorismo susceptible de ser ejecutado o desarrollado como tal ni ha quedado acreditado que la documentación contenida en la llamada 'carpeta roja' relacionada con el interiorismo fuera realizada por Hemen Art o Hipolito. El testigo Sr. Abel, sobre el que no existió duda sobre su credibilidad o verosimilitud, fue claro y transparente sobre la inexistencia de un proyecto de interiorismo como tal para la II fase. La declaración testifical del Sr. Mariano, explica el motivo por el que, dicho testigo, requiriera al acusado por la existencia de una documentación o un proyecto sobre interiorismo. .... Se puede deducir que el acusado pese aconocer las obligaciones que incumbían a Hemen Art en materia de interiorismo, autorizó el pago de la cantidad de 129.379,95 en fecha 8-02.06....por una prestación que no se hizo.

Se imputa al Sr Edemiro un delito societario consistente en cobrar por un servicio no realizado a pesar de las reiteradas ocasiones en que en el juicio oral la única persona que tenía conocimiento de este hecho, el director de la obra el Sr Abel, afirma que le fue aportado disgregado, que solo faltaban aspectos técnicos, el diseño estaba completo y la prestación del servicio contratado era precisamente para el diseño. Niega además el mismo Sr Abel, que la autoría del proyecto de interiorismo fuera del Sr Felipe aunque éste realizara su clasificación en carpetas.

A la vista de la prueba afirma la sentencia, (...) acreditado que no ha existido un proyecto de interiorismo separado o independiente de los proyectos base o ejecución ni en la fase 1 ni en la fase 2.Es cierto que en ninguno de los dos casos presenta el Sr Hipolito proyectos formales, usuales, sin embargo comprobado que el interiorismo de la Fase I, se debió de realizar porque ahí está, llegara como llegara, es absuelto de esa acusación. En la Fase II llega disgregado, su autor es despedido antes de ejecutarlo, y se saca a concurso de 'ideas', es decir a concurso para realizar todo nuevo, no se quiere conservar lo proyectado.

Sintetizando lo manifestado por el acusado y recogido en la sentencia respecto a este proyecto. Que el Sr. Abel en octubre de 2006, le dijo que del proyecto de interiorismo Fase II, faltaban solo unas cositas. Que el Sr. Mariano, le pide que lo clasifique por lo que se encarga al Sr. Felipe, que lo haga.

De las conclusiones de la sentencia, diferenciamos dos apartados: Existencia del proyecto de interiorismo y Autoría de la 'La carpeta roja', pero la justificación probatoria de ambos esta interrelacionada.

Valoramos las testificales y periciales, fundamentalmente las del Sr. Abel y del Sr. Mariano, como prueba de descargo. Ambas testificales han sido valoradas en la Sentencia únicamente como prueba de cargo.

1.- Existencia el proyecto de interiorismo y autoría de la carpeta roja

Las dudas sobre la existencia de un proyecto de interiorismo, las plantea el Sr. Mariano, manifestando que 'dicen'(sin especificar a quien se refiere) que no hay interiorismo y el director (refiriéndose al Sr. Abel) dice que sí.

Como el Sr. Abel afirma, ha llegado disgregado dentro del proyecto de edificación, que conoce el 90%, quiere un documento que pruebe su existencia. Se lo encargan al Sr. Felipe, siendo éste el origen de las carpetas tanto de la Roja como de la Negra, que por eso son casi idénticas y están fechadas después, salvo el DVD del Sr. Hipolito.

La sentencia basa su afirmación sobre la inexistencia del proyecto e interiorismo en las declaraciones del Sr. Víctor, que necesariamente deben referirse al interiorismo de la Fase I, que es el que conoce. Parece haber un error al afirmar 'que no existió', puesto que se ha acreditado la existencia del interiorismo Fase I, aunque no como proyecto separado, por lo que el Sr. Edemiro ha sido absuelto de esta acusación.

Por las manifestaciones del Sr. Abel, Arquitecto director de la obra en su Fase II, se aclara que el contrato de 8-11-01, da un trato desgajado al interiorismo, y que aquí se contempla en el proyecto de ejecución, y que manifiesta que 'faltaban cosas por completar', documento formal y otros aspectos también formales: pliego condiciones, presupuesto... y detalles constructivos, definición de barandillas, despieces, calidades concretas de materiales. Lo que no recoge la sentencia es que es el mismo Sr. Abel quien afirma, en más de una ocasión, como luego acreditaremos, que está a punto de sacar el interiorismo a licitación, según el proyecto realizado por el Sr. Hipolito.

La existencia de un proyecto de interiorismo 'incompleto', no listo para ser ejecutado, se corrobora también por el Sr. Mario y la Sra. Estibaliz, que reconoce la existencia del proyecto de interiorismo, aunque completo no (grabación 112255, minuto 18.57). Debemos recordar en este punto las afirmaciones del Sr Abel en el sentido de que no apremiaba el proyecto de interiorismo y por otro lado que el interiorismo contratado a Hipolito era más diseño que aspectos técnicos y eso era lo que estaba recogido, tras haberlo presentado disgregado, en las carpetas.

Ninguno de los dos son expertos en la materia, la Sra. Estibaliz, aunque tiene estudios de arquitectura, es Directora de Patrimonio Cultural y reconoce en la vista oral, .no haberse topado con ningún proyecto de diseño conceptual.

A la vista de la prueba afirma la sentencia, acreditado que no ha existido un proyecto de interiorismo separado o independiente de los proyectos base o ejecución ni en la fase 1 ni en la fase 2.

Que conforme al informe emitido por el Sr. Basilio, arquitecto y director de la Fase 1, si se constata la existencia de trabajos relacionados con el interiorismo desarrollados por la empresa Hemen Art, fundamentado en la documentación analizada y entrevistas mantenidas.

Se acredita sobre la Fase I, la existencia de trabajos por parte de la empresa Thyssenkrupp y Cenis, diseño de escalera y materiales de recubrimiento tal y como se describen en la factura.

En otro orden de cosas, se recoge en la sentencia, que el Sr. Mariano manifestó que el origen de las carpetas fue a petición suya, corroborando lo dicho por Edemiro. Que el informe del Sr. Luis Miguel señalaba que la factura nº 4, (interiorismo Fase I) no tenía reflejo documental en los proyectos presentados para la fase rehabilitación, Fase I. Ha quedado probado que los proyectos de interiorismo no requieren visado y por tanto no tienen por que ser presentados en el colegio de arquitectos, (declaración del Sr. Bienvenido, en la vista oral). Insistimos que el Sr. Edemiro ha sido absuelto de esta acusación.

Para valorar estas declaraciones hay que recordar que el Sr. Hipolito fue despedido antes de que hubiera que sacar a licitación el proyecto y como luego veremos, que el Sr. Abel, Director de la Obra, afirma que faltaba muy poco y recalca que tras el despido del Sr. Hipolito, se saca a concurso de ideas y no para completar lo hecho, que quieren algo diferente.

Como acreditación de la existencia de trabajos de interiorismo en la Fase II, y de la autoría de la carpeta roja, nos referimos a:

-El Sr. Mariano, Alcalde Getaria y miembro de Comisión, Patronato y presidente de Berroeta Aldamar, en su declaración el 12/04/19, sesión vista oral, manifiesta que cuando se adjudica el muro del edificio y tienen que empezar a preparar el siguiente lote para ser adjudicado, 'Llega a sus oídos' que se ha cobrado por un interiorismo que no se ha realizado. El Sr. Edemiro le explica que no es cierto, que ha sido aportado disgregado dentro del proyecto. El Sr. Mariano lo consulta con el Sr. Abel que le confirma que ha ido recibiendo material de interiorismo, le dice que está ultimado el siguiente lote, el interiorismo (grabación 110151, minuto 7.48 y ss.). El Sr. Mariano pide al Sr. Edemiro que lo presente sistematizado. El Sr. Edemiro pide ayuda al Sr. Felipe que traslada lo necesario a los planos y memorias correspondientes, y los pone junto con el DVD del Sr. Hipolito, en una carpeta roja.

El Sr. Mariano necesita algo que se parezca a un proyecto más convencional encarga al Sr. Edemiro, una carpeta en la que se recogiera y se diera forma a los que el Sr. Hipolito había aportado. Trata el Sr. Mariano de explicarlo, pero con insistencia se le pregunta si la carpeta roja era todo el proyecto de interiorismo, respondiendo que no era el proyecto de interiorismo sino lo que él pidió al Sr. Edemiro, dado que la empresa (Eptisa) decía que el siguiente lote (interiorismo) lo tenía ultimado (grabación 094138, minuto 13.51). Que esta carpeta la tenía como instrumento de trabajo para probar que Hipolito había ido entregando el proyecto a la empresa como decía el Sr. Edemiro (grabación 094138, minuto 11 y ss.). Que no da entrada en el ayuntamiento porque no quería que nadie pensara que era el proyecto de interiorismo, lo que quería era cotejar con la empresa si eso había sido entregado, aunque no hubiera un proyecto de interiorismo como tal (grabación 094138, minuto 12.10). En el minuto 7.10 y ss., manifiesta su desconcierto pues al adjudicar el muro cortina, el Sr. Abel le dice que el proyecto de interiorismo, siguiente lote, está ultimado,... bastante avanzado que se está empezando a vestir el edificio, baldosas (por tanto el proyecto tiene que estar avanzado y las baldosas elegidas).

En la grabación 110151, minuto 13.01 y ss., explica que los miembros de la comisión que iban y venían por cambios políticos. Habla de las exitosas exposiciones del Sr. Hipolito, en Getaria, el Kursaal, Madrid,...

El Sr Mariano no aclara quien dice que no hay interiorismo, probablemente el Sr. Mario, Director de Finanzas de la Diputación y miembro de Berroeta, a quien la Sra. Socorro le ha facilitado el informe, en el que se afirma que la obra se ralentiza por falta de detalles de interiorismo (Tomo 4, folio 749), por cierto en contra de lo que declara el propio director de la obra. Sabemos que a Cabeza de Lobo, también le informa en este sentido por la Sra. Socorro. Se irá acreditando la credibilidad que merece cada testigo.

Contrariamente a estas manifestaciones, el Sr. Abel, director de la obra, en su declaración de fecha 16/04/2019, manifiesta: que tras realizar el muro cortina se pone en contacto con el Sr. Hipolito para comunicarle que ya es momento de sacar el lote de interiorismo a licitación. A primeros de 2007 estaba todo lo contratado salvo el 20%. Cuando llega AV62 estaba todo prácticamente hecho, no se pretende acabar lo ya realizado lo que quieren es un proyecto totalmente nuevo, por lo que saca a concurso de ideas, pretenden borrar todo el trabajo anterior del Sr. Hipolito., Edemiro ya había sido despedido.

En la grabación 132727, minuto 16.42 y ss. el Sr Abel afirma que no hubo problemas por falta de la información necesaria ni en la obra en general, ni en el interiorismo hasta 2006 cuando aparece Cabeza de Lobo con un diseño del interior de la sala de exposiciones, que choca con el que el Sr. Hipolito había decidido. En el minuto 21.09, afirma que la instalaciones se han adjudicado a Thysenkrupp, que realiza la iluminación de vitrinas. Que asisten a las reuniones de obra, al igual que su equipo y que el Sr. Felipe. Que había suficiente definición del interiorismo, volviendo a hablar del correo enviado al Sr. Hipolito para sacar el lote a licitación.

El Sr Abel, como trabajador de Eptisa Cinsa, ingeniería; ha sido director de obra en la construcción de diferentes edificios singulares, Kursaal, Palacio de Congresos de la Rioja, Expo de Zaragoza...

El valor de sus afirmaciones, se deduce, de su profesionalidad y experiencia en edificios singulares y complejos, de la persistencia y consistencia de sus afirmaciones, en unas largas declaraciones. De la posición que ocupa en la obra que le obliga a tener toda la información relativa a los proyectos y a todos los intervinientes. Su credibilidad viene también avalada por haber permanecido, a pesar de los avatares, en su puesto desde 2005, hasta el final, hasta 2011, nadie duda de él.

Si el Sr. Abel afirma que el interiorismo estaba avanzado, a pesar de que la Sra. Ariadna diga que la Sra. Socorro, que fue contratada para relaciones publicas y conseguir financiación privada, no teniendo conocimiento alguno de temas de construcción, afirmaba que no hay proyecto de interiorismo, debemos de concluir que si lo había. En la grabación 124720, minuto 22.05 y ss., manifiesta que los documentos contenidos en las carpetas los conocía y los tenía en su ordenador, que también los conocía Valentín y el Sr. Felipe. Que sí que necesitaban planos actualizados cuando se movía una escalera, se bajaba un techo o se quitaba una columna, cuando se modificaba por algún motivo el proyecto del Sr. Hipolito. En la misma grabación, minuto 35.22 y ss., confirma que en Junta de patronato desde el principio se decide que no va a ser un proyecto completo o cerrado que va a ser por lotes. Por tanto los lotes se van efectuando y cerrando según se necesitan, y como después se verá, cuando se hacen las 'carpetas', todavía no apremia tener hecho lo poco que falta del interiorismo, no se ha ejecutado todavía el lote anterior, el muro cortina.

En el minuto 36.50 y ss,.afirma que el interiorismo llega todo disgregado, que el trabajo estaba ahí, que se agrupa en carpetas. Que dijo al Sr. Edemiro que en febrero podría sacarse a licitación.

Que tenía correos al Sr. Hipolito planteándole sacarlo ya a concurso, en 2006. Que el 90% de lo contenido en las carpetas lo había visto pero no como documento cerrado en carpetas. Que no había aparecido de la noche a la mañana (grabación 124720, minuto 36.41 y ss.)

A mayor abundamiento, el Sr Abel, a preguntas de la letrada de la defensa afirma que los proyectos aportados por Hemen Art, son suficientes para que la obra avance con normalidad. Que del proyecto de interiorismo faltaba poco, aspectos más técnicos y llega a decir que alguna barandilla, que está en situación de sacarlo a licitación. Volviendo a hablar del correo que envía al Sr. Hipolito en ese sentido, pidiéndole autorización para hacerlo, para sacarlo a licitación en un plazo breve.

Si está dispuesto a sacar el lote a concurso en breve es porque tiene material para hacerlo, porque cuenta con el proyecto de interiorismo realizado. Solo le faltan los documentos más técnicos (grabación 120713, minuto 16.43). A la pregunta de porque hubo que adjudicarse, responde que el concurso tampoco es consecuencia de que no estuviera hecho lo anterior, fue un concurso de ideas no fue para acabar lo anterior. (grabación 120713,minuto17.30 y SS.).

Al igual que el Sr. Bienvenido declara que en España no existe la figura de un proyecto de interiorismo, (grabación 120713, minuto 31.60 y ss.). Que el contrato de fecha 8-11-2001, es un contrato anómalo, que parece que se está contratando el diseño y las carpetas contienen el diseño y pocos aspectos técnicos. Que el Sr. Hipolito es cubano y un diseño en España, EEUU y Francia son cosas muy diferentes, (grabación 120713, minuto 33.27 y ss.)

Esta parte quiere recalcar, que no se acabó el interiorismo, que faltaba una pequeña parte es un hecho, pero dado el repentino despido del Sr. Hipolito, que por la propia declaración de del Sr. Mario, mucho tiene que ver con un informe realizado y facilitado al mismo, por la Sra. Socorro, no se puede saber que hubiera ocurrido si hubieran continuado

Que en proyectos singulares y especialmente destinados a determinados objetivos, por ejemplo un museo, el coste del interiorismo no va incluido en el proyecto de construcción sino se minuta aparte, tal y como se acuerda en el contrato al Sr. Hipolito, lo manifiestan los arquitectos, por el Sr. Gines, en su informe, el Sr. Víctor, arquitecto de la 1ª fase, en su declaración en juicio oral.

Lo cierto, es que la única persona que realmente tienen el conocimiento directo de lo que el Sr. Hipolito ha realizado, la persona a la que se le ha facilitado el proyecto para llevarlo a cabo y sacarlo a licitación, es el director de obra el Sr. Abel.

De todas las prueba señaladas, fundamentalmente basándonos en las declaraciones reiteradas por el director de obra Sr. Abel, podemos concluir que el interiorismo estaba muy avanzado, no como un proyecto de interiorismo al uso sino integrado en el proyecto global, como en otros muchos edificios singulares que él directamente conoce y que estaba a punto de ser sacado a licitación.

En relación con la cantidad abonada por el interiorismo, no puede calcularse el precio del interiorismo por ser un porcentaje del coste total una vez acabada la obra y el despido fue anterior.Por tanto para calcular que parte fue abonada con los 128.983€, correspondientes a la factura NUM001. Partiremos de lo cobrado por el propio Sr. Hipolito por el interiorismo de la Fase I, 115.436€, con muchísima menos superficie que proyectar, y por AV62, 223.200€. De las dos cifras deducimos, que lo cobrado por el Sr. Hipolito por la Fase II, 128.983€ no fue el total del proyecto de interiorismo, fue un pago parcial.

Desde luego no puede atribuirse al Sr. Edemiro un abono indebido. En cualquier caso como manifiesta el Sr. Abel, son habituales los pagos a cuenta, grabación 124720, minuto 14.52)

Como se ha podido constatar, el informe de la Sra. Socorro y las informaciones que difunden tienen relevancia en este caso. No parece que tenga que tener ni idea de un proyecto de edificación ni de interiorismo, ni este a pie de obra para informarse pero se permite hacer todo tipo de valoraciones, en un informe que presenta en las más altas instancias de Berroeta Aldamar y la Fundación, de hecho el Sr. Mario declara que es la causa de que comience a estudiar lo sucedido. La credibilidad de la Sra Socorro es definitivamente cuestionada tras la testifical de la Sra. Ariadna, cuando afirma que hace que engañe al Sr Edemiro, que ponga anotaciones falsas en las facturas y le pide 300.000€ de comisión por hacerle un contrato. Impone su equipo, Sr Ignacio y Sra Claudia, ejerciendo Bulling y dejando sin contenido el trabajo de la Sra. Inmaculada, de la Sra. Ana y por supuesto del Sr. Felipe. (Grabación 175222.minutos, 30.35, 36.56. Grabación 183728 minuto 6.057).

De todo lo ocurrido se deduce que, no solo quiere quedarse con 300.000€ ilícitamente, sino que espera destrozar al Sr. Edemiro y ocupar su puesto (Grabación 183728 minuto 5.20) y así lo hace aunque le dura poco.

E n relación con Cabeza de Lobo, el Sr. Edemiro responde (Tomo 22, folio, 7082.), que la propuso la Sra. Socorro, y que había aspectos de Cabeza de Lobo que le interesaban, maniquís y nuevas tecnologías. Había una Propuesta de IMD+I, el desconocía su existencia. Nuevas técnicas para los cambios exposición, ya que entendía que no era posible tener cerrado un museo un mes para el cambio, que es un museo de vestidos y es mucho más complicado que otras obras artísticas. Se introducía algo nuevo, cambios con iluminación en lugar de con pintura y el diseño de un maniquí tipo. Ni firmé el contrato ni pagué nada.

El hecho es que ese supuesto contrato verbal, nunca llega a realizarse, queda reducido a un proyecto espurio ideado por la Sra. Socorro y transmitido a Cabeza de Lobo, que dada la cuantía que implicaba defiende con uñas y dientes.

En relación con el contrato con AV62, . el contrato de interiorismo es de 19 de mayo de 2008. Nos encontramos con una duplicidad no atribuible al Sr. Edemiro, que ya había sido destituido. Se sustituye todo lo hecho aunque supusiese duplicidad. Es un hecho confirmado por la declaración del Sr. Abel, que se mantuvo hasta la terminación de la obra del museo, hasta 2011, que sabía como, ya se ha dicho, que el interiorismo estaba avanzado y que faltaba detalles y aspectos formales en 2006. Expresa lo sucedido diciendo que sacan un concurso de ideas, no un concurso para completarlo, se saca a concurso el total del proyecto, desechando todo el trabajo realizado y derrochado el dinero que costó. Quizás porque eran ya los otros tiempos, el Sr. Abel dice que nada más marchar Edemiro, a la Sra. Socorro no le importan si son 14 o 17(hablamos de millones de euros). Grabación 124720, minuto 12.02 y ss.

Podemos concluir que cuando destituyen al Sr. Hipolito, el interiorismo estaba muy avanzado y no lo puede acabar. Se había hecho de la misma forma que el de la Fase I, no existe un proyecto como tal, como se afirma en la Sentencia en el apartado d), párrafos penúltimo y último, (página 45). Ahora bien, extraemos también de la sentencia que conforme al informe del Arquitecto Sr Basilio, si se constata la existencia de trabajos relacionados con el interiorismo, por ello concluye la sentencia en el penúltimo párrafo de dicho apartado, ...si ha quedado acreditada la existencia de trabajos relacionados con el interiorismo en esta 1ª Fase que justifican el pago de la factura nº NUM003.

Entendemos que este planteamiento es de aplicación a la Fase II. Al igual que sucede con el de la Fase I, por las declaraciones del arquitecto director de obra de la Fase II, el Sr Abel, se constata la existencia de los relacionados con el interiorismo que justifican el abono de la factura NUM001.

5.- SOBRE LA CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA CABEZA DE LOBO.

La sentencia que recurrimos, en su Fundamento Jurídico Tercero, punto 12, último párrafo concluye, ..la prueba practicada permite inferir que se procedió a una doble contratación, ya que el acusado autorizó la contratación de la empresa Cabeza de Lobo para llevar a cabo la museología y el interiorismo del museo, sabiendo por un lado que se estaba pagando al Sr Felipe para llevar a cabo un trabajo de museología y, por otro, que el servicio o trabajo por interiorismo se había encargado a Hemen Art.

El delito societario por el que se condena al Sr Edemiro, es por la duplicidad que se atribuye a este 'Supuesto' contrato, en el que el Sr Edemiro es imposible que participara puesto que el presupuesto del mismo fue presentado en febrero de 2007 y el Sr Edemiro no lo llega ni a ver porque ha sido despedido.

La sentencia afirma que Edemiro autorizo la contratación de Cabeza de Lobo para realizar la museología y el interiorismo, Edemiro lo niega, afirma a su vez que el únicamente estaba interesado en los maniquís y en aplicar avances técnicos para agilizar los cambios de exposición.

Sobre el origen de la relación con Cabeza de Lobo, el Sr Edemiro declara en sede judicial que, tal y como hemos relatado en el apartado de interiorismo, en una reunión de grupo de trabajo de la Fundación, planteé la necesidad de buscar fórmulas imaginativas para el proceso de cambio de exposiciones. ya que entendía que no era posible tener cerrado un museo un mes para el cambio de exposiciones , recuerden que es un museo de vestidos y es mucho mas complicado que otras obras artisticas. La señora Socorro , expreso que ella conocia una empresa en San Sebastian , denominada ' cabeza de lobo ' que tenian ideas muy avanzadas y podrian resolver estas situaciones.

En ningún momento hablamos con cabeza de lobo ( Ariadna) ni de interiorismo ni de museografía, estaban en el diseño de un prototipo de maniquí que estaban diseñando. Jamás firmé un acuerdo con ellos y toda la relación lo llevaba Socorro, ya que anteriormente trabajaron juntas.. Ni firme el contrato ni pague nada.

En el origen de la supuesta contratación a Cabeza De Lobo, están Socorro y Ariadna, directora gerente de Cabeza de Lobo. Esta última no solo incluye museología e interiorismo; incluye en el supuesto contrato la iluminación encargada a Thyssenkrupp. El presupuesto es de 3.140.000€

En lo que se refiere a Socorro ya hemos ido hablando, de su falta de credibilidad y la corrobora la declaración de la directora de Cabeza de Lobo.

Las primeras informaciones a Ariadna, son en agosto, no están presentes ni el Sr Edemiro ni el Sr Felipe, es la primera reunión, Socorro dice a Ariadna que la oculte a Edemiro. Asisten Socorro, Ezequiel, y Justa (grabación 122719, minuto 6.17 y ss.).

A la reunión de septiembre 2006 asisten ya 7 personas, incluidos Edemiro y Felipe, Del contenido de la reunión según declaración de Edemiro pero también de Socorro, únicamente se habla del prototipo de maniquí. La Sra Ariadna afirma que el único que no parece estar de acuerdo es el Sr Felipe, (grabación 122719, minuto 13.31.). El resto de los presentes no la recuerdan.

En lo que se refiere a la Sra Ariadna, por su propia declaración sabemos que no pregunta ni el porqué de que la Sra Socorro le pide que oculte su primera reunión, en la sede del museo Balenciaga, precisamente a la persona que le tiene que contratar, al Sr Edemiro.

En sesión de juicio oral de fecha 12/04/2019, Ariadna ratifica su declaración obrante en el tomo V, folios 1255 y siguientes en la que se acredita que con la única que mantuvo relación en relación con el contrato fue con Socorro, que le pidió 300.000€ de comisión por el contrato (folio 1259). Que aunque presentó un borrador de contrato de 3.200.000€, (folio 1282). Socorro le daba largas que finalmente le dijo que presentara facturas por los meses de noviembre y diciembre a razón de 47.000€ cada una. Que se reúne con Edemiro, que le dice que no sabe que trabajo ha hecho y le pide que realizara una memoria; que fue presentada a finales de febrero de 2007 cuando Edemiro dimite. La Sra. Ariadna afirma que Socorro le indicó que girara las facturas a Berroeta Aldamar y que pusiera 'según lo acordado por el Sr. Edemiro' (folio 1259).

No denuncia la comisión de 300.000€ que ha pretendido cobrar por el contrato, la Sra Socorro.

Miente por indicación suya, poniendo en las facturas que pasa a Berroeta Aldamar 'según lo acordado con el Sr Edemiro'.(grabación, 122719, minuto 29.30). Las facturas las pide Socorro que es también quien indica a quien cobrarlas.

La Sra Ariadna, ha reconocido mentiras y ocultaciones, en el mejor de los casos quizás quiso creer en la existencia de ese contrato, necesariamente millonario, puede que fuese una fantasía u otra mentira confiando demasiado en el poder de la Sra Socorro, que como afirma en su declaración le dijo que prácticamente era ella la gerente.

Lo que declara la Sra Ariadna en relación con el contrato, no tiene ningún sentido y no está avalado por documento alguno. El presupuesto escrito es poco serio, excesivamente sencillo, dos hojas, teniendo en cuenta la envergadura del contrato. El supuesto contrato únicamente verbal, siendo un contrato de 3.200.000€, no es verosímil.

Edemiro lo niega, solo reconoce haberse interesado por el prototipo de maniquíes, y por nuevas tecnologías para los cambios de exposición. Edemiro lo único que ha pedido una memoria y antes de recibirla ha sido destituido.

La propia Socorro en la grabación 175222, minuto 00.05 y ss., además de afirmar en contra de lo declarado por todos los demás, Ana, Ariadna, Edemiro, que no sabe quién concertó la reunión, dice que cree que se trató sobre los maniquíes y que no sabe si hubo contrato. Que ella de maniquies sabe poco ( minuto 2.50 y ss.). Si no existe documento escrito, Edemiro lo niega y Socorro no sabe si hubo contrato, difícilmente se puede probar que lo hubiera. No queda aclarado el concepto por el que Berroeta Aldamar paga a Cabeza de Lobo, ni por que se realiza ese abono.

Acreditados, tanto el interiorismo casi totalmente realizado por Hipolito, asi como que una parte importante de la dedicación de Felipe, al margen de modificaciones o encargos puntuales, era la museografía-museología y que la iluminación estaba contratada desde el principio de la obra con ThyssenKrupp, El Sr. Cirilo en la grabación 1400734, minuto 7.00, afirma haber coincidido meses con Thyssenkrupp en la obra; el Sr Abel lo corrobora entre otros momentos en la grabación, 132727,minuto 21.40. sería un absoluto sin sentido, iría en contra de toda lógica, contratar el millonario presupuesto de Cabeza de Lobo, más de 3.200.000 de euros, incluyendo el interiorismo, la museografía y la iluminación, por valor de más de un millón de euros, y desde luego el Sr Edemiro no lo hizo, y por eso no hay prueba que lo acredite. La pretensión de hacer duplicidades buscando el propio interés, comienzan a manifestarse, generando múltiples problemas, según declaran Abel, Ana Inmaculada o Felipe comienza con la llegada de Socorro que empieza consiguiendo que el Sr Joaquín contrate a su equipo, al Sr Ignacio y Sra..... en los mismos puestos de trabajo que ocupan la Sra Ana y la Sra Inmaculada. La Sr Ana habla de bulig, la Sra Inmaculada de que Socorro le amenaza (grabación 131441 , minuto 30 y ss). El fallido contrato con Cabeza de Lobo era parte esencial para lograr sus objetivos económicos y de poder, sustituyendo a Edemiro tras haberlo desacreditado totalmente. A pesar de que Edemiro, como sabe Socorro, está en un momento muy vulnerable, no cede a la presión y no hace contrato alguno a Cabeza de Lobo.

Ha quedado acreditado que Edemiro no contrató a Cabeza de Lobo y por tanto no realizó las dobles contrataciones de interiorismo y museología por las que es declarado culpable en la sentencia que recurrimos.

6.- SOBRE LOS PAGOS O CONTRATACIONES A Pilar.

En el Fundamentos Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia, resultado probatorio nº 13, párrafos penúltimo y último, se concluye que, Como consecuencia de la prueba practicada, se puede deducir que el acusado procedió a la doble contratación de un mismo servicio. Así, por un lado, decidió aceptar la propuesta de la empresa Unisys tendente a elaborar un plan estratégico y de viabilidad para el museo y, por otro, sin informar debidamente, bien a la Fundación, bien a Berroeta Aldamar y/o sin exponer los motivos por los que el trabajo efectuado por la empresa Unisys no le gustaba o no cumplía con los objetivos previstos, procedió a contratar a la empresa Ecoquality para realizar similar o idéntico trabajo. Y decimos idéntico o similar trabajo porque, aunque ambas empresas hicieran referencia a distintas finalidades estratégicas (Unisys 'definir el modelo conceptual operativo del museo Cristobal Balenciaga que garantice su posicionamiento como referencia a nivel internacional' y Ecoquality' como herramienta de orientación en la toma de decisiones o para 'facilitar a sus clientes lo que pueden esperar de la Fundación Cristobal Balenciaga'), lo cierto es que ambas se contrataron para establecer o definir una 'planificación estratégica', esto es, para desarrollar o implementar una ruta o rumbo a seguir por el museo en el futuro. Ello, como se ha señalado, implico una doble contratación sin causa o justificación alguna y sin dar cuenta a los órganos sociales, con el consiguiente perjuicio para los fondos o el patrimonio con los que la Fundación contaba para la construcción el museo.

Por otra parte, no se ha discutido sobre la oportunidad o necesidad de establecer un plan o un sistema para proteger o garantizar los datos personales o la intimidad de las personas. La cuestión es que si examinamos el documento que obra en el tomo 6, folios 1766 a 1776, nos encontramos con que era una mera 'oferta' que establecía un plan de trabajo y de desarrollo para la implantación de medidas de materia de protección de datos: plan documento o informe cuya ejecución e implantación no consta como realizado y cuya exigencia en calidad de administrador de la Fundación y gerente de la sociedad mercantil, incumbía al acusado. Dicha actuación, al igual que la anterior, supuso la disposición de unos fondos económicos en perjuicio de la Fundación.

Nos encontramos con las siguientes acusaciones: por orden en que fueron realizados, doble contratación, falta de información, la no realización del trabajo contratado.

A.- En relación con el primero de los trabajos contratados, la realización del trabajo, la Sra. Ana informa como ha sido realizado el trabajo de implantación de la LOPD, constando dicha implantación al acta como anexo XVI, (folio 2519).

Es necesario aclarar que la Sra. Inmaculada y la Sra. Ana, cuando hacen referencia a la prestación de servicios de la Sra. Pilar, realizando funciones de administración y finanzas o de contabilidad, es cuando se les pregunta concretamente por las funciones que ejercían los trabajadores de la plantilla, es decir se referían a una etapa anterior, cuando la Sra Pilar estaba en la plantilla de la Fundación con tareas de administrativa.

B.- En relación con el segundo de los trabajos realizados por Ecoquality, no se motiva en la sentencia por que se consideran contratos iguales, dos ofertas diferentes. La de Ecoquality, estrategia circunscrita a las relaciones internas de la plantilla y al entorno cercano, y la de, Unisys, plan de viabilidad acompañado de una estrategia dirigida a garantizar su posicionamiento como referencia a nivel internacional.

La información sobre la contratación a Ecoquality, dada a los órganos de la fundación se acredita en actas nº 13, de 23 de junio de 2006.

1º Se afirma que el Plan estratégico y de viabilidad de UNISYS, y el servicio de asistencia técnica y asesoría de ECOQUALITY constituyen una duplicidad, sin embargo no se motiva en base a que se llega a esa conclusión.

Revisando las facturas de Unisys, desde la primera de fecha 29/11/2004 (tomo I, folio, 1734 y ss.), nos encontramos con la referencia es exclusivamente al Plan de viabilidad, lo que corrobora lo afirmado por el Sr. Edemiro, que Unisys fue contratada esencialmente para hacer un plan de viabilidad.

En su oferta, el modelo conceptual, es una fase previa al modelo operativo de gestión y plan de acción, en los que presumiblemente que se centraría el plan de viabilidad.

Se limita la sentencia a describir las ofertas contratadas, sin más y en estas descripciones la diferencia entre los objetivos de ambas, parecen obvias.

Los de la primera, Unisys, son objetivos de mayor envergadura:definir el modelo conceptual y operativo del DIRECCION000 C.B. que garantiza su posicionamiento como referencia a nivel internacional. Parece que basa su viabilidad en ambiciosos objetivos internacionales, así igual que hizo con el Gugemheim, como declara algún miembro de Berroeta Aldamar.

Los de Ecoqulity, parecen ser objetivos, por un lado digamos que de funcionamiento interno y marcando las pautas de la relación con los clientes, y por otro vinculados a la comunidad en la que el museo está integrado y de la que recibe ayudas para su sostenimiento. Informando de los niveles de calidad de los servicios que presta como forma de conocimiento de la utilización de los recursos que aporta la comunidad. Sus objetivos mucho más humildes, y acordes con la diferencia de lo abonado en ambos casos.

Unisys y Ecoquality como reconoce la sentencia, tienen distintas finalidades. A falta de más pruebas o motivación, no entendemos como, sobre el papel, pueden considerarse rutas o rumbos a seguir, con los mismos objetivos.

En cuanto a Unisys, contratada para realizar un análisis del proyecto museístico del museo y plan estratégico y de viabilidad, parece no haber respondido a estos objetivos, quizás no era la empresa adecuada.

Edemiro puede decidir si son necesarias, si responden a los objetivos, está dentro de sus funciones y facultades, y así lo hace.

2º En relación con la falta de información, tal y como recoge la sentencia, en el acta de la Comisión ejecutiva de fecha 24-6-05 (Tomos 11, folios 3370 y ss.), el Sr. Edemiro informa de la contratación de Unisys para el estudio del plan estratégico y de viabilidad, en relación con la problemática museística. Es la última vez que se reúne la comisión.

En acta de Junta de Patronato de 18-7-05 (tomo 10, folio 2642, se constata la solicitud del Sr. Alfonso y de las representantes del Ministerio de Cultura, solicitando las conclusiones del plan de viabilidad encargado, respondiendo el Sr. Edemiro que todavía no las tenía.

Tras el fallido contrato con Unisys, el Sr. Edemiro realiza otro más modesto y dirigido a las necesidades reales y del momento, con Ecoquality el 15-9-05.

Se aprueban las cuentas de 2005 y 2006, años en las que están incluidos los pagos por las dos contrataciones que nos ocupan, sin que nadie ponga ninguna objeción ni se haga ninguna pregunta. El interés se centra en torno a la obra y el tiempo tampoco da para más. (Tomo 10, folio 2685 y 2686).

En ese acta nº 13, de 23 de junio de 2006, en el punto nº 5, el Sr. Edemiro presenta a los miembros del patronato para su conocimiento y estudio, con la debida explicación, la planificación estratégica del DIRECCION000 C.B., haciendo entrega a aquellos de los documentos que se adjuntan a la presente acta, entre ellos el Anexo VI, Planificación estratégica 2007-2012.

3º En cuanto a la no realización del trabajo contratado, refiriéndose al plan de protección de datos personales o la intimidad de las personas, afirma la sentencia que no consta como realizada.

En el acta de Junta de Patronato de 4-5-05, (tomo 9), la Sra. Ana informa de la implantación de la LOPD, acompaña al acta como anexo XVI, (folio 2519).

Con ese documento está acreditada la realización, en todo caso no tener constancia no es prueba en contra.

Sobre la Sra. Pilar, había trabajado antes en la Fundación durante tres años, lleva administración y contabilidad sin que nadie ponga objeción alguna a su trabajo, es mas de las declaraciones se deduce, que como el resto de la pequeña plantilla del inicio, haría todo tipo de trabajos necesarios. No hay nada que cuestione su credibilidad profesional.

El plan o sistema para proteger o garantizar los datos personales o la intimidad de las personas es absolutamente innovador en aquel momento, en el año 2003. Es un plan, que en la 'Oferta' son unas pautas a seguir. El segundo, trabajo aportado describe ya la implantación realizada en la Fundación.

Para valorar debidamente la importancia de introducirlo en ese momento, en 2003, tengamos en cuenta que el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, se aprueba en 2007 Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. Se cobra por ello 900€.

El Sr Edemiro se mantiene en su idea de que el Proyecto Balenciaga sea el mejor, en todos los sentidos.

Tenemos que concluir que no ha existido duplicidad, los contratos tenían diferente objeto. El trabajo de Ecoquality fue realizado. Tanto respecto a la Fundación como a Valentín, y al igual que en los casos anteriores y por los mismo motivos, volvemos afirmar que no existe falta de información que merezca reproche jurídico, incluso se da como en este caso la existencia e información de la que parece nadie enterarse, salvo el acusado.

7.- SOBRE LOS GASTOS POR CARBURANTE Y REPARACION DE VEHICULO

En el Fundamentos Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia, resultado probatorio nº 14, Concluye la sentencia, que de la prueba practicada se desprende que el acusado tenía derecho a unas dietas por su condición de vicepresidente,(por acudir a las reuniones se la Comisión), y al abono de una cantidad en concepto de dietas y de kilometraje por su condición de trabajador por cuenta ajena. Igualmente ha quedado acreditado, que el acusado efectúo una serie de gastos por reparación revisión de su vehículo (hasta 10), y por combustible. Lo que no está acreditado es que el acusado tuviera derecho al abono de dichos gastos, ni las manifestaciones realizadas por el acusado en torno a la razón de la reparación de su vehículo, al carácter oficial de su vehículo o el carácter laboral o representativo de sus desplazamientos. No consta solicitud porparte del acusado a la Fundación ni autorización por parte de esta para abonar dichos gastos. En consecuencia la conducta el acusado disponiendo de la tarjeta de crédito de la Fundación para abonar gastos de reparación de su vehículo o combustible, se excedió de sus facultades para disponer de fondos fundacionales.

No menciona la sentencia que el Sr Edemiro era además de gerente, vicepresidente del Patronato y presidente de la Comisión por lo que tenía que acudir a muchas reuniones, a Madrid, Donostia e incluso a Paris, y que estos desplazamientos no estaban sujeto a Convenio de Oficinas y Despachos. Ignora también las declaraciones de su entorno y trabajadores de la Fundación que en referencia a estos gastos de representación insisten en el ajuste de dichos gastos a los estrictos y necesarios para el desempeño de su cargo.

Declara el Sr. Edemiro en el tomo 22, folio. 7065. que siempre había procurado gastar lo menos posible, que iba a todas partes que se podía en su coche y hacía de chofer del resto y algunos de los demás patronos, iban en taxi o avión y lo pagaba la Fundación.

En el Folio 7072, 7073 y 7083 , declara que cuando repercutía el carburante no repercutía el kilometraje, y que aunque podía cobrar dietas no las cobraba, lo que no queda desmentido por declaración alguna, más bien avalado por las declaraciones de la Sra Inmaculada.

Afirma también que a todas las reuniones fuera de Getaria, en su vehículo iban 4 personas para ahorrar, que los miembros del patronato venían de Madrid en avión a Bilbao y luego en taxi a Getaria. Concluye diciendo que 'si se me dice que yo no podría llevar al mecánico el coche y pagar con visa de empresa, no hubiese tocado para nada mi coche 'particular' y hubiese ido en taxi y en avión etc, gastándo el triple. Como es lógico nunca se le dijo porque siempre se entendió ajustado el gasto repercutido por estos conceptos.

Se refiere también al regreso en su coche de una reunión de la Fundación en Madrid, el alcalde, el tesorero el secretario y él. Que a la altura de Burgos el coche empezó a fallar y el recorrido de Madrid a Donosti que realizaron, tardaron 8 horas. Que a partir de entonces el coche empezó a fallar y a tener que llevarlo continuamente a reparar.

Habla de todos los viajes hechos a Barcelona, Madrid,... etc por abaratar costes. Y que pagó con su visa, viajes de la Fundación. Que a pesar de ser un coche de titularidad personal el uso era el de un vehículo de empresa.

En relación al kilometraje al que tenía derecho, se acredita que no lo pasaba siempre.

En relación a las dietas a las que tenía derecho, queda acreditado que nunca las cobró. (informe de la ertzaina, tomo 2, folios 538 y ss.)

De la declaración de la Sra. Inmaculada, contable de la Fundación en sesión de juicio oral de fecha 10/04/2019, (grabación 131441,minutos 5,10 y ss. y 23,00 y ss), se deduce que: la falta de vehículo de empresa en la Fundación Balenciaga hace que haya que utilizar el del Sr. Edemiro para ese menester. Que el Sr. Edemiro llevaba en su coche a varios de los miembros de la Fundación a reuniones a Madrid o a donde tuvieran que desplazarse, concretamente nombra a Adela, Joaquín, Landelino, Mariano y otros, que en esa situación era lógico que los arreglos los abonara la Fundación que por otro lado también según palabras de la Sra. Inmaculada al resto de los patronos se les abonaban taxis, comidas. Que Edemiro era muy austero Que los abonos al taller le parecían de poca cuantía. De su declaración se desprende que se consideraba el vehículo del Sr Edemiro como si fuera de la Fundación.

Es evidente que hay un acuerdo para utilizar su coche como si fuera el vehículo de la Fundación aunque este acuerdo fuera tácito.

Son múltiples las reuniones en esos años, y en diferentes lugares, basta con mirar las actas. La Comisión se reúne primero en Donostia, luego en Getaria y finalmente lo hacen en Madrid. El Patronato, en Getaria, Donostia, con cierta frecuencia en Madrid en incluso en alguna ocasión en Paris.

Descontando el kilometraje a que tenía derecho, nos encontramos con que como hemos dicho, siendo vicepresidente del patronato y presidente de la Fundación, el gasto que se le atribuye, desde 2/09/2001 a 9/02/2007, es de 6155,77€, (informe de la ertzaina, tomo 2, folios 538 y ss.), es decir 94€ al mes. No parece mucho para las representaciones que ostentaba, el número de reuniones a las que tenía que acudir y el uso que se hacía de su coche.

Entendemos que la única conclusión a la que se puede llegar es que el Sr Edemiro, en su austeridad, no sólo no gastó de forma indebida dinero de la Fundación o de Valentín ocasionando un perjuicio, sino que aportó dinero particular y vehículo para reducirlos

8.- SOBRE LOS GASTOS VIAJES

En el Fundamentos Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia, resultado probatorio nº 15, se concluye que, la prueba practicada permite inferir que el acusado contrató una serie de viajes sin informar a ningún miembro de la Fundación la finalidad o motivo de dichos viajes salvo el realizado a EEUU entre los días 14 y 30 de noviembre de 2005. La versión ofrecida por el acusado en torno a que dichos viajes estuvieron relacionados con la inauguración del museo con los fines fundacionales, excepto el mencionado, careció de base probatoria mínima que apoyase dicha la versión. Ni siquiera la declaración efectuada por la Sra. Ana sirvió de fundamento para justificar el viaje efectuado a Miami en fecha 8-2-06. El hecho de que manifestara que 'creía' que el viaje estaba relacionado con el anterior, al quedar pendiente alguna entrevista sin estar acompañado de algún elemento que lo corroborase, resulta insuficiente para acreditar a nivel penal la finalidad fundacional o inaugural del viaje.

En consecuencia y por razón de lo expuesto, se concluye que el acusado contrato una serie de viajes de forma personal y sin justificación ni motivo alguno (salvo el efectuado s EEUU entre el 13 y 30 de noviembre, generando una serie de gastos en perjuicio económico de la fundación concretado en el importe total de 5.517,43€.

Justifica la Sentencia la condena por el delito societario consistente en perjudicar a la sociedad por efectuar a su costa gastos privados, basándose en total incumplimiento el contrato de curaduría, sin embargo la propia sentencia reconoce el cumplimiento en lo que se refiere a una parte importante, los contactos previos y visitas a varios museos de los EEUU.

La exposición inaugural, ha sido encargada al Sr. Edemiro sin condición alguna, hay una justificación evidente a dichos viajes, cumplir con el contrato de Curaduría ya descrito.

Todos los trabajadores están al tanto de la preparación de la exposición inaugural y tienen conocimiento más o menos concreto de los viajes y su objeto. No saben más detalles, porque el gerente es el Sr. Edemiro y además es el encargado de organizar la exposición inaugural. Es él que tiene la facultad de decisión y solo les requiere, cuando necesita de ellos por problema de idioma, de otro tipo o muy por encima cuando surge el tema en una conversación.

En su declaración ratificada en la vista oral y recogida en la sentencia, el Sr. Edemiro afirma que los viajes fueron para obtener donaciones y préstamos.

El viaje a Paris de 29/07/2005, se improvisó por que pidió una entrevista urgente para trabajar en el mes de Agosto y directora del museo Galiera, le llamo diciéndole que se iba de vacaciones. Que estuvo solo, estuvo dos días y pago dos taxes de seyour, una por persona y noche, lo que ha quedado acreditado. Nos referimos a este detalle por ser significativa la actividad probatoria a la que ha dado lugar, con el fin de atribuir a la presunción de que fue acompañado, un fin vacacional. Que al día siguiente fue al museo Galiera, y al de Artes decorativas, con cuya conservadora, Josefina, visitó la exposición Balenciaga, entre otras visitas. (Tomo 22 folio 7060, párrafos 1,2 y 3.).

Paris, era un destino preferente, en cuanto empieza a pensar en la exposición inaugural, por ser el lugar donde Gustavo se desarrolló profesionalmente, donde previsiblemente más trajes del artista podían encontrarse. De la importancia que se da a Paris encontramos referencia en el acta del patronato de fecha 22/03/2001, en la que se aprueba la presentación internacional de la Fundación en París por 'la importancia que para Gustavo tuvo siempre la ciudad de Paris como centro mundial indiscutible de la moda...'. Afirma que en esa ocasión fueron 5 personas a Paris, y la exposición de Luis Alberto fueron varios de la Fundación.

No creía que hiciese mal ni que hiciese falta pedir permiso para hacerlo, cuando nunca se había hecho.

La sentencia concluye que el acusado contrato una serie de viajes de forma personal y sin justificación ni motive, salvo el efectuado a EEUU entre el 13 y 30 de noviembre, generando una serie de gastos en perjuicio de la Fundación.

Habiendo hecho el primer contacto con los museos de Paris, en cuanto se firma el contrato de curaduría, comienza la ronda por EEUU.

Si se consideran de trabajo una ronda de viajes, los del 14 al 30 de noviembre, pero no el resto que están claramente vinculados al cumplimiento del contrato de fecha 2/11/2005 y que el Sr. Edemiro justifica en sus declaraciones:

Respecto al objeto del viaje a Nueva York y Miami de 8 a 13 de enero de 2006, relata una reunión en el Metropolitan para hablar con el Sr. Cornelio, formar una posible asociación americana de amigos del DIRECCION000 C B, con el fin de lograr fondos. En Miami no visitaron museos porque el motivo era recaudar fondos. Que utilizó la tarjeta para una comida con periodistas (Tomo 22, folio 7064 y 7065). En el viaje del 27-04 al 06/05 de 2006 a Miami, nueva reunión con el diseñador Sr. Cornelio, para informarle que no se iba a llevar a cabo la asociación de amigos y buscar nueva estrategia para conseguir fondos. El viaje 30/11 a 21/12/2006, a Miami fue vía NY. Declara también, que los viajes los ha hecho en clase turista y que la estancia la hacía por su cuenta. Que el uso de la tarjeta era por motivos de trabajo.

Se acreditan de diferentes formas los viajes a EEUU. En los folios 4200 y ss. del tomo 14, consta la existencia de cartas escritas por el acusado a diferentes museos de Nueva York, San Francisco, Texas, Los Angeles, exponiendo que el Sr. Hipolito había sido designado curatorde la expo inaugural y que se pondría en contacto con ellos.

El Sr. Ezequiel tiene 'constancia' de la idea de solicitar trajes procedentes de museos internacionales para la exposición inaugural. 'Sabia' que el Sr. Edemiro estaba organizando una agenda para visitar los diferentes museos. Asimismo tiene constancia de la visita del Sr. Hipolito al museo de San Francisco con el visionado de algunas piezas. Recuerda que hablaba de la feria Basel de Miami. Grabación 171717, minutos 1014 y ss.

La Sra. Inmaculada, como recoge la sentencia, preguntada por el viaje a Paris, declara realizaba visitas a museos, y en relación con los viajes a Nueva York, señalo que creía que eran para la exposición inaugural.

La Sra. Ana afirma que Edemiro se ocupaba personalmente de esos temas aunque ella se encargó de concertar las citas con diferentes museos para la exposición inaugural. Que en relación con el Metropolitan entre el 8 y el 13 de febrero dice que creía que estaba relacionado con otro viaje anterior en el que quedó pendiente la reunión con el director.

La Sra. Justa manifestó que tuvo constancia de que se visitaron 9 museos, que ella recordara los museos de nueva York, Los Angeles , Filadelfia, Dallas..... Es un hecho probado que esta visitas se produjeron y sin embargo no constan más gastos prácticamente que los estrictamente de viaje y hotel, (con su tarjeta gasta 470,91€ para un viaje de 16 días en EEUU.). No solo no trata de generar un perjuicio económico sino que evidentemente gasta de su bolsillo para que ahorre la Fundación, tal y como ha hecho en otras muchas ocasiones.

Así queda refrendado lo declarado en el folio 7065. p.1. a la pregunta de si utilizó la tarjetas asociadas a la Fundación en estos viajes (si, por trabajos, si una comida con periodistas). Yo siempre he procurado gastarlo menos posible, yo voy a todas partes que se pueda en mi coche y hago de chofer del resto y los demás Patronos, van alguno en taxi o avión, pagaba la Fundación. Que los viajes los ha hecho en clase turista y que los días se ha quedado, por su cuenta.

Además de lo recogido en la sentencia, la Sra. Justa afirma que todos esos museos aceptaron hacer los préstamos que el Sr. Edemiro y el Sr. Hipolito solicitaron. (no se llevan a cabo porque son despedidos).

Retomando el viaje a Paris, hay que preguntarse cual es la causa de que se insista tanto en si fue solo o acompañado. Se trata de buscar un móvil para justificar que quiere perjudicar a la Fundación y a la Sociedad. Se ha preparado un 'caldo de cultivo' que justifica cualquier duda, descalificación o acusación, y a cuyos más que cuestionables fines ya hemos hecho referencia.

En esta sórdida conspiración, es relevante, una supuesta carta personal impresa escrita en el ordenador, del Sr. Edemiro dirigida al Sr. Hipolito, que aparece 'de la nada', y se hace pública en vez de devolverla a su supuesto propietario; que pretende ser el móvil todas las acusaciones que se lanzan contar el acusado. Alguien del equipo de la Sra. Socorro la encuentra, el resto la plantilla que también forma parte del grupo que recoge el despacho de D. Edemiro, no solo no sabe nada de ese documento personal sino que manifiestan sus dudas en relación con que el Sr. Edemiro tuviera algo personal sobre la mesa. Hubiera sido una indiscreción sorprendente, no es creíble que dejara un documento así al irse para que otros lo encontraran. El Sr. Edemiro no la reconoce.

Documentación, declaraciones y la deducción lógica llevan a la convicción de que el objeto de estos viajes fue la preparación de la exposición inaugural y de que el Sr. Edemiro no solo no gastó dinero en perjuicio de la Fundación sino que utilizo su propio dinero para evitar gastos a la misma, demostrando así su indudable lealtad.

9.- SOBRE EL TRASLADO DE TRAJES.

Los Fundamentos Jurídicos quinto, sexto y séptimo tratan el delito de malversación, llegando en el séptimo la conclusión de que (...) no es posible la imputación del delito de malversación y el acusado debe ser absuelto de ese delito.

Ello implica, en relación a dichos hechos, analizar la acusación alternativa formulada consistente en estimar que los hechos son constitutivos de un delito de administración desleal ( art. 252) o bien de un delito de apropiación indebida ( art. 253) en la redacción dada tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo ....

(...)Pues bien, de la doctrina anteriormente mencionada y del propio debate entre las acusaciones y la defensa del acusado se descarta la calificación de los hechos como un delito de apropiación indebida. En el caso enjuiciado, la conducta del acusado consciente, personal ('si o si'), en contra de las opiniones de los trabajadores y sin dar cuenta a la Fundación, de proceder a trasladar unos bienes de la Fundación con el fin de mostrarlos en una exposición temporal y particular generando con dicha decisión unos gastos y unos daños, encaja, junto al resto de los casos mencionados anteriormente, en el supuesto del delito de la administración desleal del art. 295 del CP en su redacción anterior, dada la fecha en que se cometieron los hechos y el carácter beneficioso de su aplicación penológica.

Empezaremos por destacar que el traslado de trajes para exposiciones temporales fueron práctica habitual, tal y como se recoge en el juicio oral.

Se realizan exposiciones en Valladolid ( Hemen Art SLU ( Hipolito .) Miami, a Beneficio de niños en fase terminal, Hipolito ). Kursaal -Donostia ( Hemen Art SLU ). Paris por Luis Alberto , Japon, Niza y el propio Gobierno Vasco la lleva a la academia de Roma. (Tomo 22, folio 7054.- parr 1.):

De estas exposiciones en muchos casos ni constan en actas o con referencias inconcretas, Acta comisión ejecutiva 17/06/2.002. (tomo 1, folios 3135 y 3136) Miami (fondos para niños en fase terminal en otros casos como simples proyectos futuro y en alguno a posteriori. Uno de estos casos es la de Paris, el Sr Baltasar, informa a posteriori de la exposición que ha tenido lugar en Paris, y a la que ha llevado 37 piezas de los fondos de la Fundación. Es felicitado por su éxito y se le agradece por cuanto hace por la Fundación (Acta nº 13 del Patronato, punto sexto, folio 2686 y 2687, tomo 10).

Ese parecía ser el criterio, difundir el nombre de Balenciaga y para ello llevar los trajes a donde fuera necesario. Con ese criterio siguió trabajando el Sr Edemiro. Su vocación de internacionalidad se plasma ya en el anteproyecto aportado en Acta de la Comisión de fecha 17-06-02. En el folio 3151,(tomo 11) está contemplada la incorporación a las redes internacionales de museos de todo el mundo.

En el mismo acta, el Presidente informa de la conveniencia de que la Fundación acuda a Miami al objeto de promocionarse y obtener fondos a la que se ha invitado a la Fundación y al Guggemheim, con objeto de recaudar fondos para niños con enfermedades terminales.

El transporte de parte de la colección a Miami, la autoriza Edemiro, ' estaba dentro de mis funciones divulgar la figura de Gustavo (en el acta fundacional pone figura universal), Art Basel Miami por ser una de las ferias Grandes, me parecía una buena oportunidad. No era la primera vez, antes se habían llevado por lo menos a Tokio, el Gobierno Vasco, a Paris Luis Alberto., y por cierto algunos de los trajes que fueron a Paris, y volvieron bastante deteriorados, fueron También a Miami(tomo 22, pag. 7063).

La plantilla de la Fundación podía dar su opinión pero no era más que eso, una opinión. El Sr Edemiro consideró que los beneficios a nivel de repercusión internacional y de captación de fondos, de exponer en la feria Basel y otros lugares de Miami, compensaban los riesgos siempre presentes, por otro lado cubiertos por el seguros, tal y como sucede también en esta ocasión. Era parte del su trabajo, de la misión a la que se había comprometido. Lo que no queda aclarado explicamos es porqué el seguro no pagó los deterioros.

El envío de trajes se hace con todos los requisitos, transporte especializado, embalajes y seguro especializado de Clavo a clavo. Cumpliendo todo el protocolo, lo que acredita la Sra Ana. La responsabilidad del deterioro de las piezas desplazadas habrá que atribuírselo a quien no la ha embalado adecuadamente y al seguro. El Sr Ezequiel afirma que se embalan adecuadamente, como exige cualquier seguro. En Miami estarán a cargo de Hipolito, con practica como conservador durante como mínimo 7 años de los trajes de la colección Balenciaga, desde 1995 hasta 2002.

En relación con los gastos derivados de este traslado iban a cuenta del Sr Hipolito, así que Edemiro lo considera un 'chollo' y por eso se empeña tanto. Va a hacer una exposición en Miami sin ningún gasto. Inmaculada, contable de la Fundación ratifica que es cierto que el Sr Edemiro le dio la orden de que el coste del traslado se descontara de lo adeudado al Sr Hipolito..(grabación 131441, minuto 24.30). Esta liquidación no se llega a hacer por que Hipolito es despedido.

Como conclusión podemos afirmar que el sr Edemiro dio su autorización para el traslado de los trajes, porque entendió que era lo mejor para la Fundación y estaba facultado para ello. Lo hizo con todos los requisitos exigibles. Lo que sucedió después era imprevisible.

3º.- Infracción de ley por aplicación indebida del arts.295.2 del CP , y vulneración de la jurisprudencia interpretativa de los mismos.

En el Fundamento jurídico décimo tercero, calificación jurídica el delito de Falsedad la sentencia que recurrimos concluye que, (...) En cuanto a la factura NUM001, concurren los elementos del delito de falsedad en documento mercantil previsto en el art. 390.1.2º del CP . El acusado, conociendo que no existió un proyecto de interiorismo, simuló (confeccionando completamente) la creación de un documento mercantil (la factura) y, dándole suficiente apariencia de autenticidad, indujo a su error dando lugar al abono de su importe.Con respecto a la factura nº NUM000, también se cumplen los requisitos previstos en el art. 392.1.2º del Código Penal .

Por último, en la medida en que el acusado desplegó dos acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, concurren los elementos de la continuidad delictiva previstos en el art. 74.1 el CP .

Se condena al Sr Edemiro por dos delitos de falsificación de documento mercantil en relación a los documentos identificados como factura NUM001 y factura NUM000, delitos contemplados en el art. 292.1 CP, falsedad cometida por particulares.

No haremos apenas referencia a la mano que completó o confeccionó los documentos, dado que ya en la propia sentencia se recoge, que no sería significativo para atribuir la autoría de la falsificación. Solo queremos constatar lo cuestionable de las periciales que obran en autos y que el Sr. Edemiro aportó en el juzgado en su declaración de fecha 4 de junio de 2009, copia de un documento señalando el lugar donde estaba el original y pidiendo una pericial para ser excluido de la autoría material de las facturas, y no se hizo la pericial solicitada. Declaración Sr. Edemiro (Tomo 22, folio 7067. p.1.).

Se limita a afirmar la sentencia que las dos facturas son para justificar interiorismo y curaduría que no se han hecho.

Por una parte, se ha invertido la prueba, las facturas no acreditan la realización de un trabajo, otra cosa es que se abonen una vez de que este ha sido realizado. Los pagos a cuenta en proyectos de larga duración son absolutamente normales como bien explicó el testigo Sr. Abel.

1.- En este caso, las facturas son el cumplimiento de un contrato, y se corresponden con éstos.

2.- Por otra parte, la afirmación contenida en la sentencia de que no se han hecho interiorismo y curaduría, no resulta cierta, puesto que la realización de un parte importante de ambos servicios está acreditada al igual que el hecho de que no se pudieran acabar por causas ajenas a la voluntad de obligado.

- Que el interiorismo existía lo acredita la declaración del Sr. Abel y del Sr. Felipe y que el Sr. Edemiro es informado de la existencia del proyecto, por el Sr. Abel, arquitecto y director de obra, la persona mejor cualificada para hacerlo, por lo que abona la factura en cumplimiento del contrato.

- Que en relación con La curaduría, de lo acordado en el contrato extraemos,(...) dirigir y coordinar la curaduría, según proyecto presentado, su misión será coordinar con los museos americanos, franceses e ingleses, la selección de 8 vestidos, así como las fotos para el catálogo y la literatura para el mismo.'

(...) Los Honorarios .....se efectuara el 50% a la firma del contrato y el resto una vez concluya......La cantidad 30.000€....'

Los servicios contratados se estaban realizando. El Sr. Edemiro lo sabe, por su propia intervención como representante de la Fundación. Por otra parte, lo acreditan fundamentalmente las declaraciones de la Sra. Justa, confirmando los contactos de la ronda americana y la respuesta positiva dada por estos.; la Sra. Inmaculada, afirmó que se realizaban los contactos con los museos y que la ayuda de la Sra. Justa fue una contribución al trabajo de del Sr. Hipolito gratuita (Tomo IV pg. 811 T); el Sr Ezequiel conoce el proyecto y que éste se está llevando a cabo, y también por la Sra Ana que hace las primeras cartas de contactos, y conoce de algunas citas. La propia sentencia reconoce la realización parcial de las prestación de servicios como curator, en el viaje a EEUU de fecha 13 y 30 de noviembre de 2005, al excluir los gastos generados en este viaje de gastos en perjuicio económico de la Fundación, Fundamento Jurídico tercero, pg. 54, párrafo 4º.

El Sr. Edemiro cumpliendo lo estipulado en el contrato, dos meses después de ser firmado y de haberse realizado un parte importante de los contactos, abona el 50%.

Los contratos había que cumplirlos, al igual que siempre había hecho con todos los demás contratos firmados en nombre de la Fundación. Podía tardar en pagar o adelantarse si se lo pedían, pero siempre se cumplían. El Sr. Edemiro se enorgullecía de que todos confiaran en él porque sabían que iba a responder.

3.- En todo caso estaríamos hablando, de la adecuación de la facturas a la realidad, tras haber sido presentada a la Fundación con anterioridad.

El Sr. Hipolito, Hemen Fashion, manda una factura errónea, con un error en la dirección fiscal por lo que hay que repetirlas, tal y como declara la Sra. Inmaculada (Tomo IV, folio 811).

La factura ha sido ya abonada, se necesita una justificación contable. Lo cierto, como manifiesta la Sra. Inmaculada, es que en el aspecto contable era un caos. Tanto en lo referido a pagos a Hemen Art como a otros pagos, pero nadie salvo la Sra. Inmaculada se lo reprochaba ya que al final se ponía al día.

No se trata de justificar la realización de lo que contiene, interiorismo, o curaduría. La palabra interiorismo, en todo caso excluiría un nuevo abono por este concepto. La palabra parcial responde a la forma de pago establecida en el contrato.

4.- No se modifica elemento esencial ninguno. De la misma manera que su señoría excluye en el Fundamento jurídico decimotercero de la sentencia que recurrimos, página 75, párrafo 3, que el anexo II y contrato de curaduría no constituyen suplantación de firma punible por no suponer modificación de los elementos esenciales del contrato, las dos facturas, al margen de no quedar acreditada su autoría, salvo la palabra interiorismo, su contenido es idéntico a la realizadas de forma más formal y presentadas con anterioridad.

Desde luego no queda acreditado que el Sr. Hipolito representante de Hemen Fashion Art, a quien en todo caso hubiera sido suplantado como representante de Hemen Art, estuviera disconforme con la misma. No puede utilizarse la misma motivación en un sentido y en el contrario.

5.- En relación con el Dolo, no ha quedado acreditado y aunque en la sentencia no se habla de este requisito, es elemental como integrante del tipo delictivo.

La existencia de dolo falsario como elemento subjetivo, por el que el sujeto activo ha de tener conocimiento de que los elementos esenciales del documento no son verdaderos y la conciencia y voluntad de alterar la verdad. Falsedad documental cometida por particular se regula en el apartado 1 del artículo 392 CP y sanciona al particular que comete las conductas tipificadas en los números 1, 2 y 3 del artículo 390 CP remitiéndose a éste y excluye, por tanto, expresamente, la falsedad ideológica cometida al faltar a la verdad. Requiere dolo sin que esté penada la comisión por imprudencia grave.

No se motiva la existencia de ese dolo, no especifica como ha llegado a esa convicción, el medio por el que ha llegado a la misma.

El acusado afirma no haber actuado nunca movido por un interés espúreo. No es jurista, ni especialmente erudito en aspectos económicos. Como manifiesta en su alegato final, se siente engañado, utilizado por todos. Su declaración está avalada por el discurrir de su propia vida, por sus actos, y por las declaraciones de los más cercanos, de los que más le conocen y que han visto día a día, su forma de actuar. La única y gran motivación del Sr. Edemiro siempre fue la de favorecer a Getaria, a Balenciaga, ha dedicado toda su vida al proyecto Balenciaga y al pueblo de Getaria; buscando subvenciones, estando a pie de obra, poniendo su coche y haciendo de taxista para los miembros de la Fundación, tratando de conseguir los mejores presupuestos y contratando a un artista para diseñar el museo. Nunca hubo ánimo alguno de enriquecimiento para todo ese desmedido trabajo, sino todo lo contrario, cree en el proyecto Museo Cristobal Balenciaga y quiere llevarlo a cabo. En esencia, no se menciona el dolo en la sentencia porque no ha quedado probada su existencia, sino todo lo contrario.

Habría que preguntarse a quien se supone que quiere beneficiar, excluido su propio beneficio, nos encontramos con que subyace la supuesta relación sentimental entre el Sr Edemiro y el Sr Hipolito, la morbosa historia que se hace pública tratando de convertirla en móvil por no existir otro. Recordemos la carta personal encontrada milagrosamente por el equipo de la Sra Socorro.

El Sr. Edemiro obra convencido de contar con el apoyo de Berroeta Aldamar (y lo tenía hasta la confrontación política) , no habiendo tampoco oposición tampoco por parte de la Fundación. De la misma manera que la juzgadora de instancia excluye el delito societario de ocultación, no hay intención de ocultar, y sin intención de ocultar, no puede darse el engaño. La forma de introducir la palabra INTERIORISMO a mano y con bolígrafo evidencia la inexistencia de intención de engañar, sería demasiado burdo.

El Sr. Edemiro es el primer sorprendido al ser acusado por las mismas personas que han firmado las actas y asistido a las reuniones, por los que han puesto el dinero, por los que le felicitaban y le dieron más facultades hasta dos meses antes de la denuncia. Es acusado basándose exclusivamente en un informe de una persona que llevaba poco tiempo en la Fundación, que no tenía ningún conocimiento ni de arquitectura ni de economía, y a la que nadie conocía. Los mismos que con este comportamiento dieron a entender al Sr. Edemiro que estaban de acuerdo con todo y lo dejaban todo en sus manos, le convencieron de que aunque lo hiciera a su manera lo hacía bien y convencido además de la importancia de su proyecto que 'era su vida' según declaración de la Sra. Ana que verbaliza el pensamiento de todos los que conocían al Sr. Edemiro. Actuaba presionado por el exceso de trabajo pero siempre con la intención de sacar para adelante el proyecto, que todos los participantes querían que se llevara a cabo. Nunca pensó que su modo de dirigir el proyecto era ilícito, hacía lo que podía para ir resolviendo el solo, en todo caso ayudado por la plantilla, los problemas que se le presentaban. Tan solo algo más de dos meses antes de ser destituido, se le daban mayores facultades, como iba a pensar que hacía algo mal, si los que si estaban preparados, y entendían de cuentas y contratos le apoyaban.

Las testifícales no describen una conducta dolosa, especialmente las de las personas mejor informadas. Podría deducirse de ellas en alguna ocasión imprudencia, falta de conocimiento, incluso inconsciencia pero no intención de perjudicar.

En lo que se refiere a la factura NUM001, el dolo no ha quedado acreditado en la sentencia, ni se habla de este requisito, siendo elemental como integrante del tipo delictivo.

Ausencia de motivación alguna para considerar probada la falsedad de la factura NUM000. Se limita a afirmar la juzgadora, que también se cumplen los requisitos previstos en el artículo 392.1.2º del código penal .(Fundamento jurídico décimo tercero de la sentencia, punto 2º, página 75 párrafo 5). En el punto 3º del mismo Fundamento jurídico, sin motivación alguna, manifiesta que el acusado desplegó dos acciones homogéneas.

En definitiva en ninguno de los dos casos, cumple los requisitos para ser condenado por el delito de falsificación de documento mercantil del art. 392.1.2º y por tanto queda excluida la continuidad delictiva.

4º.- Vulneración de los principios de proporcionalidad, congruencia y ecuanimidad que orientan la interpretación y aplicación de las Leyes en general, y en particular de las penales.

Se alega, por una parte, que la extensión de la pena impuesta no responde al principio de proporcionalidad, especialmente por la aplicación del delito continuado. Una figura que trata de mejorar penológicamente al reo, en este caso consigue agravar de forma desproporcionada la pena.

Y, por otra, que la atenuante de dilaciones indebidas debió apreciarse con el carácter de muy cualificada, alegando que la sentencia de instancia reconoce las dilaciones indebidas 'simples' por un período de 2 años de inactividad, pasando por alto los casi 12 años de procedimiento con diversos intervalos de paralización no imputables de manera alguna al recurrente, además del señalado en la resolución recurrida: 6 meses que transcurrieron desde que se presentó el escrito de defensa de esta parte (5/6/2014) hasta la presentación de la defensa del Sr. Hipolito (12/12/2014); dos años y medio desde la declaración en sede judicial en Azpeitia al Sr. Anton (4/10/2010) y la siguiente declaración, la tomada al Sr. Hipolito en mayo de 2013; el año y cuatro meses desde la declaración del Sr, Edemiro en junio de 2009 y la siguiente declaración, la tomada al Sr. Anton. A lo que añade las circunstancias procesales y las personales del acusado que inevitablemente han cambiado en los casi doce años en los que se ha visto obligado a abandonar su pueblo Getaria, ha sufrido el aislamiento, el escarnio público e incluso 3 infartos por la incertidumbre y angustia generada.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, por las razones que aquí se tiene por reproducidas, e interesa se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Combatiéndose la sentencia apelada por error en la apreciación de la prueba en términos lesivos con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado por las razones que han quedado expuestas, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia.

En esta línea se estima de adecuada cita la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

'2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación. 2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación. De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable. En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º). En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta. 2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )'.

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) '.

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión. ...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación. En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim . El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución . Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión. El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC). En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ 1990/10902) y 21/93 )'. Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ). Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ). En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia. Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ). En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación. Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

TERCERO.-Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, los motivos primero a tercero serán analizados de forma conjunta, por cuanto la parte recurrente lo que discute es la valoración que de la prueba ha realizado la Juzgadora de instancia ó la insuficiencia de la prueba practicada.

La Sentencia de instancia ha condenado al aquí recurrente Sr. Edemiro por algunos de los hechos por los que se acusaba y ha absuelto por varios hechos por los que también se presentó acusación sin que el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular hayan formulado recurso de apelación, por lo que obvio es decir que los hechos sobre los que debe pronunciarse este Tribunal son los que han dado lugar a la condena y que en nuestra función de revisión en lo que se refiere a los hechos negados por el acusado, no reconocidos por el mismo o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por la Juzgadora, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. En esta labor se ha consultado la grabación de las sesiones de juicio oral, como todo el conjunto de las actuaciones.

El examen de la prueba desarrollada y su valoración respecto de cada una de las conductas descritas en los hechos probados de la Sentencia apelada se hará siguiendo el orden en el que han sido relatadas, que es el que sigue la parte apelante en el recurso.

1.- SOBRE LA CONTRATACIÓN DE EPTISA CINSA.

En el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia apelada se declara probado, en lo que aquí interesa:

'El día 8-11-01, el acusado Edemiro, en representación de Fundación Cristóbal Balenciaga, suscribió con Hipolito, en nombre y representación de Hemen Art. S.L.U., un contrato de arrendamiento de servicios, cuyo contenido obra en el tomo 3, folios 503 y siguientes, el cual se da íntegramente por reproducido.

En virtud de dicho contrato, la empresa Hemen Art, S.L.U. se comprometía, con la finalidad de construir el museo Cristóbal Balenciaga, a la elaboración de un proyecto de diseño que incluyera los proyectos base, proyectos de ejecución y el proyecto de interiorismo'.

Y en el apartado A del Hecho Probado Quinto de la Sentencia apelada se concreta la acción del acusado consistente en que :

'.- Procedió, pese a conocer el objeto del contrato de 8-11-01 y las obligaciones que incumbían a la empresa Hemen Art, S.L.U, a la contratación de la empresa Eptinsa Cinsa Ingeniería de Calidad, S.A. en fecha 14-2-05, para la elaboración, entre otros trabajos, de un proyecto de ejecución para la 2ª Fase de la construcción del museo. Los honorarios pagados a la empresa Eptinsa Cinsa por parte de Berroeta Aldamar, S.A. por la elaboración de dicho proyecto que han resultado acreditados ascienden al importe de 80.000€'.

La motivación fáctica de la Sentencia apelada que sirve de fundamento a tal relato fáctico se contiene en los puntos 4 y 7 del Fundamento de Derecho Tercero, relativos al objeto del contrato de 8 de noviembre de 2001 y a la contratación de Eptinsa-Cinsa, respectivamente.

El punto 4.- Objeto del contrato de 8 de noviembre de 2001:

'Respecto al objeto o contenido del contrato de arrendamiento de servicios de 8-11-01, de los términos del contrato y de las pruebas testificales practicadas, se concluye que el proyecto de diseño encomendado a Hipolito, tanto en fase de rehabilitación del palacio Aldamar como en la fase de ampliación del museo, incluía el proyecto base, el proyecto de ejecución y el llamado proyecto de interiorismo.

Ello queda acreditado no sólo porque, conforme a lo dispuesto en el art. 1281 del Código Civil ('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas'), los términos del contrato de 8-11-01 eran claros ('la redacción de un PROYECTO DE DISEÑO o DISEÑO del Museo Cristóbal Balenciaga que contenga los proyectos básicos y proyectos de ejecución los cuales, debieran ajustarse en su contenido y redacción al proyecto o diseño redactado por el Sr. Hipolito a través de la empresa HEMEN ART. S.L.U.'Asimismo, se exponía que 'HEMEN ART, S.L.U. realizará y aplicará los proyectos referidos a la definición de los espacios e instalaciones relacionados con los objetos, prendas de vestir y complementos a exponer así como, los espacios o instalaciones destinados a la ocupación de los servicios y usos públicos y los destinados a los servicios del personal dependiente del museo'o '...la proyección del diseño sujeto hasta ahora a la cuantía económica de mil cien millones de pesetas del presupuesto Estimado de Ejecución Material (P.E.M.), lo honorarios a abonar a HEMEN ART, S.L.U., ascienden a 85 millones de pesetas, IVA no incluido por: Honorarios del Diseño del Proyecto, atendiendo al Proyecto Básico y Ejecución que se redacte + Plus de singularidad del Diseño + Asesoría y Selección de Empresas....), sino porque también lo declararon el Sr. Gines, la Sra. Estibaliz, el Sr. Basilio y el Sr. Abel; testigos cualificados por cuanto que son arquitectos y conocen en consecuencia el contenido de los documentos que integran un proceso de construcción de un edificio.

Así, el Sr. Gines ratificó el informe de 19-6-07 (tomo 1, folios 234 y siguientes) que concluye que el contrato de arrendamiento de servicios de 8-11-01 se refiere a la redacción del proyecto base, del proyecto de ejecución y del proyecto relacionado con los espacios e instalaciones. Por su parte, la Sra. Estibaliz, que ratificó tanto las declaraciones prestadas en sede policial (tomo 5, folios 1132 y siguientes y 1207 y siguientes) como la prestada en fase instructora (tomo 23, folios 7580 y siguientes), vino a señalar que el contrato de 8-11-01 debía de haber desarrollado el proyecto entero de arquitectura, incluido el proyecto de interiorismo, y que, en España un proyecto de ejecución incluye desde la cimentación hasta 'la última manilla'. Por otra parte, el informe/dictamen elaborado por Basilio el 16-6-03 (tomo 11, folios 3318 y siguientes) y que ratificó en el juicio oral, permite inferir que el contrato de 8-11-01 en su cláusula primera epígrafes A) y B) incluía la elaboración de una documentación tendente a desarrollar el proyecto base, el de ejecución y el de interiorismo. Por último, el Sr. Abel ratificó la declaración prestada en sede policial el 20-5-08 (tomo 5, folios 1350 y siguientes). En dicha declaración, preguntado si, a su juicio, el contrato de 8-11-01 incluía en el proyecto de diseño los proyectos base, de ejecución y el llamado de interiorismo (pregunta nº 9), manifestó que así se podía entender dado que seguidamente se hablaba de proyecto básico y ejecución. En cuanto a la parte relativa a '...los espacios o instalaciones...', señaló que su redacción era 'ambigua, farragosa y de difícil interpretación', 'puede interpretarse como que éste se encontraría dentro del proyecto de ejecución, dado que definición de espacios e instalaciones está definido dentro de un proyecto de arquitectura, si bien, al igual que la parte anterior tiene una redacción ambigua e indefinida. Que en ningún momento se aclaran, definen y especifican a qué hacen referencia cada concepto recogido en el párrafo, por lo que es complicado definir que funciones abarca dicha redacción. Que bajo la opinión del declarante no es la redacción habitual de un contrato de este tipo'.

Pues bien, a la vista de estos elementos de prueba y sin perjuicio de que la redacción del contrato del 8-11-01 pudiera no ser habitual en los contratos suscritos por arquitectos colegiados en España como así manifestaron algunos de los arquitectos que testificaron y así lo certificó el Secretario Técnico del COAVN el 2-7-08 (Sr. Luis Miguel (fallecido), tomo 6, folio 1559), puede concluirse que el Sr. Hipolito, a través de su empresa Hemen Art, estaba obligado a elaborar un proyecto de diseño o diseño que incluyera un proyecto básico, un proyecto de ejecución y un proyecto de interiorismo y, si carecía de capacitación profesional o de titulación homologada para ello, debía de encargarlo y contratarlo por su cuenta y riesgo al correspondiente profesional como así lo hizo en la fase 1ª-Rehabilitación del Palacio Aldamar (Sr. Víctor) y en el proyecto base de la fase 2ª-Ampliación del museo (Sr. Basilio)'.

El punto 7.- Contratación de Eptinsa-Cinsa:

'A.- De lo señalado en el epígrafe 4 (objeto del contrato) ha resultado acreditado que Hipolito, a través de la empresa Hemen Art, estaba obligado a la elaboración del proyecto básico y de un proyecto ejecución, así como a la del llamado proyecto de interiorismo del museo, tanto en la fase de la rehabilitación como en la fase de ampliación.

De la prueba practicada, se deduce lo siguiente:

f) Del documento que obra en los folios 539 y siguientes (tomo 3), resulta que el acusado Edemiro, en representación de la Fundación Balenciaga, suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Eptisa Cinsa Ingeniería de Calidad, S.A. en fecha 14-2-05. En virtud de ello, la mercantil se comprometía, en relación a la construcción del museo Balenciaga, a la prestación de los siguientes trabajos:

a) Diseño y dimensionamiento completo de la cimentación del edificio del Museo

- Estudio de tipologías estructurales a emplear en el edificio - Diseño, cálculo y definición de todos los elementos estructurales del edificio

- Coordinación con los equipos de los Proyectos de Arquitectura e Instalaciones, para asegurar una correcta resolución de todos los aspectos estructurales del edificio -Rediseño y adecuación de soluciones a la viabilidad económica de la solución.

Por la prestación de dichos trabajos, se fijó a título de honorarios, el importe global de 125.000€, de los cuáles 80.000€ correspondían al Proyecto de Ejecución de la Estructura y 45.000€ a la coordinación del Proyecto de Construcción Global.

-Al folio 1112 (tomo 5) figura un contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las mismas personas que el anterior contrato y en idéntica fecha. Dicho documento fue presentado por el Sr. Juan Luis (Director General de Eptisa Cinsa) ante la Ertzaintza en fecha 14-4-08 (folios 1107, tomo 5) y ratificado en el acto de juicio oral. En virtud de este contrato, la mercantil se comprometía, en relación a la construcción del museo Balenciaga, a la prestación de los siguientes trabajos:

b) Diseño y dimensionamiento completo de la cimentación del edificio del Museo

- Estudio de tipologías estructurales a emplear en el edificio - Diseño, cálculo y definición de todos los elementos estructurales del edificio - Coordinación con los equipos de los Proyectos de Arquitectura e Instalaciones, para asegurar una correcta resolución de todos los aspectos estructurales del edificio - Rediseño y adecuación de soluciones a la viabilidad económica de la solución - Firma del Proyecto de Construcción por técnico competente (Arquitecto Superior) - Dirección de Obra tanto Facultativa (Arquitecto Superior) como de ejecución (Arquitecto Técnico). - Gestión de Construcción.

Por la prestación de dichos trabajos, se fijó a título de honorarios, el importe global de 815.000€, de los cuáles 215.000€ correspondían al Proyecto de Ejecución con el alcance recogido en la oferta y 600.000€ a la gestión de construcción y dirección de obra.

-En el informe elaborado por Gines (tomo 1, folios 234 y siguientes), ratificado en el juicio oral, se concluye que, a la luz de la documentación (según la normativa del COAVN) que los proyectos base y de ejecución han de contener y del contrato de 8-11-01 suscrito con Hemen Art, 'no haría falta que la FUNDACIÓN CRISTOBAL BALENCIAGA contratara aparte algunas cuestiones como:

c) Diseño y dimensionamiento completo de la cimentación del edificio del Museo

-Estudio de tipologías estructurales a emplear en el edificio -Diseño, cálculo y definición de todos los elementos estructurales del edificio -Coordinación con los equipos de los Proyectos de Arquitectura e Instalaciones, para asegurar una correcta resolución de todos los aspectos estructurales del edificio'.

-El Sr. Abel, arquitecto de la empresa Eptisa Cinsa, manifestó en el acto del juicio oral que, partiendo del diseño de Hipolito y del proyecto básico elaborado por el arquitecto Basilio, procedió a efectuar el proyecto de ejecución correspondiente a la 2ª Fase. Manifestó que efectuó los cálculos de los elementos o de la estructura del edificio, que visó la obra, que asumió la dirección de obra y que procedió a gestionar la construcción del edificio.

Pues bien, a la vista de estos elementos y pese a las manifestaciones efectuadas por Edemiro (se contrató a Eptinsa Cinsa 'para la ingeniería'), se concluye, en primer lugar, que la empresa Hemen Art fue contratada para elaborar el proyecto de ejecución correspondiente a ambas fases de construcción del museo y, en segundo lugar, que el acusado, conociendo el contenido del contrato de 8-11-01 y las obligaciones que incumbían a Hemen Art, procedió de forma injustificada a una nueva contratación para la elaboración de un proyecto de ejecución correspondiente a la 2ª fase'.

La parte apelante discrepa de la interpretación y valoración probatoria de la Juzgadora de instancia por las razones que se han consignado en el primero de los fundamentos de la presente resolución. De forma sucintamente expresada, se sostiene que el contrato suscrito el 8-11-01 con Hemen Art, tenía por objeto los servicios de diseño, diseño conceptual para un edificio singular, que todos los arquitectos o ingenieros participantes en esta obra, consideran la contratación separada de la arquitectura-diseño y la ingeniería normal dada la singularidad y complejidad del edificio, que en la cláusula segunda del contrato se pacta el abono por la Fundación Cristobal Balenciaga de los honorarios de ingeniería, que las declaraciones e informes a las que hace referencia la Juzgadora de instancia son valoradas sesgadamente, particularmente el testimonio del Sr. Abel, que es corroborado por el testigo Sr. Cirilo, autores del proyecto de ejecución de ingeniería, así como el testimonio e informe elaborado por el Sr. Gines. Asimismo considera esencial lo concluido por el Tribunal de Cuentas en Acta del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, Actuaciones precias nº 182/10. Informe fiscalización Berroeta Aldamar S.L. ejercs 2005- 2007 (tomo 27, 8784 y ss.). Destaca también que en el contrato suscrito con Hemen Art el 8-11-01, no se hace ninguna mención al Colegio de Arquitectos, ni a sus normas, ya que lo que se contrata, son los servicios de Diseño, que están fuera de toda relación con el COAVN. Y crítica la valoración probatoria otorgada al testimonio de la Sra. Estibaliz ya que en su declaración no atiende a la peculiaridad del caso concreto, refiriéndose a un proyecto de arquitectura en general además de ir en contra de lo declarado, reiteradamente y sin fisuras, por el Sr. Abel, y Sr. Cirilo.

Pues bien, debiendo destacarse que la cuestión atinente a la interpretación de un contrato supone una 'questio iuris' y, por ende, distinta de la apreciación o valoración probatoria, esta Sala entiende que los argumentos de la parte apelante no desvirtúan los razonamientos explicitados en la resolución recurrida, no siendo irracional la interpretación que la Juez 'a quo' realiza, ni permite determinar la existencia de error en la valoración de la prueba, por lo que a continuación se argumenta. Como resulta de la lectura de los razonamientos que han quedado transcritos más arriba, en la Sentencia apelada se llega a la conclusión de que el objeto del contrato de 8-11-2001 suscrito entre Edemiro, en representación de Fundación Cristóbal Balenciaga, y Hipolito, en nombre y representación de Hemen Art. S.L. Unipersonal, y consiguientemente el precio pactado, incluía el proyecto de diseño y el proyecto de interiorismo y que el primero era comprensivo del proyecto básico y del proyecto de ejecución en ambas fases del proyecto, esto es, I Fase de Rehabilitación del Palacio Aldamar y la II Fase.- Ampliación del Museo.

La Juez de instancia alcanza dicha conclusión con fundamento en las normas sobre interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , el criterio técnico de los arquitectos Sr. Gines, la Sra. Estibaliz, el Sr. Basilio y el Sr. Abel, en relación al contenido de los documentos que integran un proceso de construcción de un edificio, y relacionado con los actos anteriores a dicho contrato.

Sobre la base de lo anterior, y que el proyecto de ejecución es elaborado por y abonado a Eptisa Cinsa Ingeniería de Calidad, S.A. , por mor del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con dicha entidad en fecha 14-2-05 (folios 539 y siguientes, tomo 3) por el acusado Sr. Edemiro, en representación de la Fundación Balenciaga, concluye probado se produce una doble contratación por el aquí acusado con el consiguiente perjuicio para Berroeta Aldamar, S.A. (subrogada en el precitado contrato), que cifra en 80.000 euros.

La primera cuestión a la que debe darse respuesta es a la alegación sostenida por la parte recurrente en el sentido que el encargo que se efectuó en el contrato de 8-11-01 fue únicamente el diseño conceptual. Para su respuesta y en orden a evitar confusionismos han de delimitarse el concepto de diseño ó proyecto de diseño y el concepto de proyecto de arquitectura cuyas fases principales son el proyecto básico y el proyecto de ejecución. El primero está representado por el diseño conceptual o concepción de la edificación y es a lo que se refieren el Sr. Juan Luis, quien fuera director gerente de Eptisa Cinsa entidad especializada en el Project Management de edificios singulares, y el Sr. Abel, respondía el diseño realizado por el Sr. Hipolito. El Sr. Juan Luis lo explica claramente al señalar que el concepto de diseño conceptual o de proyecto conceptual es un concepto que ahora empieza en España pero digamos que aquí hablamos de proyecto básico y proyecto constructivo y que el citado diseño del Sr. Hipolito, definía el esquema global del edificio, definía perfectamente su geometría exterior y acabados exteriores pero sin entrar en detalles técnicos, y definía de manera general , a grandes rasgos, la compartimentación de espacios interiores de las zonas de museo. Se trata de documentación integrada fundamentalmente por diseño gráfico sin apoyo técnico constructivo y administrativo en cuanto a pliegos, presupuestos etc. No era un proyecto constructivo , con ese proyecto no se podía construir. El Sr. Abel explica que en España todavía es bastante difícil encontrar edificios públicos donde se separe el diseño conceptual del proyecto de ejecución, es una cosa más anglosajona , por ejemplo en el mundo de los grandes centros comerciales sí es común porque viene de Inglaterra, donde se separa el diseño conceptual que el estudio de arquitectura ni firma nada ni asume ninguna responsabilidad civil, hay otra ingeniería normalmente que hace un proyecto de ejecución y un tercero que asume la dirección , por ejemplo en infraestructuras, en carreteras es de lo más común , es muy difícil que uno haga un proyecto y lleve la dirección. En el mismo sentido cabe decir el Sr. Víctor, quien en relación a la capacitación y dificultades relacionales con el Sr. Hipolito explica que fuera de España muchos arquitectos sólo se dedican al diseño y de obra no saben nada, como ocurre en Francia, y que en este caso el Sr. Hipolito tenía un proyecto de diseño formado e idea clara, que es lo que se ha hecho.

En cuanto a las fases principales de un proyecto de arquitectura, centrándonos en el proyecto básico y proyecto de ejecución, conforme al régimen anterior a la reforma de la Ley de edificación 38/1999 de 5 de noviembre, a tenor del Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio, por el que se aprueban las tarifas de honorarios de los Arquitectos en trabajos de su profesión, está vigente en sus aspectos no económicos:

.- Proyecto básico: es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de resoluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción. .-Proyecto de ejecución: es la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico , con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras. En cuanto a la documentación que compone cada una de las precitadas fases, el mismo texto legal establecía: Proyecto básico: - Memoria descriptiva de las características generales de la obra y justificativas de las soluciones concretas que satisfagan con el fin administrativo a que se refiere el apartado 1.4.3. - Planos generales a escala y acotados de plantas, alzados y secciones. - Presupuesto, con estimación global de cada capítulo, oficio o tecnología. Proyecto de ejecución: - Memoria de cimentación, estructura y oficios. - Planos de cimentación y estructura; planos de detalle; esquemas y dimensionamiento de instalaciones.

- Pliego de condiciones técnicas, generales y particulares. - Estado de mediciones. - Presupuesto obtenido por aplicación de precios unitarios de obra. En la práctica profesional, las documentaciones correspondientes a los proyectos básico y de ejecución podrán presentarse por separado, o bien podrán fusionarse en una sola, bajo la denominación común «Proyectos básico y de ejecución».

Si nos atenemos al Código Técnico de la Edificación (no vigente a la fecha de redacción de los proyectos del Museo Cristóbal Balenciaga), prescribe en su artículo 6 que el proyecto definirá las obras de ejecución con detalle suficiente y adecuado a sus características para que puedan valorarse e interpretarse inequívocamente durante su ejecución, así como que pueda comprobarse que las soluciones propuestas cumplen las exigencias del CTE y demás normativa aplicable. A efectos de tramitación administrativa todo proyecto de edificación puede desarrollarse en dos etapas: la del proyecto básico y la del proyecto de ejecución. Definiendo el primero las características generales de la obra y sus prestaciones mediante la adopción y justificación de soluciones concretas, siendo su contenido suficiente para solicitar la licencia municipal de obras, las concesiones u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para iniciar la construcción del edificio. Mientras que el proyecto de ejecución desarrollará el proyecto básico y definirá la obra en su totalidad sin que en él puedan rebajarse las prestaciones declaradas en el básico ni alterarse los usos y condiciones bajo las que, en su caso, se otorgaron la licencia municipal de obras, las concesiones u otras autorizaciones administrativas, salvo en aspectos legalizables. Incluyendo los proyectos parciales u otros documentos técnicos que, en su caso, deban desarrollarlo o completarlo, los cuales se integrarán en el proyecto como documentos diferenciados bajo la coordinación del proyectista. Atendiendo a la normativa y a las propias declaraciones del Sr. Abel, también del Sr. Gines, es claro que el proyecto básico y el proyecto de ejecución no son documentos alternativos si no complementarios, el proyecto de ejecución y su visado colegial es el que permite iniciar la ejecución material de la construcción, pudiendo redactarse en un único documento que en este caso se denomina Proyecto Básico y de Ejecución.

Partiendo de lo anterior en cuanto al objeto del contrato de 8-11-01 ha de analizarse su contenido. En el exponendo del contrato de 8-11-01 se indica: '

II.-Que en el reseñado Palacio Aldamar tiene la FUNDACION CRISTOBAL BALENCIAGA proyectada la creación e instalación de un MUSEO denominado CRISTOBAL BALENCIAGA, que constituya, entre otras finalidades que se persiguen con dicho museo, según propuesta de su diseñador ' una gran vitrina donde se contenga la vida y obra de Balenciaga y su proyección universal'.

III.- Que con la finalidad de acometer la ejecución material de la construcción de instalación e instalación del denominado MUSEO CRISTOBAL BALENCIAGA, la Comisión Ejecutiva...adoptó el acuerdo de encargar y contratar a través de la empresa HEMEN ART, ...., la redacción de un PROYECTO DE DISEÑO o DISEÑO del Museo Cristóbal Balenciaga que contenga los proyectos básicos y proyectos de ejecución los cuales debieran ajustarse en su contenido y redacción al proyecto ó diseño redactado por el Sr. Hipolito a través de su empresa HEMEN ART S.L.U.

... V.-Que la Junta del Patronato de la FUNDACION CRISTOBAL BALENCIAGA en sesión ordinaria celebrad el pasado quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve ..., adoptó entre otros acuerdos, el siguiente:

1. PROYECTOS DE LA FUNDACIÓN PARA EL AÑO 2000:

-Museo Cristóbal Balenciaga.

'La Junta agradece al Sr. Hipolito la presentación del proyecto, ratificándose la adjudicación del mismo, a través de su empresa HEMEN ART. , S.L.U., que en su día le hizo la Comisión Ejecutiva'.

VI.-'Que dando cumplimiento al acuerdo adoptado por la Comisión Ejecutiva de la FUNDACION CRISTOBAL BALENCIAGA y refrendado por su Junta del Patronato ..., la FUNDACIÓN CRISTOBAL BALENCIAGA y la entidad HEMEN ART, S.L.U. han llegado de común y mutuo acuerdo a formalizar el CONTRATO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS de conformidad con las siguientes,'

En la cláusula primera se delimita su objeto como sigue: 'La redacción de un DISEÑO para la construcción de un edificio y la instalación en el mismo de un MUSEO...y ello, mediante la redacción de una serie de proyecciones geométricas capaces de plasmar visualmente en dos dimensiones las tres dimensiones del objeto-proyecto una vez construido: Plantas, secciones, alzados, perspectivas y axonometrías.

El proyecto deberá contener todos los datos técnicos necesarios, garantizándose la posterior distribución de los mismos entre las empresas que participen con sus disciplinas técnicas en el desarrollo del proyecto. La asesoría que corresponda en el desarrollo de su ejecución se habrá depender de Hement Art. S.L.U. .... El diseño a proyectar, deberá contener, además de las condiciones técnicas aquí mencionadas, los presupuestos técnicos precisos.

...'.

En la cláusula segunda se pacta que Hement Hart proyectará el diseño en diversas fases que permitirá la realización y ejecución material de la proyección del museo diseñado.

En la misma cláusula se establece que los honorarios a abonar a Hement Art calculados sobre el PEM estimado a dicha fecha, ascienden a 85 millones de pesetas, IVA no incluído, por: Honorarios del Diseño del Proyecto, atendiendo al Proyecto Básico y de Ejecución que se redacte+ Plus de Singularidad del Diseño+Asesoría y Selección de Empresas. Y que la Fundación Cristóbal Balenciaga se compromete abonar los honorarios del Arquitecto que firma y dirige la obra, así como los de Aparejador y los de Ingeniería, pagos de seguros, pólizas de construcción y contratación de obra.

En la cláusula sexta se prevé el incremento de los honorarios pactados en caso de incremento del PEM, de acuerdo con la metodología que se adjunta como Anexo I. En dicho Anexo se establecen unos honorarios del 7 % sobre el PEM, de los cuales el 70 % corresponden a honorarios por Diseño del Proyecto y el 2,1% plus en concepto de Diseño Singular, más una partida por asesoría y selección de empresas.

En la cláusula novena sobre plazos de pago de los honorarios pactados, los dos primeros se contemplan a las fechas de entrega del proyecto básico colegiado y del proyecto de ejecución colegiado. En el mismo sentido el plan de pagos acordado en la cláusula cuarta del segundo anexo del contrato suscrito el 19-9-2005, se refiere a los honorarios pendientes de liquidación correspondientes al proyecto básico y proyecto de ejecución.

Atendiendo al contenido del contrato se desprende que ya en preámbulo ó exponendo del contrato se vincula directamente su formalización a la finalidad perseguida de acometer la construcción del Museo, su ejecución material, y se dispone que el proyecto de diseño contenga los proyectos básicos y proyectos de ejecución ajustados al anterior. En el propio clausulado se establece que el proyecto de diseño ó diseño habrá de contener las condiciones técnicas y presupuestos técnicos precisos que permitan su desarrollo. Y tanto el cálculo de honorarios como su pago se vincula a la redacción y entrega los proyectos básicos y de ejecución. Lo que se reafirma en el segundo anexo del contrato suscrito el 19-9-2005.

De todo lo cual es claro que el encargo no se refería solamente a la redacción de un Diseño conceptual ó arquitectónico a modo de idea artística sino que se encarga la realización del proyecto de arquitectura en sus fases principales de proyecto básico y proyecto de ejecución para que la obra diseñada pudiera tener efectiva realización práctica y material, en suma, que el diseño conceptual fuera constructivo.

En este sentido, se añade que al mismo contrato se adjunta como anexo II una relación de pagos efectuados a Hement Art hasta dicha fecha y a la que hace mención la cláusula sexta a efectos de la oportuna liquidación de honorarios, y, entre los mismos, se contemplan pagos en concepto de anteproyecto (estudio preliminar, bocetos, análisis de diferentes alternativas, asesoría museística) y de honorarios de arquitecto por el proyecto básico y por el proyecto de ejecución correspondiente a la Fase I.

Y es que, en efecto, enmarcado en el ámbito de la citada relación contractual, fue Hemen Art quien se hizo cargo tanto del proyecto básico como del proyecto de ejecución correspondiente a la Fase I, contratando a tal efecto al arquitecto Sr. Víctor, (tomo 5, folios 1428 y siguientes), y del proyecto básico para la Fase II al arquitecto Sr. Basilio, autor del definitivo proyecto básico.

Asimismo cabe destacar como elementos interpretativos de relevancia los antecedentes a la formalización del contrato.

En la Junta del Patronato de la Fundación Cristóbal Balenciaga celebrada el día 15-12-99 , tras la explicación por el Sr. Hipolito del contenido y alcance del proyecto del museo, se ratifica su adjudicación al mismo a través de Hement Art (tomo 8, folios 2110 y siguientes).

La Comisión Ejecutiva en Junta de 7-2-00 (punto 11º del acta obrante al folio 3014, tomo 11), acuerda que el Museo se construya sobre la base del proyecto presentado por el Sr. Hipolito, pero que éste quede fuera de la dirección del proyecto y que se le solicite el precio de venta del mismo.

Y en la reunión de la Comisión Ejecutiva de 1-3-00 (folio 3022, tomo 11) se plantea por la vocal Sra. Adolfina la posibilidad de sacar a concurso el proyecto, a lo que el Sr. Edemiro, Presidente, argumenta en contra sobre la base de que no hay tiempo para ello, dado el calendario previsto para la construcción, además de haber aprobado ya el Patronato de la Fundación el proyecto del Sr. Hipolito en su reunión del 15-12-99. En la misma reunión se acuerda adjudicar el proyecto de ejecución de la primera fase a Hement Art bajo la dirección del arquitecto Sr. Víctor, manteniendo éste las pertinentes relaciones de dependencia laboral con Hement Art, debiéndose firmar al efecto el oportuno documento con el visto bueno de la Fundación.

En la misma fecha 1-3-2000 el Sr. Víctor es contratado por Hemen Art para la redacción, como se ha dicho, tanto del proyecto básico como del proyecto de ejecución, además de la dirección de la obra (tomo 5, folios 1428 y siguientes).

Es decir, en Junta de Patronato de 15-12-1999 el Sr. Hipolito presenta lo que en el anexo II del contrato formalizado el 8-11-01 se denomina anteproyecto (estudio preliminar, bocetos, análisis de diferentes alternativas, asesoría museística) y cuyos honorarios le son abonados el 30-12-99, y se acuerda el desarrollo del mismo por parte del Sr. Hipolito. Las opciones desechadas después con basamento en lo acordado en la precitada Junta de Patronato de 15-12-99, de compra del proyecto del museo y de la posibilidad de la convocatoria de un concurso en razón al trabajo presentado por el Sr. Hipolito previo a ejecutar materialmente la obra, y la adjudicación del proyecto de la primera fase a Hement Art, evidencian que la decisión de acometer el proyecto de construcción del museo conforme al diseño del Sr. Hipolito estaba ya adoptada y que tal acometimiento se encargaba al mismo como autor del diseño. Esto es, el Sr. Hipolito,por mor de su sociedad, debía acometer el proyecto de diseño pero también que el diseño conceptual fuera constructivo, con el desarrollo de los consiguientes proyectos básico y ejecución para la ejecución material de la construcción. Y esto es lo que se plasmó con la formalización del contrato de 8-11-2001. En cuanto al objeto del contrato suscrito por el acusado con Eptisa Cinsa Ingeniería de calidad S.A. en fecha 14-02-05, señala la parte apelante como elemento incidente en el mantenimiento de sus conclusiones, que el contrato suscrito por el acusado con Eptisa Cinsa Ingeniería de calidad S.A. en fecha 14-02-05 tenía por objeto trabajos de ingeniería,los cuales pueden contratarse aparte dentro del proyecto de ejecución, lo que es habitual en edificios singulares como es el caso, y que los honorarios de ingeniería y dirección de obra conforme al contrato de 8-11-2001 eran de cargo de la Fundación, por lo que no existe duplicidad contractual. No puede aceptarse la argumentación de la parte apelante por lo siguiente.

Es cierto que el Sr. Juan Luis, Sr. Abel y el Sr. Cirilo, todos ellos de Epitsa-Cinsa, entidad como se ha dicho especializada en el Project Management de edificios singulares, habiendo participado en el Kursaal, la exposición del agua Zaragoza, y el Palacio de Congresos de la Rioja, también los arquitectos Sr. Víctor y Sr. Gines, son contestes en que la edificación proyectada es singular en su diseño ó concepción de la edificación pero ello nada reporta en lo que ahora nos ocupa, ya que el argumento de la parte recurrente tiene como presupuesto que el contrato suscrito con Eptisa Cinsa no tenía por objeto la redacción ó elaboración del proyecto de ejecución, lo cual no puede sostenerse. Atendiendo al contrato suscrito con Eptisa Cinsa se está en presencia de una regulación contractual en que el sentido literal de sus cláusulas determinan en sus términos claridad y ausencia de toda duda, en lo que nos ocupa, comprendía la redacción ó elaboración del proyecto de ejecución y su visado, además explicitado con más claridad si cabe por el Sr. Juan Luis, entonces director general de Eptisa Cinsa, y también por el Sr. Abel. El contrato comprendía la prestación de los siguientes servicios (Tomo V, folio 1112): Diseño y dimensionamiento completo de la cimentación del edificio del museo. Estudio tipologías estructurales a emplear en el edificio. Diseño cálculo y definición de todos los elementos estructurales del edificio. Coordinación con los equipos de los proyectos de arquitectura e instalaciones ....Rediseño y adecuación de soluciones a la viabilidad económica de la solución. Firma del proyecto de construcción. Por técnico competente (arquitecto superior). Dirección de obra tanto facultativa como de ejecución. Gestión de construcción.

El Sr Juan Luis quien se encargara de realizar la oferta que sirvió de base a la suscripción del contrato, explica que Eptisa Cinsa es una entidad dedicada a la arquitectura e ingeniería y está especializada en el Project Management de edificios singulares y que el Sr. Edemiro contactó con ellos para pedir una oferta de esta labor de management. Que en principio había un diseño conceptual del palacio y se les contrata para realizar el proyecto de ejecución que no existía y para realizar la gestión de construcción del edificio es decir coordinar la petición de ofertas a distintos constratistas para adjudicar los distintos paquetes o lotes, además de la dirección de obra. Que el diseño del Sr. Hipolito (proyecto de diseño conceptual no constructivo) tenía parejo un proyecto básico redactado por el Sr. Basilio y a través de este proyecto Eptisa Cinsa desarrolla el proyecto constructivo realizando el cálculo de estructuras con algunos matices de arquitectura, porque hubo otros intervinientes, y las instalaciones fueron contratadas proyecto y ejecución a otro entidad. El Sr. Abel arquitecto superior firma el proyecto de ejecución y asume la dirección superior de la obra. Preguntado sobre el porcentaje de los servicios de ingeniería y de los de arquitectura, señala que es difícil porque el contrato en general al ser de proyecto de ejecución de un edifico de estas características solo puede ser firmado por un arquitecto. En el mismo sentido el Sr. Abel sobre el objeto del contrato, quien explica que el proyecto de ejecución consta de tres partes, una de arquitectura, otra de estructuras y otra de instalaciones, que en este caso no proyecta arquitectura ni instalaciones, la parte de arquitectura la aportan el Sr. Hipolito o el Sr. Edemiro, las instalaciones las realiza Thyssenkrupp y Eptisa Cinsa desarrolla la parte de estructuras y con esas tres partes él redacta el proyecto de ejecución, y añade que lo más peleagudo fue juntar el proyecto de ejecución. Declara que el proyecto básico del Sr. Basilio es bueno, mejor que los de la media que se presentan, y a partir de ahí nosotros desarrollamos las estructuras y Thyssen desarrolla las instalaciones, Thyssen creo que tenía ya desarrolladas las instalaciones de antemano , nosotros no la estructuras , este es un edificio bastante singular y no retocamos mucho el diseño arquitectónico para resolver estructuralmente, alguien ya había pensado esas estructuras, las instalaciones un poco lo mismo, estaban ya encajadas por Thyssen. A la vista de dichas explicaciones, el proyecto de estructuras en este caso no se configura como un proyecto parcial que completa un proyecto de ejecución existente (es lo que se considera concluye, refiriéndose entre otros al contrato en liza, el Tribunal de Cuentas en Acta del Informe de Fiscalización, debe destacarse, sobre la base única de los contratos, esto es, no habiendo dispuesto del testimonio del Sr. Juan Luis y del Sr. Abel), si no que se contrata a Eptisa Cinsa además de la proyección y cálculo de estructuras, la elaboración del proyecto de ejecución y visarlo, lo que llevó a cabo, y que integrara el referido proyecto de ejecución con la parte arquitectónica y de instalaciones elaborada por el Sr. Basilio y Thyssenkrupp respectivamente no altera lo anterior.

Siendo ello así, como se ha señalado precedentemente, frente a lo que se aduce en el recurso nada reporta que dentro de un proyecto de ejecución la ingeniería pueda contratarse aparte.

Como se señalado precedentemente el contrato de 8-11-01 suscrito con Hemen Art tenía por objeto el proyecto de diseño y el proyecto completo de arquitectura, esto es, proyectos básico y ejecución, sin exclusión del proyecto de estructuras. Los gastos de cargo de la Fundación Cristóbal Balenciaga con arreglo al segundo párrafo de la cláusula del contrato lo eran los de dirección superior de obra ('arquitecto que firma y dirige la obra') y dirección de ejecución material de obra ('así como los de aparejador y los de ingeniería'), además de pagos de seguros, pólizas de construcción y contratación de obra.

Cosa diversa es que por la singularidad del edificio que alberga el museo la proyección y cálculo de estructuras se exigiera en este caso conocimientos especializados en estructura, de un técnico en estructuras más allá de los que pueda tener un arquitecto, que es lo que declara el Sr. Abel señalando que en este caso él que pertenece a una ingeniería realmente se apoya en Cirilo, ingeniero de caminos, proyectista y calculista de las estructuras. En el mismo sentido el Sr. Víctor viene a declarar que es habitual que en un proyecto de ejecución se desgaje el proyecto de arquitectura la ingeniería, que ellos trabajan así, hace un proyecto de arquitectura y trabajen con una ingeniería independiente, así, añadiendo que en el contrato que suscribió relativo a la Fase I la ingeniería estaba incluída en su despacho. Y no otra cosa resulta tampoco de la declaración del Sr. Basilio. La mención que a sus manifestaciones se hace en el recurso, es en respuesta a una pregunta del Ministerio Fiscal en relación al contrato de 3-6-03 suscrito con Hemen Art y su importe, y lo que explica es que informaba sobre las propuestas de ingeniería de una empresa catalana, señalando literalmente 'el edificio tenía tal complejidad que dados los plazos que se fijaban periódicamente estaba claro que hacía falta el apoyo de una ingeniería'.

Por las razones, la Sala no puede sino concluir que no hay motivo para alterar la decisión de instancia toda vez que la valoración probatoria de la Juzgadora se explicita de manera razonada y no puede apreciarse sobre las bases fácticas que han servido para sustentar tal decisión, que el criterio seguido por la Juzgadora de instancia implique un error que sea manifiesto, evidente o notorio.

2.- SOBRE LA CONTRATACION DE Felipe.

En el apartado B del Hecho Probado Quinto de la Sentencia apelada se concreta la acción del acusado consistente en que :

'B.- Contrató a Felipe el día 1-10-05 para el seguimiento, control y asesoramiento de la obra, haciendo de 'puente' o de intermediario' entre Hipolito (Hemen Art), que se encontraba en EEUU, y Eptinsa Cinsa y para efectuar el asesoramiento en materia de interiorismo, redactando para ello informes, memorias, proyectos y planos. Y lo hizo sabiendo que, por el contenido del contrato de arrendamiento de servicios de 8-11-01 y del Anexo II, aquellos trabajos debían ser realizados por la empresa Hemen Art o Hemen Fashion Art. Pese a ello y, como consecuencia de dicha contratación, el Sr. Felipe percibió 13.766€ por parte de la Fundación Cristóbal Balenciaga y 76.370,73€ + 24.357€ (en concepto de indemnización) por parte de Berroeta Aldamar, S.A.

La motivación fáctica de la Sentencia apelada que sirve de fundamento a tal relato fáctico se contiene en el punto 8 del Fundamento de Derecho Tercero:

'8.- Contratación de Felipe.

El acusado Edemiro, en relación a la contratación del Sr. Felipe, señaló que el Sr. Hipolito había terminado su trabajo relacionado con el proyecto y que, a partir de entonces, se iba a limitar a asesorar a las empresas que ejecutaban el proyecto, que conoció al Sr. Felipe a través de Hipolito, que era experto en museografía, que no existió duplicidad de contratos, que fue Hemen Art la que efectuó el proyecto de interiorismo, que estaba para desarrollar el trabajo efectuado por Hipolito, que no fue los ojos ni los oídos de Hipolito en la obra, que no se mencionó en el contrato la museografía, que se pensó en futuro respecto a la museografía, que hizo otro proyecto y que desconocía la razón o el motivo de su destitución.

De los elementos de prueba resulta lo siguiente:

d) Felipe fue contratado por el acusado, en nombre y representación de la Fundación Cristóbal Balenciaga, mediante un contrato de arrendamiento de servicios formalizado el día 1-10-05 (tomo 3, folios 530 y siguientes).

La contratación del Sr. Felipe tuvo como finalidad: 'que participe en el desarrollo, seguimiento y control', en sus diferentes fases, de la ejecución de la obra proyectada y diseñada por Hemen Art., para lo cual, 'procederá a la redacción de las pertinentes memorias y planos técnicos que se precisen para su realización y participe, igualmente, como parte integrante de la Dirección de Obra del Edificio y, asesoramiento en todo lo referente a los trabajos de interiorismo del Museo FUNDACION CRISTÓBAL BALENCIAGA en Getaria redactando para ello informe, memorias, proyectos y planos que se precisen'.El precio por sus servicios se fijó en 2.916,67€ más IVA mensuales.

a) El Sr. Felipe, acusado por un delito de intrusismo, manifestó en el juicio oral que conoció a Hipolito en La Habana, que no recordaba cuando conoció a Edemiro pero un poco antes de que Hipolito se marchara, que cuando llegó Hipolito no estaba y que no habló previamente con Hipolito, que no discutió por el objeto de su contrato, que le dijeron que era así, que fue contratado para realizar la museología o museografía, que se confunde el interiorismo (relacionado con aspectos como el suelo, la iluminación ...) con la museografía (que implica contextualizar una exposición y poner en valor las obras), que en Balenciaga era necesario realizar unas vitrinas, que Edemiro le facilitó documentación, que había un proyecto de vitrinas, que las organizó para la futura exposición, que era Abel quién dirigía la obra, que acudía a reuniones de la obra y levantaba un acta que enviaba a todos (incluido a Hipolito), que no completó la definición arquitectónica de Hipolito, que ostenta la titulación de arquitecto por la Universidad de La Habana pero que no pudo pedir su titulación y posterior homologación en España porque es un exiliado político, que no sustituía a Hipolito, que le echaron, que Socorro le apartó de sus funciones para contratar a Cabeza de Lobo, que estaba diseñando la exposición 'las cajas', que un día a la semana (los jueves) iba a la obra o a las reuniones y levantaba un acta, que el resto del tiempo lo empleaba en actualizar documentación, investigar acerca de la iluminación o sobre exposiciones textiles, estudiaba..., que tras contratarle se produjo un problema presupuestario, que se pensó en un cambio pero que no hizo nada, que hablo con el Sr. Edemiro para abaratar el proyecto, que hizo un croquis sin más y que, en definitiva y en síntesis, fue contratado para realizar el proyecto de museología, que acudía a la obra para trabajar en museografía, que, por ejemplo, los cambios de climatización implicaba cambios en las vitrinas, la iluminación... y que los cambios de obra que se producían influían en su trabajo.

b) En la carta enviada por el Sr. Felipe a la Sra. Josefa de fecha 17-12-07 (tomo 6, folio 1798), el Sr. Felipe reiteró que fue contratado para efectuar la museografía, que 'ya estaba pensada la museografía, el Interiorismo de la Tienda, la Sala de Conferencias...', que el trabajo ya se había iniciado y que fue apartado por la Sra. Socorro para contratar a otra empresa por un trabajo que ya había hecho y por el que había sido pagado.

c) La testigo Sra. Inmaculada (responsable de Administración y finanzas de la Fundación desde sus inicios hasta el 2013) manifestó que Felipe era una 'especie de coordinador', que no lo vio a pie de obra y que no sabe si sustituyó a Hipolito. Por su parte, la Sra. Socorro (contratada, en junio de 2006, como encargada de comunicación, prensa...y, a partir de noviembre de 2016, como gerente) señaló que quién decidió echar al Sr. Felipe fue el Sr. Mario, que llevaba papel, que se le dijo (por Edemiro) que era la voz entre Hipolito y la obra, que creía que tenía contacto con el responsable de la obra, que no sabía sus tareas o labores, que no creía que fuera suplido por el Sr. Ignacio. Por último, la Sra. Ana (licenciada en Derecho, con conocimiento de varios idiomas y que comenzó a prestar servicios para la Fundación para 'hacer de todo': relaciones públicas, relaciones con museos, ayudar a montar exposiciones, realizar contratos de donaciones...) afirmó que conoció a Felipe, que no sabía qué funciones desarrollaba exactamente, que Felipe hacía la museografía y que desconocía el prestigio o la experiencia de Felipe.

d) El Sr. Abel (arquitecto y director de obra), se ratificó en el informe elaborado el 23-3-07 (tomo 6, folios 1191 y siguientes) sobre los trabajos desarrollados por el Sr. Felipe durante las obras de construcción del museo. Conforme a ese informe y por lo que se refiere al trabajo que efectuaba Felipe con Eptisa Cinsa, sobre lo que más adelante se tratará, el Sr. Felipe canalizaba la información o hacía de puente entre Hipolito y la obra, asistía semanalmente a las reuniones de obra participando en aspectos relacionados con la arquitectura y las salas de exposición y actualizaba y generaba documentación gráfica.

e) Igualmente, el Sr. Abel se ratificó en el informe comparativo de documentación de 3-6-08 que obra en los folios 1661 y siguientes (tomo 6), elaborado a instancia de la Ertzaintza. Dicho informe (al que también nos referiremos al hablar del proyecto de interiorismo), que tuvo por objeto comparar la documentación contenida en la llamada 'carpeta roja' con una documentación que obraba en la Diputación Foral de Gipuzkoa (unas carpetas negras 'tituladas Planos Felipe'), concluyó que 'las mediciones y planos recogidos en la carpeta denominada 'Interiorismo' de fecha de noviembre de 2006, en su casi totalidad, son iguales a los presentados por Felipe, sellados en fecha 26 de noviembre de 2007 en la Fundación Balenciaga (varía la escala de impresión y algún matiz de leyenda)'. En el acto de juicio, el Sr. Abel manifestó que eran el mismo documento pero atribuidos a diferentes personas.

f) En la declaración que Felipe prestó en dependencias de la Ertzaintza de 22-5-08 (tomo 5, folios 1194 y siguientes) manifestó que fue contratado para 'llevar a término la obra, dado que Hipolito se marchaba a EEUU, y sobre todo por la especialidad de museógrafo del declarante'. Exhibida una carpeta de color rojo que obra en las actuaciones que contiene 18 planos, dos dosieres bajo el título 'Interiorismo', uno de ellos haciendo referencia a 'Mediciones 2006' y otro a 'Memoria 2006', y un soporte informático en formato CD, manifestó ser el autor de los mismos salvo el CD que fue efectuado por Hipolito. En el juicio oral se le exhibió la documentación que figura en el tomo 3, folios 557 y siguientes ('Cuaderno rojo de 107 folios') que no fue reconocida como propia o hecha por el Sr. Felipe.

g) Con respecto al proyecto de museografía, sobre el que se hablará más adelante al referirnos a la contratación de la empresa Cabeza de Lobo, debe traerse a colación lo que se trataba o acordaba en la Comisión Ejecutiva de la Fundación (tomo 11). Pues bien, en la reunión de 12-4-02 (folios 3120 y siguientes), el Sr. Anton consideró importante, junto al proyecto del museo, la presentación de 'un plan estratégico serio, donde, con rigor, se desarrolle todo el estudio museístico, estructural y directivo', consideración o planteamiento que, por la Comisión, 'se considera de primordial importancia la contratación de una persona, especializada en formación museística, para que realice, compendiando lo ya hecho, un profundo estudio sobre el futuro del Museo Balenciaga, y que elabore el pertinente proyecto'. En la reunión de 29-4-02 (folios 3123 y siguientes) se acordó la contratación de doña Tatiana para la realización de un proyecto museístico. En la reunión de 17-6-02 (folios 3134 y siguientes) se presentó un Anteproyecto del Museo Cristóbal Balenciaga efectuado por la Sra. Tatiana que figura como Anexo I al acta (folios 3137 y siguientes y, en concreto, folios 3163 y siguientes, referido a 'Zonificación y criterios expositivos') del que, se acordó repartir copias del mismo a los miembros de la Comisión para que pudieran estudiarlo y, se estimó que, si no se atendía al encargo que se le efectuó, debía de rehacerlo, previas las reuniones que fueran necesarias. En la reunión de 17-9-02 (folios 3268 y siguientes), tras discutir sobre el trabajo presentado por la Sra. Tatiana y mantener discrepancias con el mismo, se acordó facultar al Presidente de la Comisión (Sr. Edemiro) para que contactara con la Sra. Tatiana a fin de rehacer el trabajo conforme a las premisas marcadas y se acordó reconocer que el trabajo desarrollado no recoge las expectativas de la Comisión. En dicha reunión, asimismo, se señaló por el Presidente que, sin haber adquirido compromiso alguno, había consultado, en relación con este asunto, con la firma K-6 de San Sebastián, habida cuenta de que entendía que había de hacerse un documento marco sobre la proyección cultural del Museo. En la reunión de 26-11-02 (folios 3272 y siguientes), tras presentarse un borrador del presupuesto de 2003, el Sr. Anton manifestó que sólo él había recibido el presupuesto de la firma K-6 para realizar un estudio museológico y que le extrañaba que no lo hubiesen recibido el resto de los miembros de la Comisión.

Considerando estos elementos de prueba, se puede decir que Edemiro decidió contratar al Sr. Felipe sin dar cuenta de ello o informar a los órganos de la Fundación o de la sociedad Berroeta Aldamar como, sí había ocurrido en años anteriores cuando se hablaba de la importancia y de la necesidad de contar con un proyecto museológico.

Por otra parte, las declaraciones testificales, salvo la del Sr. Abel, evidencian que poco o nada se sabía sobre el motivo de su contratación y sobre la actividad que llevaba a cabo Felipe de cara a la construcción del futuro museo.

Del examen del contrato formalizado el día 1-10-05 y de la declaración del Sr. Abel, sobre la que no existió atisbo de irregularidad o interés, se deriva que Felipe efectuó labores de seguimiento, control y asesoramiento de la obra, haciendo de 'puente' o de 'intermediario' entre Hipolito (Hemen Art), que se encontraba en EEUU, y Eptinsa Cinsa. Asimismo, de dichos elementos probatorios y del informe emitido el 6-6-08 por el Sr. Abel, se desprende que el Sr. Felipe efectuó trabajos relacionados con el interiorismo (documentación contenida en la 'carpeta roja').

Pues bien, a la vista de estos elementos probatorios se concluye que el acusado procedió a la doble contratación pues, conocedor de las obligaciones que había asumido Hemen Art o Hemn Fashion Art en el contrato de 8-11-01 como en el Anexo II, procedió a una nueva contratación por el mismo servicio o trabajo.

Respecto a la museografía, si el Sr. Felipe fue pagado para realizar dicho proyecto como sostuvo el Sr. Edemiro y el propio Sr. Felipe, nos encontraríamos ante otro supuesto de doble contratación, ya que, amén de no dar cuenta del motivo o la razón por la que se procedió a ésta contratación, se procedió a la de la empresa Cabeza de Lobo (como luego se dirá), con idéntica finalidad.

En consecuencia, de la prueba practicada se desprende que se trató de un supuesto duplicidad de servicios y pagos.

En cuanto a las cantidades que percibió el Sr. Felipe, el informe elaborado por el Área de Delitos Económicos de la Ertzaintza (tomo 3, folios 432 y siguientes), corroborado en el plenario por los agentes de la Ertzaintza nº NUM004 y NUM005, acredita que: a) desde la cuenta de la Fundación Balenciaga del Banco Santander nº NUM006 recibió la cantidad total de 13.547,14€ (desde el 29-10-05 al 7-2-06); b) desde la cuenta de Berroeta Aldamar del Banco de Santander nº NUM007 se le abonó la cantidad global de 76.370,73€ (desde el 2-1-06 al 6-7-07); y c) desde la cuenta de Berroeta Aldamar en Kutxa se le pagó la cantidad global de 24.357€ (15-2-08).

Este último pago, conforme a la declaración prestada por Estibaliz (directora general del Servicio de Patrimonio de la Diputación Foral de Gipuzkoa), correspondió a la indemnización por la resolución de su contrato con fecha 18-2-08'.

La parte apelante discrepa de dicha valoración, sosteniendo que el Sr. Felipe fue contratado fundamentalmente para hacer museografía-museología sobre la base de las declaraciones del propio Sr. Felipe y el recurrente, destacando el curriculum del primero referido a museografía- museología y que en 2005 es urgente un proyecto de museografía por la proximidad de la inauguración el museo, y dibujaba algún pequeño cambio del proyecto diseñado por el Sr. Hipolito que iba surgiendo conforme avanzaba la construcción; que ha de partirse del trabajo efectivamente realizado por el Sr. Felipe con independencia de los términos en que fuera redactado el contrato, siguiendo el razonamiento de la Juzgadora al respecto del delito de intrusismo del que aquel ha sido absuelto, y que las manifestaciones en relación a la dedicación a la museografía del Sr Felipe quedan avaladas por las únicas personas que sabían algo de su trabajo, siendo de especial interés las del Sr Abel, y las de la Sra Ana, Sr Cirilo y el Sr Juan Luis, director de Eptisa, y tan solo contradichas por la información dada por Socorro.

Este motivo ha de ser desestimado.

No es controvertido la existencia del contrato y tampoco la efectiva prestación de servicios por el Sr. Felipe en cumplimiento de las obligaciones asumidas en el mismo y el consiguiente devengo de la contraprestación retributiva inherente así como los derechos indemnizatorios al tiempo de su resolución. La cuestión en lo que ahora nos atañe en este procedimiento, se centra en su configuración jurídico penal lo que a su vez viene determinado por el objeto de tal contrato, que en la tesis acusatoria pública y particular y acogida por la Sentencia apelada comprende la prestación de servicios contenidos en el contrato suscrito el 8-11-2001 con Hemen Art, es decir, doble contratación y consiguientes pagos duplicados por unos mismos conceptos.

Los exponendos del contrato (tomo 3, folios 530 y siguientes) tienen el siguiente tenor:

'I.-Que, la FUNDACIÓN CRISTÓBAL BALENCIAGA está promoviendo la construcción de un edificio sobre terrenos enclavados en el término municipal de la Villa de Getaria y en el que va a quedar integrado el MUSEO CRISTOBAL BALENCIAGA siendo, el redactor del proyecto y del diseño tanto del edificio como del Museo, HEMEN ART, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA UNIPERSONAL, cuyo Administrador único es el Arquitecto Dn. Hipolito. II.- Que, la contratación a HEMEN ART, S.L.U. se formalizó mediante contrato privado fechado en Getaria el 8 de noviembre de 2001 y cuyo objeto, en términos generales y que aquí se transcriben, trata de : -La realización de un DISEÑO para la construcción de un edificio y la instalación en el mismo de un MUSEO: -La realización de un proyecto relacionado con los espacios e instalaciones en donde albergar el MUSEO. III.- Que, en aras a intervenir en las gestiones propias de la Dirección de Obra y con la finalidad de participar en el desarrollo, seguimiento y control de la ejecución de la obra proyectada y diseñada por HEMEN ART, S.L.U., la FUNDACION CRISTOBAL BALENCIAGA ha contratado para ello los servicios de Dn. Felipe de conformidad con las siguientes, ' La cláusula primera del contrato donde se delimita el objeto contractual reza como sigue:

'La FUNDACION CRISTOBAL BALENCIAGA contrata los servicios profesionales de Dn. Felipe con la finalidad de que participe en el desarrollo, seguimiento y control, en sus diferentes fases Arquitectónicas, del Proyecto de Ejecución del Edificio al que se hace referencia en los exponentes I.) y II.) del presente documento y para lo cual, procederá a la redacción de las pertinentes memorias y planos técnicos que se precisen para su realización y participe, igualmente, como parte integrante de la Dirección de Obra del Edificio y, asesoramiento en todo lo referente a los trabajos de interiorismo del Museo FUNDACION CRISTÓBAL BALENCIAGA en Getaria redactando para ello informe, memorias, proyectos y planos que se precisen'.

Delimitados en los precitados términos los servicios contratados al Sr. Felipe, los argumentos esgrimidos por la parte apelante en el recurso para dar soporte a su versión de que el objeto de dicho contrato lo era museografía-museología, no pueden acogerse por las siguientes razones. Primero, sin cuestionar que el Sr. Felipe tenga conocimientos especializados en museología y/o museografía, sin duda ha de desecharse la premisa de la que se parte en el recurso para sustentar su posición, cual es prescindir de los términos en que fuera redactado el contrato, cuando el punto de partida para determinar su objeto y alcance de las obligaciones que asumen las partes, no puede ser otro que la letra del contrato.

Segundo, no puede apreciarse en la interpretación realizada por la Juzgadora de Instancia de acuerdo con los términos del contrato ningún tipo de infracción en la aplicación de las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil, partiendo de la base de que sus términos, a nuestro juicio, coincidiendo con la Juez 'a quo', son claros y determinantes.

En efecto el significado literal del contrato resulta tan meridianamente claro, por las propias palabras utilizadas así como por la remisión al objeto del contrato suscrito con Hemen Art en cuyo ámbito habían de desenvolverse los servicios a prestar por el Sr. Felipe, que no procede la aplicación del resto de las reglas hermenéuticas del Código Civil, reglas éstas a las que ha de recordarse sólo ha de recurrirse cuando la manifestación o declaración a interpretar ofreciese alguna duda en el sentido literal de sus palabras.

Y en el presente caso las palabras ó términos empleados no pueden ser más precisos, claros, determinantes y descriptivos de qué querían expresar las partes: participar como parte integrante de la Dirección de Obra del Edificio en el desarrollo, seguimiento y control, en sus diferentes fases Arquitectónicas, del Proyecto de Ejecución procediendo la redacción de las pertinentes memorias y planos técnicos que se precisen para su realización y asesoramiento en todo lo referente a los trabajos de interiorismo del Museo redactando para ello informes, memorias, proyectos y planos que se precisen.

Servicios cuya descripción no guardan relación con la museología-museografía (así lo declara el propio Sr. Felipe en juicio explicando la diversidad de su objeto respecto del interiorismo, al igual que lo explica la testigo Sra. Ariadna, directora o gerente de la empresa Cabeza de Lobo, S.L., señalando que ellos lo que realizan es museografía no interiorismo, si bien existen algunos puntos que convergen), y por el contrario cobran un carácter prácticamente esencial con el contrato de 8-11-01 suscrito con Hemen Art , más en concreto en cuanto a que todo el desarrollo de la ejecución debía estar asesorada por Hemen Art S.L.U. , y que por virtud de la segunda de las novaciones contractuales en fecha 19-9-2005 corresponde a partir de dicha fecha a Hemen Fashion Art I.N.C.. , entidad a la que se habían cedido los derechos de propiedad intelectual del proyecto de diseño, tal y como se indicaba en el antecedente segundo del denominado Anexo I de fecha 20-7-05.

Así en el contrato de 8-11-01 se pacta que la asesoría en el desarrollo de la ejecución del proyecto de diseño se hará depender de Hemen Art S.L.U. y honorarios por asesoría y selección de empresas, y en el denominado Anexo II del citado contrato, además de las subrogaciones ó novaciones subjetivas, y por razón del cambio de residencia del Sr. Hipolito a Miami (antecedente segundo) y que está pendiente parte del diseño arquitectónico de ejecución de obra del proyecto así la propia ejecución de la obra (antecedente quinto), lo que se acuerda es: .- que el Sr. Hipolito, en representación de Hemen Fashion Art I.N.C.. , autoriza a que el proyecto de ejecución de obra sea llevado a cabo por la empresa o empresas, arquitectos, ingenieros y demás gremios designados por la Fundación Cristóbal Balenciaga, o en su caso, por Berroeta Aldamar S.L., autorización condicionada a la notificación formal de las designaciones o contrataciones que se efectúen y a que se le entreguen los reportes de obra, planos y documentación que se vaya levantando y elaborando para su aprobación, modificación o rechazo, siempre de acuerdo al Proyecto de diseño titularidad del Sr. Hipolito y Hemen Fashion Art I.N.C (clausula tercera) .-sin perjuicio de lo anterior, que la actividad de Hemen Fashion Art I.N.C. consistirá a partir de la suscripción de dicho documento en la supervisión y asesoramiento de la empresa o empresas que lleven a cabo el proyecto de ejecución, realizándose dicha actividad desde EEUU (cláusula cuarta). .-y que todos los arquitectos o ingenieros que sean contratados por la Fundación Cristóbal Balenciaga, o en su caso, por Berroeta Aldamar S.L., que intervengan en el proyecto de ejecución, deberán firmar un documento de cesión de derechos de propiedad intelectual en favor de Hemen Fashion Art I.N.C. (cláusula sexta) Es decir, lo que se busca es mantener, al igual que antes del traslado del Sr. Hipolito a Miami, que el desarrollo y ejecución de la obra debía contar con la aprobación del mismo en cuanto autor del diseño conceptual. Y es en dicho marco donde la vinculación del contrato suscrito con Felipe el 1-10-2005 a los servicios que por mor del contrato de 8-11-01 debía prestar Hemen Art S.L.U. antes de la subrogación y Hemen Fashion Art I.N.C. después de la subrogación, se hace patente. Y es que, en suma, los servicios a prestar por Felipe vienen a integrar la asistencia dijéramos técnica necesaria para hacer posible lo anterior.

Pero es que además, y para el caso de que se entendiera que el tenor del contrato era dudoso y podía contravenir la verdadera intención de las partes contratantes (que no lo es por lo ya señalado), atendiendo como argumento de refuerzo a lo declarado por el Sr. Abel en relación a las actuaciones realizadas por el Sr. Felipe no cabe alcanzar la conclusión que el mismo fue contratado para hacer la museografía-museología. Lo que declara el Sr. Abel es que él mismo llevaba en principio la relación con el Sr. Hipolito, que en el período de mayo a octubre de 2005 se reunió en obra con el mismo cuatro ó cinco veces y cuando se marcha a Miami habló por teléfono con él en otras cuatro ó cinco ó seis ocasiones y luego desaparece, que el Sr. Felipe se incorpora en octubre o noviembre de 2005 y servía de enlace ó canalizaba la comunicación con el Sr. Hipolito aunque a partir de 2006 cree que pierde también dicha comunicación, que no lo puede asegurar que es una intuición suya, percepción que se basa en que el Sr. Hipolito era un hombre muy receloso y si le proponía algo o querían hacer alguna modificación él creía que le iba a quitar la autoría del proyecto (en línea con el contenido de la cláusula sexta del Anexo II de 19-9-05, declara haber suscrito un documento en relación a los derechos de propiedad intelectual). Frente a lo que se sostiene en el recurso la percepción del Sr. Abel no hace relación a que el Sr. Felipe fuera el enlace ó canal de comunicación con el Sr. Hipolito, que lo afirma sin duda, si no que aquella percepción se refiere a que el Sr. Felipe asimismo pierde comunicación con el Sr. Hipolito a partir de 2006 por las razones que explica sobre el desarrollo del proyecto. Y si atendemos a las funciones concretas que realizaba el Sr. Felipe lo que declara el Sr. Abel es que al principio canalizaba la comunicación con el Sr. Hipolito y , a partir de ahí, asistía a las reuniones semanales que se hacían en el Palacio Aldamar en las que se trataban cosas de la obra y cosas del proyecto , esas reuniones tenían siempre el mismo esquema, se trataban primero los temas de seguridad y salud, segundo los temas de contratistas que estaban trabajando básicamente en el período de Felipe fueron dos, las cimentaciones de Altuna y Uría y la estructura metálica de Dusa y se comentaban las dudas, alguno se quejaba que no había dinero, las típicas de una obra, y después tenían otros apartados donde hablaban de cómo afectaba algunos cambios al proyecto y las cuatro cosas de interiorismo que todavía tenían margen de cambio ó no de cambio, y poco más y Felipe se encargaba de transcribir a los planos de arquitectura que teníamos las modificaciones que implicaban realizar ó podían llevar a cabo el proyecto de estructuras y el proyecto de instalaciones, por ejemplo si quitában un pilar ó dos pilares porque no venían a cuento pues había que autorizar los planos, si la altura libre de las salas en vez de 4 metros se nos quedaban en 3,8 m porque era imposible pues lo mismo se transcribía a los planos, en suma, actualizaba la documentación gráfica arquitectónica, los planos, básicamente plantas y secciones. En cuanto a los dos primeros puntos la intervención del Sr. Felipe era de mera escucha y conocimiento, y en el tercer punto quizá de escucha y opinión, por ejemplo cuando mantenía comunicación con el Sr. Hipolito si quitábamos un pilar decía 'este se va a poner como un basilisco' , cosas así. E identifica los planos obrantes en la carpeta roja con dicha documentación gráfica arquitectónica actualizada por el Sr. Felipe.

En cuanto a la actualización de la documentación gráfica arquitectónica preguntado si suponen actos propios de un arquitecto en relación al delito de intrusismo que se imputaba al Sr. Felipe, señala que un delineante-proyectista puede perfectamente asumir esos cambios, lo que no puede hacer es firmar y rubricar dichas modificaciones. A mí Felipe no me ha corregido un plano de estructuras ni nada parecido, yo nunca he visto planos firmados por Felipe, creo que lo que había era un trabajo de la parte de arquitectura más o menos consensuado con Hipolito y desde luego en el sello de Hipolito, no creo que los firmara ni fue parte de la dirección de la obra ni se inmiscuyó. A preguntas de la Acusación Particular señala que la actualización de la documentación grafica arquitectónica, planos y secciones, que realizaba Felipe es una parte del proyecto de arquitectura que asociamos con Hipolito, que no actualiza los planos de estructuras ni de instalaciones que junto con lo anterior integran las gráficas de un proyecto de arquitectura. A preguntas de la Defensa del Sr. Felipe manifiesta que las instalaciones del proyecto tienen que ver con el interiorismo, que entiende que la iluminación de una vitrina tiene que ver con el interiorismo de esa vitrina, la iluminación de un traje, entiende que alguien Hipolito o alguien de arquitectura puede tener una idea de cómo debe hacerse pero la parte técnica es de Thyssen. Y preguntado si en lo que compartió con el Sr. Felipe pudiera decir que hacía labores de museología responde que sí, en parte sí. El Sr. Cirilo en relación a la participación del Sr. Felipe en las reuniones de obra señala que estaba centrado en la parte de arquitectura, actualizaba planos y por lo menos inicialmente era el interlocutor que teníamos con Hipolito y preguntado si realizaba también tareas relativas al interiorismo como concepto de vestir el interior de la estructura, manifiesta eso no lo recuerdo tan bien, pero creo que algo de las cajas donde luego iban a alojarse los vestidos también hacia , pero no lo recuerdo tan bien, tenga en cuenta que han pasado muchos años, sí recuerdo que actualizaba las plantas de arquitectura y el resto creo que algo hacia pero en esa parte él no estaba tan al tanto , a mí me preocupaba más la parte de arquitectura porque afectaba a la parte de trabajo que estaba desarrollando. A la vista del resultado del resto de testificales que se invocan en el recurso, ha de estimarse que la valoración de la Juzgadora sobre la escasa calidad informativa acerca de los concretos cometidos del Sr. Felipe no puede tildarse de ilógica.

El Sr. Juan Luis, Director General de Eptisa Cinsa, manifiesta que vio al Sr. Felipe dos ó tres veces y se lo presentó el Sr. Abel en la primera ó segunda visita que hizo a la obra como representante del Sr. Hipolito y él no corrigió los términos de esa representación, que no sabría decir con exactitud que función cumplía, eso lo deberían preguntar al Sr. Abel y al resto del equipo de la empresa. Y a preguntas de la Defensa del Sr. Felipe, reitera que no sabe la función que desempeñaba, que su impresión es que estaba en temas más relacionados con el posterior uso del museo, las salas de exposiciones, los contenidos museísticos de esas salas pero no lo podría afirmar. Que sabe que existe la especialidad de museología ó museografía y una persona con esa especialidad es perfectamente posible participe en la fase de construcción. La Sra. Ana preguntada por la Defensa del Sr. Felipe si conoce las funciones que desarrollaba el Sr. Felipe, declara que exactamente, exactamente no, todo viene porque el Sr. Hipolito no tiene título homologado en España y bueno era siempre ayudas ejecutivas que necesitaba para desarrollar su proyecto , el cometido exacto no sé cuál era, sí que diseñó exposiciones, bueno ahora mismo no sé. Preguntada si le puede sonar museografía, responde sí eso es, el proyecto museográfico. Y a preguntas de SSª sobre las funciones del Sr. Felipe, responde exactamente no sé, tampoco era mi labor saber a qué se dedicaba el Sr. Felipe.

3.- SOBRE EL CONTRATO CURADURÍA DE FECHA 02-11-05.

En el apartado C del Hecho Probado Quinto de la Sentencia apelada se concreta la acción del acusado consistente en que:

'C.- Contrató en fecha 2-11-05 a Hipolito para efectuar trabajos de curador de cara a la futura exposición inaugural del museo a espaldas de la Fundación y ordenó abonarle la cantidad de 15.050€ en fecha 15-5-06, sin que hubiera realizado ningún trabajo al efecto. Dicha cantidad fue abonada por la sociedad Berroeta Aldamar'.

La motivación fáctica de la Sentencia apelada que sirve de fundamento a tal relato fáctico se contiene en el punto 10 del Fundamento de Derecho Tercero:

'10.- Contrato de curaduría de 2-11-05.

De la prueba practicada resulta lo siguiente:

f) De la declaración de Agustina, miembro de la Comisión Ejecutiva hasta aproximadamente el 2003, corroborada por las actas de la Comisión Ejecutiva de 13-2-01, 16-5-01, 24-5-01, 29-4-02 y 17-6-02 (tomo 11), se desprende que, con ocasión de una exposición que, sobre Cristóbal Balenciaga, se pretendía realizar en la sala Kubo del Kursaal de San Sebastián, comenzó a cuestionarse las atribuciones y los honorarios de Hipolito. En concreto, se cuestionaba que Hipolito prestara y cobrara unos servicios laborales como conservador y, al mismo tiempo, pretendiera cobrar unos honorarios por prestar servicios como comisario en la exposición citada. A juicio de la testigo, los honorarios que pretendía Hipolito eran excesivos (pretendía cobrar '11 millones de pesetas' cuando hoy en día se cobra entre 11.000-12.000€) y las funciones que tenía como conservador y las que pretendía como comisario eran prácticamente las mismas.

a) El testigo Sr. Mariano, Alcalde de Getaria y miembro de la Comisión Ejecutiva así como Patrono de la Fundación, afirmó que, en el seno de la Comisión, existía malestar o u descontento por las amplias funciones que tenía Hipolito.

b) Dicha circunstancia también fue puesta de relieve por el testigo Sr. Alfonso, miembro de la Comisión Ejecutiva y Patrono de la Fundación, que afirmó que se rescindió el contrato laboral de Hipolito por la multiplicidad de funciones que tenía Hipolito. El testigo señaló que no tenía una opinión favorable de Hipolito, que llamaba la atención su afán de protagonismo y las funciones que tenía.

c) Igualmente, el Sr. Anton, miembro de la Comisión Ejecutiva y patrono de la Fundación en calidad de representante del Ministerio de Cultura, puso de relieve en el acto del juicio oral que, una de las cosas que recordaba bien, era que, en una de las Comisiones, advirtió la existencia de triples funciones por parte de Hipolito. Así, señaló que Hipolito se encargaba de la remodelación del palacio y, además, se tenía un contrato como conservador.

d) El Sr. Valentín, miembro de la Comisión Ejecutiva, también recordó la existencia de una protesta como consecuencia del precio que ponían a una exposición.

e) Las actas de la Comisión Ejecutiva de 16-5-01 y 24-5-01, 17-6-02, 26-11-02, 11-12-02 (tomo 11) evidencian que la cuestión relativa a la pluralidad de funciones que ejercía Hipolito suscitó un amplio debate y tensión entre sus miembros así como que Edemiro presentara un escrito en defensa de la trayectoria y el trabajo que desempeñaba el Sr. Hipolito (tomo 11, folios 3118 y 3119).

f) Finalmente, en fecha 23-12-02, la Fundación Cristóbal Balenciaga y Hipolito acordaron la rescisión de mutuo acuerdo del contrato laboral del Sr. Hipolito con efectos desde el día 31-12-02.

Sentado lo anterior, de los folios 536 y siguientes (tomo 3) y teniendo en cuenta que el Sr. Hipolito se había trasladado a Miami (Anexo II), resulta que el acusado Edemiro y Hipolito suscribieron un nuevo contrato en fecha 2-11- 05 por el que, se encomendaba al Sr. Hipolito dirigir y coordinar la curaduría de la exposición inaugural, seleccionar los vestidos de los archivos de Balenciaga de París y Getaria, coordinar con los museos americanos, franceses e ingleses la selección de ocho vestidos, la fotos del catálogo y su literatura y asumir la responsabilidad de los envíos de los mismos y todo lo relacionado con las dudas y necesidades de los diferentes museos.

Los honorarios estipulados se determinaron en el importe de 30.000€. Los viajes y dietas serían abonadas aparte, siempre con la autorización expresa del responsable de la Fundación Balenciaga.

De la celebración de dicho contrato, el acusado no dio cuenta a la Fundación ni a la sociedad Berroeta Aldamar. Sobre el contrato de curaduría, el acusado manifestó que Hipolito cayó enfermo y que pidió ayuda a Justa. Igualmente, manifestó que no le pidió ningún certificado de enfermedad y que se procedió a pagarle de forma parcial.

Por otra parte, de la declaración de Inmaculada se desprende que, en mayo de 2006, recibió el contrato de curaduría y al mismo tiempo, la orden por parte de Edemiro de pagar a Hipolito la cantidad de 15.000€, hecho corroborado por el documento que obra al folio 818, tomo 4 (o folio 554, tomo 3) y por el informe sobre situación financiera encargado por Berroeta Aldamar (tomo I, folio 112). En concreto, Hipolito percibió 15.055€ por parte de Berroeta Aldamar (16-5-06), conforme al informe económico elaborado por la Ertzaintza (tomo 3, folio 452) y al informe económico pericial que obra en el tomo 24 (folios 8010 y siguientes).

Por último, la testigo Justa explicó que, cuando realizaba un trabajo de investigación en el museo entre febrero de 2006 y febrero de 2007, Edemiro le pidió ayuda para llevar a cabo la curaduría de la exposición inaugural (prevista para septiembre de 2007) Según la testigo, la explicación para solicitar su ayuda se debió a que Hipolito no estaba bien de salud y a que debía sacarse adelante la exposición prestándole la testigo ayuda de forma puntual. Los correos electrónicos que obran en el tomo 4, folios 972 y siguientes y la declaración emitida por la Sra. Justa el día 11-8-08 ante la Ertzaintza (tomo 6, folios 966 y siguientes) explicando el contenido de dichos correos, confirman que la Sra. Justa realizó tareas relativas a un 'curator' al responder, coordinar o gestionar con la Sra. Santiaga (responsable o enlace del museo Metropolitan de Nueva York) el préstamo de varias prendas para la exposición inaugural.

Pues bien, a la vista de esta prueba expuesta, ha resultado probado: 1º) que el acusado, pese a conocer la desconfianza que generaba la figura del Sr. Hipolito y las razones y motivos por los que se procedió a la resolución de su contrato laboral, procedió a su nueva contratación, en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios, como curador de la futura exposición inaugural del museo; 2º) que, como consecuencia de dicha contratación, se efectuó un pago parcial de 15.055€ a favor de Hipolito en concepto de curaduría; 3º) que el Sr Hipolito no efectuó trabajos ni tareas referentes a la curaduría objeto del contrato. En éste sentido, la versión mantenida por el acusado no se apoya en ningún elemento probatorio: ni consta la enfermedad o el motivo impeditivo del Sr. Hipolito, ni consta prueba documental ni testifical de realización de trabajos como curador. Por el contrario, ha resultado probado que la Sra. Justa procedió a llevar a cabo trabajos o tareas relacionadas con la curaduría del proceso inaugural del museo'.

Y en el Fundamento de Derecho Cuarto relativo a la calificación jurídica, razona sobre la subsunción en el delito de administración desleal como sigue:

'Asimismo, el contrato de curaduría de 2-11-05 constituyó un exceso en sus funciones, pues haciendo caso omiso de las razones y los motivos por los que se rescindió el contrato laboral del Sr. Hipolito, procedió a su nueva contratación y ordenó un pago parcial sin que constara la realización de algún tipo de trabajo o tarea por su parte'.

Este motivo de recurso debe ser estimado. Primeramente señalaremos que no puede apreciarse que la conclusión alcanzada por la Juzgadora en el sentido que el acusado concertó el contrato de curaduría con el Sr. Hipolito con abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, sea ilógica e irracional. Y es que más allá del criterio del acusado sobre que el Sr. Hipolito debía ser quien organizara la exposición inaugural, por considerar que era la persona más adecuada por sus conocimientos sobre Balenciaga y por el éxito de las exposiciones sobre Balenciaga organizadas ó en las que el Sr. Hipolito intervino como colaborador, lo cierto es que ha quedado probado y propiamente no se cuestiona en el recurso que el acusado era consciente y conocedor de las discrepancias existentes sobre la acumulación de funciones por el Sr. Hipolito, bien a título personal bien a través de la sociedad de la que era administrador único, y que ello, a pesar de la posición del acusado, que presentó un escrito en defensa de la trayectoria y el trabajo que desempeñaba el Sr. Hipolito, determinó la recisión en su día del contrato laboral de aquél como conservador. Se alega que el acuerdo de rescisión del contrato deja abierta una futura contratación al Sr Hipolito y que al tiempo de concertar el contrato de curaduría ya prácticamente estaba cumplido el contrato de 8-11-2011, pero no es esta la cuestión (y por ello no realizamos consideración alguna) si no que el acusado decidió la contratación de sus servicios como curador por sí y de espaldas a la Fundación, sin ponerlo en conocimiento de la Comisión Ejecutiva ó de la Junta de Patronato, cuando elementales razones de buena fe y lealtad en el ejercicio de sus funciones, precisamente por la problemática precedente, exigían una actuación de transparencia que no observó. Por lo demás que la Juzgadora haya concluido que no ha quedado acreditado que el acusado haya 'negado' o 'impedido' el derecho de información de manera o forma típicamente relevante a efectos de su integración en el art. 293 CP, una actitud obstativa por parte del acusado para que la Comisión Ejecutiva ó la Junta de Patronato ignoraran o desconocieran la contratación referida, no es incongruente ó incompatible con que haya tenido por probado que efectivamente el acusado omitiera advertidamente la concertación del contrato de curaduría con el Sr. Hipolito. Ahora bien lo que resulta trascendente en este caso es si con tal contratación se causó ó no el elemento típico del perjuicio societario que se describe en el tipo previsto en el art. 295 del Código Penal. Y dicho perjuicio, en los términos en los que dicho elemento es exigido por la jurisprudencia que interpreta este tipo penal, aquí no puede considerarse acreditado. En la tesis sostenida por las acusaciones pública y particular y acogida por la Sentencia de instancia el perjuicio consiste el abono efectuado de 15.055 euros a favor del Sr. Hipolito, siendo este pago una contraprestación injustificada no debida al mismo por no haberse prestado los servicios contratados. Pues bien desde esta perspectiva este Tribunal ha de concluir con la parte recurrente que la Juzgadora incurre en error y contradicción e incongruencia en la valoración de la prueba. En el contrato de curaduría, en su cláusula cuarta, se pacta el abono del 50 % de los honorarios a la firma del contrato, cláusula cuya licitud no ha sido cuestionada por las acusaciones. Por lo que el abono efectuado estaría justificado aunque no se hubiera dado comienzo a la prestación del servicio profesional, ya que se pacta como pago anticipado de los trabajos a realizar, quedando extinguida ó cumplida parcialmente la obligación de pago de los honorarios. Pero es que además, la afirmación de la Juzgadora de que el abono realizado no fue causal a la efectiva prestación de servicios tampoco sería correcta. En este sentido, la Juez 'a quo' al analizar lo actuado sobre la imputación formulada por la acusación relativa a los gastos por viajes con cargo a la Fundación Cristóbal Balenciaga con fines ajenos a la actividad de la misma, con apoyo probatorio en la documental y el testimonio de la Sra. Inmaculada, Sr. Ezequiel, Sra. Ana y Sra. Justa, concluye probado que el viaje realizado por el Sr. Edemiro y el Sr. Hipolito a distintas ciudades de EEUU entre los días 14 a 30 de noviembre de 2005 estuvo relacionado la inauguración del museo, en la versión sostenida por el acusado. Y en coherencia la Sentencia no contabiliza como defraudatorios los gastos correspondientes a dicho viaje. Y anticipamos en este apartado el acogimiento parcial asimismo de la impugnación de la Sentencia apelada en cuanto a la naturaleza del viaje realizado el 8 de febrero de 2006 por el acusado y el Sr. Hipolito a New York, entendiendo no razonable la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia. Por lo que no puede afirmarse la inexistencia de prestación de servicios por parte del Sr. Hipolito para sustentar un pago indebido ó sin causa. Entendemos que existe una acreditación mínima y razonable de la realización de parte de los servicios objeto del contrato de curaduría. Otra cuestión diferente es que el Sr. Hipolito no prestara la integridad de los servicios contratados y que el importe abonado resulte excesivo respecto a los servicios efectivamente prestados, lo que supondrá un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas, pero en todo caso ajeno a la dimensión penal a la que se ha tratado de reconducir el pago efectuado, por cuanto aquél pago como anticipo no se convierte ó torna en perjuicio delictivo, porque con posterioridad no se llevaran a cabo los servicios contratados. También se imputaba al acusado y ha sido objeto de condena en la Sentencia de instancia, como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.2º CP, concluyendo acreditado que la factura nº NUM000 es un documento creado con la finalidad de probar la existencia de la deuda con el Sr. Hipolito y justificar así su pago, cuando la deuda era inexistente al no haberse prestado los servicios de curaduría. En la doctrina jurisprudencial este supuesto del art. 390.1.2º CP efectivamente se reserva (por ejemplo STS 476/2016, de 2 de junio) a 'aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente'. La STS 185/2015, de 25 de marzo, recordando la número 692/2008, de 4 de noviembre, establece la doctrina de que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento consistente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación ex novo de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o una realidad inexistente que se pretende simular, pues, verdaderamente, no existe en modo alguno. Este criterio jurisprudencial parte de un Acuerdo Plenario de 26 de febrero de 1999, según el cual 'un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 '.

Pues bien todo lo referido al análisis de la prueba en lo relativo al contrato de curaduría, impide sostener dicha condena, ya que el desembolso que mediante la citada factura se justifica obedece a una operación real, el negocio jurídico de curaduría, existe el objeto y en la misma se hizo constar un concepto que asimismo respondía a la realidad, el 50 % de los honorarios pactados como anticipo, por lo que la confección de la factura no puede presentarse como una alteración de la realidad urdida por el acusado con la finalidad de probar un débito inexistente y justificar así su pago.

4.- SOBRE EL PROYECTO DE INTERIORISMO.

En los apartados D del Hecho Probado Quinto de la Sentencia apelada se concreta la acción del acusado consistente en que :

'D.- Pagó la cantidad de 129.379,95€ a la empresa Hemen Fashion Art, INC en fecha 8-2-06 en concepto de proyecto de interiorismo, el cual nunca se elaboró ni existió como tal, ni en la 1ª Fase ni en la 2ª Fase de construcción del museo. Dicho importe fue abonado por la mercantil Berroeta Aldamar'.

La motivación fáctica de la Sentencia apelada que sirve de fundamento a tal relato fáctico se contiene en el punto 11 del Fundamento de Derecho Tercero:

11.- Proyecto de interiorismo.

Ya hemos señalado que ha quedado acreditado que, la redacción del proyecto de interiorismo (el proyecto relacionado con los espacios e instalaciones), correspondía a la empresa Hemen Art conforme al contrato suscrito en fecha 8-11-01 (epígrafe 4).

A partir de este elemento y en relación al llamado proyecto de interiorismo, se sostiene por las acusaciones que Edemiro ordenó el pago de diversas cantidades a Hemen Art por dicho concepto sin que mediara elaboración de ningún proyecto, tanto en la fase de rehabilitación como en la de ampliación del museo, por parte de dicha mercantil o de su representante legal Sr. Hipolito.

De la documental obrante en autos consta:

g) Copia de la factura nº NUM003 de fecha 10-10-02 emitida por Hemen Art, S.L.U. por importe de 115.436,67€ y en concepto de 'Proyecto Diseño de Interiorismo: I fase del Museo Cristóbal Balenciaga (Palacio Aldamar') (tomo 11, folio 3348). Dicha copia se adjuntó al informe/dictamen emitido por Basilio que fue, a su vez, presentado en la reunión de la Comisión Ejecutiva de 22-10-03). Dicha cantidad, conforme al informe emitido por el Área de Delitos Económicos emitido por la Ertzaintza (tomo 3, folios 432 y siguientes) que no se ha impugnado, se abonó por la Fundación Cristóbal Balenciaga en tres pagos fraccionados por importe, cada uno de ellos, de: 41.783€, 53.542,96€ (ambas el 30-11-02) y 20.112,64€ (3-12-02).

h) Factura nº NUM001 emitida por Hemen Fashion Art, INC, por importe de 128.983€ en concepto de 'Honorarios del proyecto '(Interiorismo)'. Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga' (tomo 3, folio 556). Dicha factura (sobre la cual se hablará al referirnos al delito de falsedad), conforme al informe emitido por el Área de Delitos Económicos emitido por la Ertzaintza (tomo 3, folios 432 y siguientes) que no se ha impugnado, y por el informe pericial económico que obra en el tomo 24, fue abonada por Berroeta Aldamar, S.A. por importe de 129.379,95€ en fecha 8-2-06.

En relación al proyecto de interiorismo, el acusado Sr. Edemiro manifestó, en el acto del juicio oral, que dicho proyecto lo hizo Hemen Art y que el Sr. Felipe fue contratado para el 'desarrollo' del proyecto. En relación a la 1ª fase, manifestó que los elementos de interiorismo estaban a la vista, que comprobó su realización y que acudía a la obra diariamente y que los temas de interiorismo no se visaban. En relación a la 2ª Fase, señaló que no dio tiempo a someterse a un dictamen del Colegio de Decoradores-Diseñadores de Interior de Gipuzkoa en orden a determinar el alcance de los conceptos que englobaba el interiorismo (anexo II) porque se tuvieron que ir y no hubo tiempo, que el proyecto de interiorismo no se desgaja del proyecto de ejecución, que ejemplo de ello son el Kursaal, Tabakalera, Guggenheim.., que comprobó que los trabajos efectuados se correspondían con el interiorismo, que en octubre de 2006 se reunió con el Sr. Abel y que éste le dijo que faltaban 'los acabados' o 'unas cositas', que Mariano (Alcalde de Getaria) le dijo que no existía un proyecto o una carpeta de interiorismo como tal, que le llamó a Felipe, que se hizo en cuatro días, que el trabajo estaba hecho y que la carpeta le dio forma, que se la entregó a Mariano, que no es cierto que introdujera la carpeta roja de forma subrepticia en el Ayuntamiento con el fin de justificar la existencia de un proyecto de interiorismo y justificar su pago, que no es cierto que Felipe hiciera los documentos contenidos en dicha carpeta, que Felipe los hizo en base al proyecto de interiorismo elaborado por Hemen Art, que la licitación y posterior concurso para la realización del proyecto de interiorismo respondió a la voluntad de cambiar el proyecto de Hipolito, y que no existe una explicación o un técnico que justifique que dicho proyecto estuviera mal.

De las declaraciones testificales resulta:

a) El testigo Sr. Víctor, arquitecto y autor del proyecto base y de ejecución de la 1ª Fase, afirmó que sobre el diseño y las ideas de Hipolito, elaboró dichos documentos y asumió la dirección de la obra de dicha fase. De su testimonio, al igual que la de otros arquitectos que trabajaron con Hipolito, se desprende que trabajar con Hipolito era muy difícil. Por un lado, por su carácter o personalidad. Por otro, porque carecía de conocimientos técnicos sobre obra o construcción y, por último, porque se producía un conflicto cada vez que el arquitecto se veía obligado a cumplir la normativa técnica, urbanística o de seguridad de la obra y Hipolito 'estallaba' cuando ello implicaba tocar 'su' diseño o proyecto. Asimismo, el testigo, al igual que la de otros arquitectos que depusieron en el acto de juicio, señaló que la formación de los arquitectos en España es diferente a la de otros países y que, por ejemplo, en Francia, hay arquitectos que presentan déficits de obra. Por último y respecto al proyecto de interiorismo, a preguntas de la Acusación Particular, señaló que 'no existió'.

b) Por su parte, el Sr. Abel, arquitecto y autor del proyecto de ejecución de la 2ª Fase, manifestó que elaboró dicho proyecto sobre la base del diseño de Hipolito y el proyecto base confeccionado por el arquitecto Basilio. Preguntado sobre el interiorismo y por la cláusula

1.B) del contrato de 8-11-01, el testigo señaló que, a su juicio, dicho contrato trató de darle un 'trato desgajado' o separado al interiorismo y que, por el contrario, aquí un proyecto de ejecución contempla el trabajo interiorista. Sobre la existencia de una 'carpeta roja' conteniendo diversa documentación (planos, dos dosieres bajo el título 'Interiorismo', uno de ellos haciendo referencia a 'Mediciones 2006' y otro a 'Memoria 2006' y un soporte informático en formato CD) que le fue exhibida durante su declaración ante la Ertzaintza de fecha 20-5-08 (tomo 5, folios 1179 y siguientes), el testigo manifestó que, a dicha documentación, le faltaban cosas por completar como documento formal del proyecto y para llevarlo a término, como serían un pliego de condiciones, un presupuesto, un estudios de seguridad y salud, un control de calidad... Por último, el testigo corroboró el informe emitido de fecha 27-6-07 (tomo 5, folios 1187 y siguientes). En dicho informe se puso de manifiesto que, durante su participación en el proyecto y obra de la fase ampliación, no se recibió un proyecto de interiorismo completo, como documento técnico formado por una memoria, planos, presupuesto y pliego de condiciones. Se señalaba en dicho informe que, la documentación facilitada por D. Felipe (planos, croquis, propuestas de acabados, carpinterías, secciones y detalles), no era completa quedando pendientes de desarrollar detalles constructivos, definición de algunos elementos como barandillas o protecciones, despieces, calidades concretas de materiales, etc.

a) La ausencia de un proyecto de interiorismo o la inexistencia de un proyecto de interiorismo completo, definido y listo para poder ser ejecutado en relación a la segunda fase, fue corroborado por los testigos Mario, director de Cultura de la Diputación Foral de Gipuzkoa, y por Estibaliz, directora de Patrimonio Cultural de la Diputación Foral de Gipuzkoa. De la declaración del Sr. Mario se deriva que convocó a Edemiro a una reunión a celebrar el 23-2-07 requiriéndole para que presentara información concreta sobre la construcción del Museo (tomo 5, folio 1344) y que, en dicha reunión, el acusado le presentó su dimisión (tomo 5, folio 1345) y 'diversas carpetas'. Por su parte, la Sra. Estibaliz, ratificando las declaraciones prestadas en sede policial (tomo 5, folios 1132 y siguientes y 1207 y siguientes) y en fase instructora (tomo 23, 7580 y siguientes) vino a manifestar que recopiló diversa información sobre el estado de la Fundación y del museo (desde el Ayuntamiento de Getaria, desde la Fundación, desde la empresa Eptinsa-Cinsa...) y, en base a la documentación recibida, concluyó que la documentación existente carecía de validez para ejecutar el interiorismo, por lo que, resultaba necesario sacarlo a licitación o concurso público. Dicha conclusión se recogió en el informe emitido por la testigo en fecha 21-4-08 (tomo 6, folios 1669 y 1670). La documentación relativa a la convocatoria a concurso para la realización de los trabajos de interiorismo y dirección de obra así como de contratación de la empresa AV62 para llevarla a cabo obran en el tomo 7, folios 2024 y siguientes. El coste de la licitación fue de 12.000€ y el coste de contratación de dicho servicio ascendió al importe de 223.200€.

b) Sobre la carpeta roja, el testigo Mariano, que era Alcalde de Getaria y miembro de la Comisión Ejecutiva de la Fundación, manifestó que el origen de la carpeta se encontraba en una petición suya. Al parecer, la ejecución de un lote o una parte de la obra se hallaba bastante avanzada y para desarrollar la siguiente se habló acerca de la no existencia de un proyecto de interiorismo. Según el testigo, Edemiro le presentó la carpeta roja con el fin de aclarar la realización de un proyecto de interiorismo por parte de Hipolito y justificar así el abono por parte de Berroeta Aldamar de una factura en materia de interiorismo. Según el testigo, dicha carpeta se quedó en la Alcaldía. La testigo Sra. Guillerma, Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Getaria desde 1989 hasta el 2009, corroboró dicha circunstancia al señalar que vio una carpeta roja en el despacho de la Alcaldía entre 'marzo abril de 2007'.

c) Respecto a las declaraciones de los testigos Sr. Roberto, (Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Getaria y Concejal de Urbanismo), Sr. Rogelio (administrativo del Ayuntamiento de Getaria), Sr. Jose Ángel (trabajador del Ayuntamiento de Getaria) y Sr. Pablo Jesús (asesor municipal y arquitecto del Ayuntamiento de Getaria) en torno a la aparición sorpresiva de la carpeta roja conteniendo diversa documentación sobre interiorismo, señalar que no aportaron gran cosa a los hechos objeto de enjuiciamiento sino para indicar que nadie había reparado o visto la citada carpeta en los archivos municipales.

d) En cuanto a los trabajos de interiorismo objeto de la factura nº NUM003 de 10-10-02 debe traerse a colación nuevamente la declaración emitida por el arquitecto Sr. Basilio en torno al informe emitido sobre la factura nº NUM003. Como ya se ha señalado, el testigo en el acto de juicio se remitió a lo declarado en la Ertzaintza en fecha 5-6-08 (tomo 5, folios 1354 y siguientes). Por lo que aquí respecta, interesa destacar de dicho informe/dictamen, el cual figura unido como anexo I al acta de 22-10-03 de la Comisión Ejecutiva de la Fundación (tomo 11, folios 3315 y siguientes) lo siguiente: 1º) que se ratificó en lo expuesto en su informe manifestando que, para su confección, se fundamentó en los documentos que se describen en el mismo y que le fueron facilitados en su mayoría por Edemiro y algunos por el Sr. Hipolito (documentos de los epígrafes 5 y 6 y CD-Rom); 2º) que no recordaba la existencia de un proyecto de interiorismo relacionado con la 1ª Fase como 'documento separado del proyecto de Ejecución' y que creía recordar que en todo caso no se incluía entre la documentación de la fase I que se le hizo llegar al equipo del declarante; 3º) que efectuó una serie de recomendaciones, dirigidas a la Propiedad, en torno a lo que debía de ser o contener el proyecto de interiorismo. Así, puso de relieve, en sus conclusiones, la necesidad u oportunidad de'elaborar una relación de contenido documental y sus correspondientes partidas de obra medidas y valoradas, correspondientes al denominado 'proyecto relacionado con los espacios e instalaciones..., referido en la cláusula PRIMERA, epígrafe B) del Contrato, para cumplimentar, en lo referente a este documento el contenido de la misma cláusula, párrafo tras el epígrafe B), que dice: ...'el diseño a proyectar por HEMEN ART, S.L.U. deberá contener, además de las condiciones técnicas aquí mencionadas, los presupuestos técnicos precisos'.Y continuaba señalando: 'Es una opción posible, y recomendable a juicio del técnico que suscribe, por parte de la Propiedad proponer y pactar de manera precisa y para las sucesivas elaboraciones de documentación técnica necesaria y prevista, tanto a nivel de Proyecto Básico, de proyecto de Ejecución y de Dirección, Liquidación y recepción de Obra, una sistematización clasificatoria completa de la documentación que deba integrar los documentos a generar en desarrollo del contenido respectivo de los epígrafes A) yB) de la cláusula PRIMERA del contrato...','Parece oportuno considerar la aplicación de mecanismos necesarios capaces de armonizar eficazmente el contenido de los documentos que genere la actividad contemplada en los epígrafes A) y B) y los documentos generados por la actividad de los técnicos contratados por Hemen Art S.L.U. o la Fundación Cristóbal Balenciaga.... Estos mecanismos deben establecer los criterios precisos para evitar posibles duplicidades y contradicciones que dificulten la eficacia del proceso de los trabajos proyectuales y de Dirección de Obra'. En relación a la factura NUM003 decía: '...parece demostrado, a la vista de la documentación analizada y de las entrevistas mantenidas, que efectivamente responde a tareas desarrolladas realmente por la empresa HEMEN ART, S.L.U. y, a la vista de las consideraciones contenidas en el epígrafe 3 de este documento, que su importe supone unadelanto a cuenta en el desarrollo de los pagos pactados en el Contrato'.Finalmente señalaba: 'Parece deseable la previsión por parte de HEMEN ART S.L.U. de los mecanismos necesarios para garantizar una producción de un respaldo documental continuado, que incluya una sistematización de contenidos, fechas, entregas, autores y personas intervinientes y responsables de las diferentes fases del trabajo de prescriptor inicial, interlocutor cualificado en representación del Promotor, actividad proyectual y de Coordinación y Dirección de trabajos diversos en gabinete y control de la Dirección de Obra que permita una comprensión cronológicamente más clara.

e) En el certificado emitido por el Sr. Luis Miguel (fallecido) que obra al folio 1559, tomo 6, señalaba que los conceptos que figuraban en la factura nº NUM003 de 10-10-02 no tenían reflejo documental en ninguno de los proyectos presentados en la rehabilitación del palacio Aldamar para el museo Cristóbal Balenciaga.

f) Por último, el Sr. Abel se ratificó en el informe que obra en los folios 1661 y siguientes (tomo 6), elaborado a instancia de la Ertzaintza. Dicho informe, que tuvo por objeto comparar la documentación contenida en la llamada 'carpeta roja' con una documentación que obraba en la Diputación Foral de Gipuzkoa (unas carpetas negras 'tituladas Planos Felipe'), concluyó que 'las mediciones y planos recogidos en la carpeta denominada 'Interiorismo' de fecha de noviembre de 2006, en su casi totalidad, son iguales a los presentados por Felipe, sellados en fecha 26 de noviembre de 2007 en la Fundación Balenciaga (varía la escala de impresión y algún matiz de leyenda). En el acto de juicio, el Sr. Abel manifestó que eran el mismo documento pero atribuidos a diferentes personas. En éste sentido, hay que recordar que el Sr. Felipe, en la declaración prestada en dependencias de la Ertzaintza de 22-5-08, al serle exhibida la carpeta de color rojo, manifestó ser el autor de la documentación que había salvo el CD que fue efectuado por Hipolito.

Pues bien, a la vista de esta prueba, ha quedado acreditado que, pese a las recomendaciones efectuadas por el arquitecto Basilio sobre la necesidad y oportunidad de exigir la existencia de un proyecto relacionado con el interiorismo debidamente sistematizado, clasificado o documentado, no existió un proyecto de interiorismo separado o independiente de los proyectos base y de ejecución en la 1ª Fase ni en la 2ª Fase.

A dicha conclusión, respecto a la 1ª Fase, se llega tanto por la declaración testifical del Sr. Víctor como la del Sr. Basilio así como por la ausencia de un soporte documental que avale dicho proyecto.

Ahora bien, conforme al informe emitido por el Sr. Basilio, sí se constata la existencia de trabajos relacionados con el interiorismo, que fueron desarrollados por la empresa Hemen Art y que se describen en la factura nº NUM003 (estudio conceptual de la fachada original, estudio color, diseño esquema de iluminación, controles de temperatura, confort ergonómico relacionado con diversas zonas, diseño interior caja de ascensores, selección de materiales de recubrimiento exterior e interior, diseño de escalera lateral...). Dicho informe se fundamenta 'en la documentación analizada y de las entrevistas mantenidas'.

Así, respecto al primer concepto se señala que 'Se ha consultado documentación diversa elaborada progresivamente en Anteproyecto, aproximaciones al Proyecto Básico en representación de la voluntad del Promotor', '...Ha incluido documentación y demandas incorporadas a diversas versiones del Anteproyecto, proyecto Básico y al Proyecto de Ejecución ejecutada', y se constata: 'Se pueden destacar trabajos de restitución realizados a partir de fotografías...'.

Respecto al segundo concepto incluido en la factura se dice: 'Formulación inicial y proceso de concreción del programa y requisitos técnicos de espacios e instalaciones llevados a Proyecto Básico, a Proyecto de Ejecución y a Obra' y se acredita la existencia de trabajos por parte de la empresa ThyssenKrupp.

En cuanto al tercer concepto de la factura, se dice que se adjunta un escrito de la empresa Cenia, S.A., constructora e instaladora de las escaleras mecánicas y ascensores del Palacio Aldamar rehabilitado.

En cuanto al cuarto concepto, se manifiesta que la selección de materiales de recubrimiento exterior e interior responde al desarrollo de las previsiones contenidas en el epígrafe A) de la cláusula primera del contrato.

Por último y respecto al quinto concepto, se dice que la expresión del diseño de la escalera lateral está contenida en los planos mencionados en el registro 12 del epígrafe 1 del informe, entregados en soportes informáticos y en órdenes desarrolladas en el proyecto de ejecución referido en el registro 11 del epígrafe del informe.

De lo expuesto en dicho informe, el cual no ha sido desvirtuado por ningún elemento de prueba y al que nos hemos referido anteriormente al hablar sobre los contratos de Basilio, se concluye que existieron unos trabajos relacionados con el interiorismo, los cuáles se apoyaban en documentación elaborada o formulada por Hemen Art; que dicha documentación se llevó o se incorporó al proyecto básico y al de ejecución en la rehabilitación del Palacio Aldamar y que dichos trabajos se llevaron a cabo. Por tanto, si bien no existió un proyecto de interiorismo definido e independiente, sí ha quedado acreditada la existencia de unos trabajos relacionados con el interiorismo en esta 1ª Fase que justifican el pago de la factura nº NUM003.

En cuanto a la 2ª Fase, la prueba testifical y documental es contundente: ni existió un proyecto de interiorismo susceptible de ser ejecutado o desarrollado como tal ni ha quedado acreditado que, la documentación contenida en la llamada 'carpeta roja' relacionada con el interiorismo, fuera realizada por Hemen Art o por Hipolito. El testigo Sr. Abel, sobre el que no existió duda sobre su credibilidad o verosimilitud, fue claro y transparente sobre la inexistencia de un proyecto de interiorismo como tal para la segunda fase. La declaración testifical del Sr. Mariano explica el motivo por el que, dicho testigo, requiriera al acusado por la existencia de una documentación o un proyecto sobre el interiorismo. La licitación y adjudicación posterior por parte de la Diputación Foral ratifica la inexistencia o la falta de consistencia de un proyecto de interiorismo. Si a ello añadimos que no se ha probado que los documentos contenidos en la carpeta roja fueran obra de Hemen Art o de Hipolito, se puede deducir que el acusado, pese a conocer las obligaciones que incumbían a Hemen Art en materia de interiorismo, autorizó el pago de la cantidad de 129.379,95€ en fecha 8-2-06 (informe económico elaborado por la Ertzaintza e informe pericial económico obrante en el tomo 24) por una prestación que no existió o no se hizo'.

Lo que plantea la recurrente sintéticamente es una valoración parcial de la prueba practicada de modo que la Juzgadora ha asumido el resultado de aquellas perjudiciales al acusado eludiendo contemplar los efectos de aquellas otras que le son plenamente favorables y que avalarían su versión, en concreto la testifical-pericial del Sr. Abel y testifical del Sr. Mariano que se alega han sido valoradas únicamente como prueba de cargo, y de los que resulta, particularmente, del primero la existencia del interiorismo de la Fase II en los mismos términos que concluye la Juez 'a quo' los hubo en la Fase I no obstante la inexistencia de un proyecto como tal documento y que por ende queda justificado el abono de la factura NUM001.

Pues bien, de la lectura de los razonamientos de la Juzgadora resulta meridianamente claro que en la ponderación de la calidad informativa de las pruebas, y, consecuentemente, de su relevancia desde el punto de vista de la formación de su convicción en este punto particular, ha otorgado preponderancia al testimonio del Sr. Abel. Sin embargo como aduce la parte apelante efectivamente ha de concluirse ha realizado una valoración parcial y sesgada del resultado de la información que aporta, atendiendo mayormente al contenido de los informes realizados por el mismo que obran documentados en autos pero sin la necesaria confrontación de los mismos con su testimonio en el plenario. Igual ocurre con el testimonio del Sr. Mariano sobre el origen de la denominada carpeta roja. Así el Sr. Abel preguntado sobre el contenido de la carpeta roja y negra, manifiesta que contenía unos planos, unas mediciones, una definición grafica de lo que sería el interiorismo y a la que como documento proyecto le faltan los documentos más técnicos como el pliego de condiciones , estudio de seguridad y salud, plan de control de calidad y no sé si gestión de residuos o no. Que la carpeta roja y negra son el mismo documento, que igual inicialmente no es un plano, toda la planta, no es un plano de Hemen Art pero que se actualiza y lo actualiza Felipe y el que figura en esa carpeta como plano actualizado ha sido actualizado por Felipe , pero Felipe no es el dueño ó técnico conceptual pero sí modifica en plantas de acuerdo a variaciones de la estructura e instalaciones . Añade que la precitada carpeta roja la ha visto cuando se la enseña la Ertzaina como documento cerrado, pero que conoce el contenido, el 90 % de los planos los había visto antes, que los venían en las reuniones de trabajo, que no han aparecido de la noche a la mañana. Que el trabajo estaba ahí y que de hecho a finales 2006 y a primeros 2007 había una pequeña disputa en el interiorismo entre Cabeza de Lobo y lo que dibujaba Felipe que era el delegado desde el principio de Hipolito y que él le envía correos a Hipolito en la que le envía esa documentación y le dice que se la apruebe, que diga que es suya, que está de acuerdo y que va a sacar ese concurso si se la aprueba, que en esas fechas acababan de contratar el muro cortina y no estaban muy apremiados para contratar los acabados de interiores. Explica también que durante la obra no tuvieron problemas porque el Sr. Hipolito no les diera ó hubiera aportado suficiente información sobre el proyecto de interiorismo ,reiterando que es a finales 2006 cuando aparece Cabeza de Lobo que parece que también le encargan un diseño del interior de las salas de exposición y que es un diseño que choca con el de Hipolito, con lo definido hasta entonces, y hay que aclarar cuál ha de hacerse pero que cree que nunca se llegó a aclarar porque cree que los dos

salen del proyecto, que a finales de 2006 hay una doble definición de las salas de exposición, alguien tiene que aclarar que es lo que se tiene que hacer . Preguntado si por su inconcreción no servía como proyecto de interiorismo y hubo de sacarse a concurso, manifiesta que no cree el concurso que sacó Diputación y que ganó la empresa V62 fuera consecuencia de que no estuviera definido el anterior , porque de hecho sacó un concurso de ideas, no sacó un concurso técnico para completar el trabajo no hecho, sino borre la idea de Hipolito y haga uno nuevo, el trabajo nuevo y anteriormente hubo lo mismo con los alemanes. Que en su opinión existía una definición del interiorismo que está en esas carpetas, reiterando que envió correos a Hipolito diciéndole que le apruebe todo ese trabajo para sacarlo a concurso. El Sr. Mariano explica que en la reunión de Berroeta Aldamar en la que se adjudicó el muro de cortina, el Sr. Abel al final de la reunión explicando la obra dijo que la obra civil ya estaba y que hacía falta vestir un poco el edificio y que estaba bastante avanzado el siguiente lote para adjudicar y que luego se les dijo que se había girado y pagado una factura de interiorismo y que el proyecto de interiorismo no existía y eso le llamó la atención porque el Sr. Abel dijo que el lote estaba avanzado para su adjudicación y entonces se puso en contacto con el Sr. Edemiro quien le dijo que no hay un proyecto de interiorismo como tal pero se han ido entregando planos, que había habido una relación entre el Sr. Hipolito y Eptisa Cinsa, y para intentar aclarar todo esto, si el proyecto de interiorismo o los trabajos se habían hecho o no, y esa carpeta se quedó en la mesa de su despacho de la Alcaldía a disposición del Alcalde que le sucedió.

Atendiendo a las precitadas declaraciones es claro ofrecen elementos compatibles con la declaración del acusado, particularmente el Sr. Abel ofrece elementos sin duda relevantes y que la Juzgadora ha omitido, porque señala que el interiorismo de la Fase II estaba prácticamente definido, a salvo documentos técnicos y detalles constructivos (en la Sentencia de instancia se declara probado que se realizó el interiorismo de la Fase I), atribuye la autoría de la documentación de la carpeta roja que refleja ó proyecta el interiorismo al Sr. Hipolito, y al Sr. Felipe su actualización, y que era útil, realizable o ejecutable materialmente porque lo iba a sacar a concurso. En este último sentido también la declaración testifical del Sr. Mariano y la contrariedad con el hecho de que se hubiera abonado una factura sin que tuviera contraprestación, encontrando aquí el origen de la carpeta roja. Frente a lo anterior se cuenta con el parecer u opinión de la testigo Sra. Estibaliz, quien fuera Directora General de Patrimonio Cultural de la Diputación desde septiembre de 2007 y arquitecta de profesión, quien declara que el nivel de definición de la documentación relativa al interiorismo lo era el propio de un anteproyecto y que con ese contenido no se podía sacar a la licitación, que faltaban acabados, detalles constructivos, planos de instalaciones, pilares, que faltaban muchas cosas.

Añadir, dada la mención que la Juzgadora hace de la declaración prestada en dependencias policiales el 22-5-2018 por el Sr. Felipe, aunque no queda muy claro si lo tiene en cuenta con rédito incriminatorio, ha de tenerse en cuenta al respecto lo indicado por el Tribunal Constitucional, en cuanto a que la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Así, a título meramente ejemplificativo en sntencia STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 4 , según la cual ' dicha declaración , al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ', por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010, FJ 5b , ' el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios '. Por lo que, a la declaración policial del Sr. Felipe no ratificada en el plenario no puede otorgársele valor probatorio de cargo. Y en el mismo sentido su declaración como investigado, de haber contenido rédito incriminatorio, no podría considerarse como elemento probatorio de tal naturaleza, al no haberse procedido a su introducción en el plenario en los términos que previene el art. 714 LECrim. Hemos constatado que en el curso del interrogatorio del Ministerio Fiscal le pregunta si ratifica su declaración en sede de instrucción, a lo que el acusado señala no recordar el contenido de tal declaración, el Ministerio Fiscal le pone de manifiesto como contenido de su declaración algo que el acusado pone en cuestión, indicando que duda mucho haber dicho, y sin embargo no se efectuó lectura de tal declaración ni, por ende, se le otorgó la posibilidad de que explicara la diferencia ó contradicción, de haberla. Citaremos, entre otras muchas, el ATS 06-09-2018, nº 1202/2018, rec. 944/2018: 'de acuerdo con el contenido del art 714 LECrim. , en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Es este interrogatorio subsiguiente a la lectura de las anteriores declaraciones , realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad ( SSTC 82/1988, de 28 de abril ; 5 1/1990, de 26 de marzo; 161/1990, de 19 de octubre; 51/1995, de 23 de febrero; 182/1995, de 11 de diciembre; 153/1997, de 29 de septiembre; y 49/1998, de 2 de marzo). Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre, FJ 2, 137/1988, de 7 de julio, FJ 3 ; 93/1994, de 21de marzo, FJ 4 ; y 14/2001, de 29 de enero, FJ 7 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 7 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 , y 57/2002, de 11 de marzo, FJ 3 ). ( STS 347/2014, de 28 de abril )'. Con arreglo a lo expuesto, se considera que la prueba practicada, tanto la de carácter personal como la documental, resulta insuficiente para considerar acreditado, de forma inequívoca, que el interiorismo de la Fase II no existió ó fuera inútil para poder ejecutarlo y además siembra suficientes dudas sobre su autoría. Tanto del testimonio del Sr. Abel como de la Sra. Estibaliz queda probado que trabajos de interiorismo existen, siendo sus opiniones técnicas dispares en cuanto a su grado de concreción ó definición y su utilidad ó viabilidad para sacar dicha parte ó lote a concurso. La Juzgadora de instancia, en cuanto omite una valoración íntegra del testimonio del Sr. Abel, no ofrece razones mínimas para otorgar preponderancia a una u otra opinión técnica. La Juzgadora valora como elemento que coadyuvaría a la inexistencia de un proyecto de interiorismo susceptible de ser ejecutado o desarrollado, el hecho de que la Diputación Foral sacara a concurso el interiorismo del museo. Sin embargo no puede otorgársele un carácter dirimente para asumir una opinión técnica sobre otra, porque una tal decisión tiene como premisa ó basamento precisamente la opinión técnica de que la documentación relativa al interiorismo no superaba el nivel de anteproyecto, y el Sr. Abel por el contrario sostiene que el interiorismo estaba definido y lo iba a sacar a concurso, y añade que el concurso la Diputación Foral no fue un concurso técnico para completar el trabajo ya realizado sino un concurso de ideas.

Y en cuanto a la autoría de los trabajos de interiorismo la única prueba solvente viene constituída por el testimonio del Sr. Abel, no se olvide redactor del proyecto de ejecución de la Fase II y director superior de la obra y gestor de la construcción, y como se ha dicho, atribuye la definición del interiorismo proyectada en los planos al Sr. Hipolito y al Sr. Felipe su actualización, lo que guarda coherencia con el objeto del contrato concertado con éste último. Llegados a este punto diremos que efectivamente como razona la Juzgadora no existe un proyecto de interiorismo debidamente sistematizado, clasificado o documentado, en los términos que recomendara el arquitecto Basilio en el informe que redactara con ocasión de la adecuación ó ajuste de la factura nº NUM003 de 10-10-02 a los trabajos de interiorismo materializados en obra en la Fase I , y podría plantearse en otros ámbitos jurisdiccionales si el soporte documental contenido en la denominada carpeta roja se ajusta en su integridad a la prestación del objeto contractual conforme a las condiciones pactadas, pero aquí se está pidiendo un pronunciamiento condenatorio, en vía penal, por un acto de administración desleal, sin contar con una prueba que, de manera inequívoca, permita considerar acreditados los hechos descritos en la conclusión primera, apartado 1-G) del escrito de calificación provisional de la acusación pública y, por adhesión, de la acusación particular, elevado a definitivo, o, más concretamente acotado en esta alzada, del subapartado b). Consecuencia de lo anterior, tampoco cabe apreciar la conducta falsaria instrumental en relación a la factura NUM000 que también ha sido objeto de condena 'ex art. 3901.2º CP'.

Un último apunte, como viene a alegarse por la parte recurrente el razonamiento de la Sentencia de instancia incurriría en contradicción ó falta de coherencia en su argumentación valorativa, pues, mientras, de un lado, en cuanto al interiorismo de la Fase I de Rehabilitación del Palacio Aldamar rechaza la tesis acusatoria del pago indebido de la factura nº NUM003 de 10-10-02, que debe recordarse se fundamentaba en la no realización de proyecto de interiorismo como documento que cumpliera los términos del contrato de 8-11-2001 y que justificara el abono de dicha factura, concluyendo la Juez 'a quo' que a pesar de la no elaboración por Hemen Art de un proyecto de interiorismo definido e independiente, sí ha quedado acreditado se realizaron los trabajos de interiorismo facturados y, por ende, la procedencia de su pago, por el contrario en cuanto al interiorismo de la Fase II de Ampliación del Museo sobre la misma base de la inexistencia de un proyecto de interiorismo como tal documento técnico concluye injustificado ó indebido el abono de la factura NUM001, cuando se reitera el Sr. Abel mantiene que el interiorismo estaba definido a salvo detalles y estaba pendiente de ejecutar porque todavía no se adjudicado el lote y no se había dado comienzo a los trabajos.

5.- SOBRE LA CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA CABEZA DE LOBO.

En el apartado E del Hecho Probado Quinto de la Sentencia apelada se concreta la acción del acusado consistente en que :

'Hacia septiembre-octubre de 2006, contrató verbalmente los servicios de la empresa Cabeza de Lobo, S.L. para efectuar trabajos de museografía y de interiorismo, conocedor de que el proyecto de interiorismo debía ser elaborado por la empresa Hemen Art, S.L.U. y de que se estaba abonando mensualmente una cantidad de dinero al Sr. Felipe por la realización de trabajos de museografía o museología. Por la contratación a la empresa Cabeza de Lobo, S.L. se abonó la cantidad total de 60.000€ que fueron abonados por la sociedad Berroeta Aldamar'.

La motivación fáctica de la Sentencia apelada que sirve de fundamento a tal relato fáctico se contiene en el punto 12 del Fundamento de Derecho Tercero:

'Respecto a la contratación de esta empresa, la testigo Sra. Ariadna, directora o gerente de la empresa Cabeza de Lobo, S.L., que ratificó las declaraciones prestadas ante la Ertzaintza en fechas 14-5-08 (tomo 5, folios 1255 y siguientes) y 15-5-08 (tomo 5, folios 1327 y siguientes) así como la prestada en fase instructora (tomo 24, folios 7846 y siguientes) manifestó que, previo contacto con Socorro, se reunió en agosto de 2006 con Edemiro, Socorro, Ezequiel, Justa... en el palacio Aldamar presentando una propuesta museográfica. La testigo señaló que, en septiembre del mismo año, se volvió a celebrar una reunión. Según la misma, la propuesta tuvo acogida favorable excepto en la persona del Sr. Felipe, que no tenía interés y sobre el cual, nadie le dijo que el trabajo de museografía se estaba llevando a cabo por él.

Igualmente, la Sra. Ariadna manifestó que Edemiro le dio el visto bueno, por lo que, comenzó a desarrollar o trabajar sobre su propuesta. Preguntada sobre la inexistencia de un contrato por escrito, manifestó que nunca desconfió por el mero hecho de no firmar un contrato y que ella siguió trabajando.

En relación a la Memoria presentada por la empresa y a los trabajos que debía realizar, la testigo se remitió a lo declarado en fecha 14-5-08 ante la Ertzaintza.

En dicha declaración y en relación a los documentos presentados por Cabeza de Lobo relativos al Presupuesto y a la Memoria descriptiva: Museografía y Expografía (pregunta nº 12), manifestó que los conceptos como 'Iluminación (abarcando ésta la iluminación de Interiores (cofres expositivos), vitrinas (elección de éstas, distribución) y elección de maniquí, para exponer los fondos de la colección y organización y/o acondicionamiento del espacio interior', eran trabajos de interiorismo excepto lo de los maniquíes, si bien estimó que había cuestiones concretas que correspondían a los museógrafos que deberían ponerse en común, coordinarse con los interioristas, por tratarse de un museo. Asimismo, declaró que debería haber existido un proyecto inicial de interiorismo a partir del cual, su empresa debería de haber desarrollado su trabajo, es más, antes que todo eso, afirmó que debería haber existido un plan museológico, todo lo cual no existía. Por ello, su empresa con el objeto de llevar a cabo su trabajo tuvo que desarrollar una serie de conceptos que no estaban establecidos inicialmente pues, de lo contrario el proyecto se paralizaba por falta de proyecto de interiorismo. Por último, señaló que fue en el curso del trabajo y de las conversaciones que mantenían, cuando Socorro le dijo que no existía un proyecto de interiorismo por lo que, realizó una propuesta de 'diseño e iluminación del jardín interior, diseño de la tienda, diseño del hall y sala de conferencias'.

Por otra parte, preguntada por lo que respondió cuando se le exhibió el contrato de 8-11-01 y se le preguntó si los conceptos recogidos en la cláusula 1.B) eran los mismos que los conceptos por los que se contrató a Cabeza de Lobo, la testigo se remitió a lo manifestado en su declaración de 15-5-08. En dicha declaración afirmó que sería coincidente en cuanto a los conceptos contratados por la declarante el referente a 'El carácter escenográfico de los espacios destinados a las salas de exposiciones y su especificación dentro del concepto del espacio. Que la declarante en su condición de Licenciada en Bellas Artes y Museógrafa, manifiesta que lo recogido en este apartado B), si bien recoge conceptos relacionados con el interiorismo, estos son muy vagos y escasos, no expresando de manera concreta lo que debiera ser un proyecto de interiorismo en un Museo'. En definitiva y conforme a lo declarado en el acto de juicio, la testigo afirmó que el objeto de su trabajo fue la museografía y el interiorismo.

Preguntada por las cantidades que percibió por su trabajo, la Sr. Ariadna manifestó que, en un principio, emitió dos facturas por importe total de ochenta y pico mil euros (tomo 5, folios 1268 y 1269) pero que, posteriormente, le mandaron corregir las mismas percibiendo efectivamente 60.000€. Para ello, emitió dos facturas por importe, cada una de ellas, de 30.000€ (tomo 5, folios 1270 y 1271) estando, según la Sra. Ariadna, pendiente de abonar 25.608€ cuyo pago no fue aceptado por la sociedad Berroeta Aldamar (tomo 5, folio 1272).

Pues bien, de la prueba testifical de la Sra. Ariadna, persistente a lo largo de todo el proceso y corroborada por la documental referenciada, ha quedado acreditado que la empresa Cabeza de Lobo fue contratada verbalmente por el acusado para realizar trabajos de museología y de interiorismo y, asimismo, que dicha empresa recibió 60.000€ por el trabajo efectuado.

Frente a ello, el acusado Sr. Edemiro no ofreció una explicación sobre el motivo o la causa que diera sentido a la contratación de dicho servicio pues, por un lado, el acusado sostuvo que se había contratado al Sr. Felipe para llevar a cabo el trabajo de museología y, por otro, que conocía la obligación por parte de Hemen Art para llevar a cabo el trabajo de interiorismo.

En conclusión, la prueba practicada permite inferir que se procedió a una doble contratación, ya que el acusado autorizó la contratación de la empresa Cabeza Lobo para llevar a cabo la museología y el interiorismo del museo sabiendo, por un lado, que se estaba pagando al Sr. Felipe para llevar a cabo un trabajo de museología y, por otro, que el servicio o trabajo por interiorismo se había encargado a Hemen Art'.

Como resulta de la mera lectura de dichos razonamientos, la conclusión que alcanza la Juzgadora se asienta en el resultado de la prueba testifical de la Sra. Ariadna, legal representante de Cabeza de Lobo S.L., y documental que fuera presentada por la misma y que obra unida a autos.

La parte recurrente viene a cuestionar la racionalidad de la valoración probatoria que lleva a la Juzgadora para concluir probado la contratación de Cabeza de Loco por el acusado por las razones que han quedado expuestas más arriba y que en aras a la brevedad ahora damos por reproducidas.

Pues bien, previamente a abordar el análisis de lo actuado en relación a las alegaciones del recurso y motivación fáctica de la Sentencia apelada, procede plasmar las siguientes consideraciones jurídicas. En la vida del contrato existen tres fases diferenciadas o momentos principales como son la generación ó preparación, la perfección y la consumación. En la fase de preparación del contrato se comprenden los tratos preliminares y el precontrato. Los tratos preliminares se pueden definir como el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes y ad lateres realizan con el fin de discutir y preparar un contrato ( STS, Sala 2ª, de 16 de diciembre de 1.999). Y la característica esencial de los mismos será que no se derivan de los mismos 'ab initio' efectos jurídicos, si bien pudieran tener eficacia cuando se integren en el llamado precontrato, contrato preliminar o ' pactum in contrahendo' que constituye un contrato en virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (contrato definitivo) que por el momento no quieren o no pueden celebrar. La perfección del contrato se produce cuando la voluntad del oferente consciente y libremente emitida es aceptada por la persona a quien se dirige dicha declaración. La concurrencia de oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que ha constituir el contrato conforme sanciona el art.1.262 del C.Civil , configura el consentimiento según ha recogido de manera constante la Jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencias entre otras, de 2 de febrero de 1.990, 26 de marzo de 1.993 y 30 de mayo de 1.996. En relación con la perfección de los contratos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2009 (Sala 2ª), declara: 'La perfección de los contratos consensuales, a diferencia de los 'reales' que requieren entrega de la cosa, o de los 'formales' cuando están sometidos al cumplimiento de formalidades esenciales, se produce por la simple coincidencia de voluntades - concurso de la oferta y la aceptación- sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Es cierto que la oferta ha de reunir determinados requisitos y, para poder ser considerada como tal, requiere la intención de quedar vinculado quien la formula por la posible contestación del destinatario siempre que la misma se produzca en el plazo fijado o, a falta de fijación, dentro de plazo que pueda ser considerado como razonable en atención a las circunstancias del caso, la buena fe o los usos ( artículo 1258 Código Civil ) (...) La sentencia de esta Sala de 30 mayo 1996, en doctrina reiterada por la de 24 julio 2006, ha declarado que 'la doctrina científica y la jurisprudencia vienen exigiendo sin fisuras, que el concurso de la oferta y la aceptación, como requisitos indispensables para la perfección del contrato, han de contener todos los elementos necesarios para la existencia del mismo, y coincidir exactamente en sus términos, debiendo constar la voluntad de quedar obligados los contratantes, tanto por la oferta propuesta, como por la aceptación correlativa a la misma; no pudiendo entenderse esta perfecta concordancia cuando tanto una como otra se hacen de un modo impreciso, reservado, condicionado e incompleto, o cuando lo que se formula es una contra-oferta'. En definitiva, para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993). También señalaremos que en nuestro derecho contractual rige el sistema de libertad de forma ( arts. 1.278 a 1.280 CC), salvo precepto específico que la exija, de tal manera que el contrato concertado verbalmente es plenamente eficaz, aunque es innegable que la falta de constancia escrita puede dificultar la prueba tanto de su existencia como de su contenido. Y que el consentimiento puede expresarse de manera expresa ó tácita. La concurrencia del consentimiento tácito supone ó requiere conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hechos inequívocos ó 'facta concludentia', es decir, que con toda evidencia los signifiquen ( SSTS 11 de noviembre de 1958, 3 de enero de 1964 y 7 junio 1986), sin posibilidad de dudosas interpretaciones ( SSTS 5 julio 1960, 14 junio 1963, 10 de junio de 1966, 13 febrero 1978). El mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia (pese a la máxima 'tacite consensu convenire intelligitur', Paulo, Libro II, Tit. XIV, 2 Digesto; S. 13 febrero 1978), sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir que no se esté imposibilitado para contradecir la propuesta del oferente, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo ( SS. 4 marzo 1972, 13 febrero 1978), y se deba hablar (conforme al principio general del Derecho 'tacens consentit, si contradicendo impedire poterat': S. 13 febrero 1978; 'qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur': SS. 24 noviembre 1943, 24 enero 1957, 14 junio 1963), existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan ( SS. 14 junio 1963, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 17 noviembre 1995), o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuesta de la contraparte ( SS. 23 noviembre 1943, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 18 marzo y 22 noviembre 1994, 30 junio y 17 noviembre 1995, 29 febrero 2000, 9 junio 2004).

Al respecto del consentimiento tácito la jurisprudencia ha puesto de relieve que ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( STS de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo, de una voluntad determinada en tal sentido ( STS de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( STS de 10 de junio de 1966), pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se una a hechos positivos precedentes, o consiguientes a una actividad de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( STS de 24 de enero de 1957). Establecidas dichas consideraciones, a la vista de las alegaciones realizadas por la parte recurrente y la motivación fáctica de la Sentencia apelada, recordaremos que la mayor o menor aptitud del testimonio de una persona para reconstruir el hecho histórico no se puede medir, en exclusiva, por la mayor o menor credibilidad en sí misma del relato del sujeto, sino siempre en atención a otros datos que componen la imagen probatoria. No basta que se afirme que un testigo es objetiva y subjetivamente creíble porque su manifestación es persistente, o porque no se identifiquen elementos espurios en su relato, si, al tiempo, no se da cuenta de las razones cognitivas que permiten atribuirle el grado de verosimilitud necesario para reconstruir el hecho histórico. E igualmente consignamos que la credibilidad, como parámetro para otorgar valor reconstructivo a lo dicho por un testigo, va de la mano de la verosimilitud, entendida ésta como grado de compatibilidad de lo declarado con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas, como condición sine qua non para poder llevar a cabo un control de la racionalidad del desenlace valorativo. Así se indica en las SSTS nº 1016/2011, 30/9/2012, entre otras. Señalado todo lo anterior, que constituye la base desde la que debe analizarse la valoración probatoria llevada a cabo en la Sentencia apelada, en nuestra opinión más allá de que el testimonio de la Sra. Ariadna le haya merecido credibilidad a la Juzgadora de instancia, terreno que en exclusiva compete a la misma, es lo cierto que analizando el contenido objetivo de su declaración con la documental, y las declaraciones de los distintos testigos intervinientes a los que se ha preguntado al respecto y las propias declaraciones del acusado, el juicio de valoración de la Juez 'a quo' no se presenta lógico y racional. En primer lugar, atendiendo al alcance del objeto contrato que se presenta como vinculante por acuerdo verbal, nos encontraríamos ante unos trabajos de envergadura, cifrándose su precio en 3.264.800 euros IVA no incluído, lo que por sí mismo determina que resulta insólito ó extraño quede al albur de un pacto verbal. No se acomoda a patrones ó cánones de lo razonable y máximas de experiencia en el ámbito de las relaciones negociales de tan elevadas cantidades, que normalmente se reflejan por escrito. En este sentido no puede hacerse abstracción de la existencia de los documentos, presupuesto y borrador de contrato presentados por Cabeza de Loco, que de ordinario, y más en supuestos de operaciones de una cuantía extraordinaria , sirven en el ámbito de la actividad negocial para

concretar el objeto y el precio y reflejar el acuerdo de voluntades sobre dichos elementos imprescindibles para la perfección del contrato. Precisaremos además que la Sra. Ariadna declaró la existencia de varios presupuestos, (obrando dos en los autos con el mismo contenido a salvo el porcentaje de beneficio industrial). En segundo lugar, si bien íntimamente relacionado con lo anterior, es dato también importante que la Sra. Ariadna declara que el acusado dio el visto bueno a la propuesta museográfica presentada en agosto de 2006, que le pareció muy interesante y pide que se desarrolle y que en la reunión de septiembre se presenta el desarrollo efectuado de la propuesta, el acusado le da el visto bueno y pide que se presente presupuesto, pero no dice que aceptara el presupuesto, es más alude a la existencia de posibles alternativas a la propuesta presentada cuando se le pregunta si el acusado estaba interesado en todo el proyecto o con una parte, pero sí dice que todas las gestiones relativas al presupuesto, borrador de contrato y facturas las hace con la Sra. Socorro. Así declara que en octubre de 2006 entregó a la Sra. Socorro el presupuesto y que fue aceptado por 'el Museo' solicitando un borrador de contrato que asimismo entregó a la Sra. Socorro (en fase de instrucción declara que fue la misma Sra. Socorro quien le dice que presente un borrador de contrato), y que en diciembre de 2006 requirió a la Sra. Socorro sobre el borrador y que la misma le dijo que lo estaban estudiando los abogados y que presentara las facturas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2006 por sendos importes de 42.804 euros cada una, indicándole asimismo la Sra. Socorro que se dirigieran a la sociedad Berroeta Aldamar. También declara que fue la Sra. Socorro quien en marzo de 2007, tras la dimisión del Sr. Edemiro, le dice que en las nuevas facturas a presentar por importes de 30.000 euros cada una debe hacer constar 'Según lo acordado con el Sr. Edemiro'. En el mismo sentido de relación directa con la Sra. Socorro e intervención activa de ésta en cuanto a las actuaciones ó trabajos propuestos por Cabeza de Lobo, declara la Sra. Ariadna que la Sra. Socorro le indica que no existía proyecto de interiorismo y que a su requerimiento y al objeto que la obra no se paralizase Cabeza de Lobo realizó una propuesta de 'diseño e iluminación del jardín interior, diseño de la tienda, diseño del hall y sala de conferencias' (obra al folio 1333), aunque finalmente no siguió adelante.

El testimonio de la Sra. Socorro se encuentra en abierta contradicción con el prestado por la Sra. Ariadna, manifestando aquella que su intervención en la gestación de la relación contractual con Cabeza de Lobo se limita a que presentó ó recomendó al acusado a Cabeza de Lobo y su presencia en una reunión en la que se habló de un tema de interiorismo, de maniquís ó expositores y maniquís, y que se hizo una propuesta pero que no sabe si hubo contrato ó no,pero este Tribunal no advierte cuál pudiera ser el interés de la Sra. Ariadna en atribuir a la Sra. Socorro una intervención tan amplia y activa si no obedece a la realidad.

Debe destacarse además que en las fechas en las habrían tenido lugar todas las precitadas actuaciones ó gestiones ya la Sra. Socorro, a través de la mercantil De Facto Public Relations S.L. de la era administradora, ejercía las funciones de gerencia del museo, ya que si el contrato data del 29-11-2006 sus efectos lo eran desde el 1-10-2006 (folio 1680), lo que justifica las explicaciones precedentes de la Sra. Ariadna de haber realizado con aquella todas las mentadas gestiones relativas a presentación del presupuesto, borrador de contrato, su demanda de información acerca de su formalización y facturas, y asimismo explica de forma lógica su testimonio sobre la expectativa de firma del contrato en cuando se le traslada por quien ostenta la gerencia del museo, aunque la facultad de contratación correspondiera al acusado. En tercer lugar, es asimismo dato significativo el contenido de la conversación que la testigo Sra. Ariadna declara mantiene con el acusado Sr. Edemiro con ocasión de una reunión en enero de 2007 a la que inicialmente asiste también la Sra. Socorro, y tras la presentación del primer prototipo de maniquí que se había solicitado en diciembre de 2006. Explica la testigo que en dicha reunión, de la que en un momento dado tuvo que ausentarse la Sra. Socorro, expuso al Sr. Edemiro que llevaban meses trabajando y que no se formalizaba el contrato y por tanto no habían cobrado, a lo que el acusado le indica que no sabía qué trabajo habían hecho y que para cobrar las facturas tenía que entregar una memoria con todo lo realizado, ante lo cual se pagarían las facturas y que se le informaría cómo sería la forma de pago en sucesivas facturas. Pues bien, partiendo de la secuencia de los hechos que relata la testigo sobre reuniones donde se presenta la propuesta museográfica, los avances y desarrollo de la propuesta con el visto bueno del Sr. Edemiro, presentación de presupuesto y borrador de contrato, la aceptación verbal del presupuesto en octubre de 2006, quedando únicamente pendiente la formalización escrita del contrato, aparece incongruente que el acusado en enero de 2007 no concurriendo causa alguna que lo justifique (nada al menos se ha acreditado) si previamente se había alcanzado el acuerdo de voluntades, aceptación de la oferta ó presupuesto sobre la base de la propuesta realizada, traslade a la Sra. Ariadna que ignora los trabajos realizados hasta el momento y cuyo precio se reflejó en las facturas presentadas a la Sra. Socorro en diciembre de 2006 y le inste a presentar una memoria. En cuarto lugar, el pago de las facturas giradas por Cabeza de Lobo nada aporta al respecto de la perfección del contrato, toda vez que se produce cuando ya el acusado ha cesado en sus cargos tanto en Berroeta Aldamar como en la Fundación, es decir, no se trata de un acto que pueda atribuirse a la decisión del mismo y que pudiera coadyuvar a la tesis acusatoria de la perfección contractual.

Para finalizar, se afirma en la Sentencia apelada acerca de que el acusado no ofrece explicación lógica a la contratación de Cabeza de Lobo para trabajos de museografía e interiorismo, pero es que el acusado niega dicha contratación y declara que su interés lo era en un prototipo de maniquí, explicando que buscaba un sistema que permitiera agilizar el proceso de cambio de exposiciones, y que era éste el único acuerdo verbal que alcanzó con Cabeza de Lobo. Por lo demás se aprecia incongruencia en la valoración de la Juzgadora cuando razona sobre el objeto del contrato suscrito por el acusado con el Sr. Felipe en fecha 1-10-2005 y la argumentación que realiza en este apartado sobre la contratación a Cabeza de Lobo de trabajos de interiorismo y museología ó museografía. Incongruencia que entendemos obedece a una valoración arbitraria de las declaraciones del Sr. Edemiro y del Sr. Felipe. Así, en relación al objeto del contrato formalizado el día 1-10-05 con el Sr. Felipe, la Juzgadora de instancia concluye que los servicios pactados quedaban comprendidos en el ámbito objetivo del contrato concertado con Hemen Art (contrato de 8-11-01 y anexos) y que, por ende, la contratación del Sr. Felipe supuso una doble contratación con el consiguiente perjuicio económico al abonar doblemente unos servicios que debía realizar Hement Art ó tras la subrogación Hemen Fashion Art I.N.C.. y , desechando la versión ofrecida por el Sr. Edemiro y el Sr. Felipe que mantuvieron que dicho contrato tenía por objeto trabajos de museología y museografía.

Por contrario al valorar este punto que ahora nos ocupa, sobre la contratación de Cabeza de Lobo, tiene por probado que en el marco de aquella relación contractual de 1-10-05 el Sr. Felipe realizaba asimismo trabajos de museografía o museología. Y esta conclusión probatoria se hace sustentar en las declaraciones del Sr. Edemiro y del Sr. Felipe a las que previamente no ha otorgado credibilidad.

Pues bien, además de contradecir la valoración interpretativa del contrato de 1-10-05 que se realiza en la Sentencia apelada, y confirmada por esta Sala por los razonamientos contenidos en el punto 2, la precitada valoración del testimonio de los acusados se estima del todo arbitraria, por cuanto sin explicar las razones para ello otorga credibilidad ó no a sus declaraciones acerca de los servicios contratados al Sr. Felipe en función de si les perjudica ó les beneficia.

En definitiva, por las consideraciones realizadas, y en última instancia en atención al principio 'in dubio pro reo', que como es sabido ha de ser interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato, a saber, el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, este Tribunal ha de concluir que con la prueba practicada no puede declararse probado la contratación de Cabeza de Lobo por el acusado recurrente con el alcance obligacional que se ha sostenido por las acusaciones y que sustenta la tesis inculpatoria de haber incurrido en duplicidad contractual.

6.- SOBRE LOS PAGOS O CONTRATACIONES A Pilar.

En los apartados F y G del Hecho Probado Quinto de la Sentencia apelada se concretan las acciones del acusado consistentes en que :

'F.- Suscribió en fecha 15-9-05 un contrato con la empresa Ecoquality Consulting, S.L., cuya administradora única era Pilar, con la finalidad de que elaborara un Plan Estratégico del museo. Dicha contratación se llevó a cabo conociendo el acusado que, en el año 2004, se había encargado a la empresa Unisys un trabajo idéntico por el que había pagado un total de 104.414,08€. Como consecuencia de aquella contratación, la empresa Ecoquality

Consulting percibió las cantidades de 5.220€ (16-3-06) y 12.180€ (4-4-06) por parte de la Fundación Cristóbal Balenciaga.

G.- Pagó la cantidad de 1067,20€ en fecha 30-12-03 a la empresa Ecoquality Consulting, S.L. para establecer un plan o un sistema para proteger o garantizar los datos personales o la intimidad de las personas; plan o sistema que no se realizó. Dicha cantidad fue pagada por la Fundación Cristóbal Balenciaga'.

La motivación fáctica de la Sentencia apelada que sirve de fundamento a tal relato fáctico se contiene en el punto 13 del Fundamento de Derecho Tercero:

'13.- Pagos o contratación a Pilar.

Mantienen las acusaciones que se contrató los servicios de la empresa Ecoquality Consultig, SL de la que, la Sra. Pilar, era representante legal, con el fin de llevar a cabo un plan estratégico y de viabilidad del museo, cuando, dicho trabajo, estaba siendo llevado a cabo simultáneamente por otra empresa como Unysis Consulting. Según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, dicha empresa percibió 5.220€ (16-3-06) y 12.180€ (4-4-06).

Asimismo, se sostiene que el acusado suscribió un nuevo contrato con la empresa de la Sra. Pilar por la realización de un mero e irrisorio informe de diez páginas que se limitaba a extractar un par de artículos de la Constitución y de la Ley Orgánica de Protección de Datos. Según el escrito del Ministerio Fiscal, dicha empresa percibió por ello la cantidad de 18.467,20€.

De la prueba practicada resulta:

g) De las declaraciones prestadas tanto por Inmaculada como Ana se desprende que Pilar prestó servicios para la Fundación Cristóbal Balenciaga realizando funciones 'de administración y finanzas' o 'de contabilidad'.

h) En el tomo 16, folio 4686, consta como administradora y socia única de la mercantil Ecoquality Consulting, S.L., desde el 25-1-02, Pilar.

i) En el acta de la Comisión Ejecutiva de 24-6-05 (tomo 11, folios 3370 y siguientes) el Sr. Edemiro informo respecto a la problemática museística, que se había avanzado mucho en el proyecto, estimando que se encontraba muy consolidado, y que se había sometido a análisis por parte de la entidad Unysis la cual estaba llevando a cabo el estudio del Plan Estratégico y de Viabilidad. En el acta de la Junta de Patronato de 4-5-05 (tomo 9), la Sra. Ana expuso las distintas actividades que se estaban llevando a cabo figurando, entre ellas, un Plan Estratégico y de Viabilidad del Museo, el cual, pese a señalarse que se acompañaba al acta, como Anexo XVI, no consta unido a la misma. En el acta de la Junta de Patronato de 18-7-05 (tomo 10, folios 2642 y siguientes), se hizo constar la solicitud de información del Sr. Alfonso acerca del plan estratégico y de viabilidad que se había encargado a la firma Unysis. El Sr. Edemiro contestó que, a dicha fecha, no se contenían las conclusiones conviniéndose en mandarlas a los miembros del Patronato una vez que se recibieran.

a) En el tomo 6, folios 1684 y siguientes, obra la propuesta de colaboración profesional para la realización de un Plan Estratégico y de Viabilidad de la empresa Unisys de 22 10-04 así como las facturas emitidas por dicha empresa a la Fundación Cristóbal Balenciaga por el trabajo efectuado. Según la declaración prestada por Inmaculada en fecha 14-7-08 ante la Ertzaintza (tomo 4, folios 934 y siguientes), ratificada en el plenario, no existió un contrato como tal con Unisys sino una propuesta de colaboración que fue aceptada por Edemiro. Conforme al informe elaborado por la Unidad de Delitos Económicos de la Ertzaintza, dicha empresa, percibió un total de 104.414,08€.

Por último, en la declaración prestada por Constancio en fecha 7-8-08 (tomo 5, folios 1350 y siguientes), ratificada en el juicio oral, declaró que, habiendo preguntado a Edemiro sobre el informe elaborado por Unisys, éste le manifestó que no le gustó nada sin que lo hubiera presentado bien ante Berroeta Aldamar o ante el Patronato.

b) En fecha 15-9-05, Edemiro, en nombre de Fundación Cristóbal Balenciaga, suscribió con Ecoquality Consulting, S.L. un contrato que tenía por objeto la prestación de un servicio de asistencia técnica y consultoría según detalle de la oferta.

Dicha oferta tenía como objetivo: por un lado, 'contribuir a la definición del Plan Estratégico del Museo Cristóbal Balenciaga para su período 2007-2011, como herramienta de orientación en la toma de decisiones' y, por otro, 'facilitar el conocimiento a los clientes de lo que pueden esperar de la Fundación Cristóbal Balenciaga, informando sobre los niveles de calidad de los servicios que presta, como forma de conocimiento de la utilización de los recursos que aporta la comunidad para su sostenimiento'. Como consecuencia de dicho contrato, la empresa Ecoquality Consulting percibió las cantidades de 5.220€ (16-3-06) y 12.180€ (4-4-06) (tomo 9, folio 3777).

c) Igualmente, en fecha 28-10-03, Edemiro, en nombre de Fundación Cristóbal Balenciaga, suscribió con Ecoquality Consulting, S.L. un contrato que tenía por objeto la realización de las tareas y funciones que se describían en la oferta, la cual tenía por objetivo la implantación de un sistema de seguridad en la información para garantizar y proteger, en lo concerniente al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor (tomo 6, folios 1765 y siguientes). Conforme al contrato, las condiciones económicas y forma de pago eran las siguientes: 300€ + IVA a la aprobación del presupuesto y firma del contrato y 620€ + IVA, a la finalización del trabajo. En el informe pericial económico que obra en el tomo 24 (folio 8100) se hace constar un pago autorizado por el Sr. Edemiro a la empresa Ecoquality Consulting en fecha 30-12-03 de 1067,20€ desde una cuenta del BCH de la Fundación Balenciaga.

Como consecuencia de la prueba practicada, se puede deducir que el acusado procedió a la doble contratación de un mismo servicio. Así, por un lado, decidió aceptar la propuesta de la empresa Unysis tendente a elaborar un plan estratégico y de viabilidad para el museo y, por otro, sin informar debidamente bien a la Fundación bien a Berroeta Aldamar y/o sin exponer los motivos por los que el trabajo efectuado por la empresa Unysis no le gustaba o no cumplían con los objetivos previstos, procedió a contratar los servicios de la empresa Ecoquality para realizar idéntico o similar trabajo. Y decimos idéntico o similar trabajo porque, aunque ambas empresas hicieran referencia a distintas finalidades estratégicas (Unysis: 'definir el modelo conceptual y operativo del museo Cristóbal Balenciaga que garantice su posicionamiento como referencia a nivel internacional' y Ecoquality: 'como herramienta de orientación en la toma de decisiones' o para 'facilitar a sus clientes lo que pueden esperar de la Fundación Cristóbal Balenciaga'), lo cierto es que ambas se contrataron para establecer o definir una 'planificación estratégica', esto es, para desarrollar o implementar una ruta o un rumbo a seguir por el museo en el futuro. Ello, como se ha señalado, implicó una doble contratación sin causa o justificación alguna y sin dar cuenta a los órganos sociales, con el consiguiente perjuicio para los fondos o el patrimonio con los que la Fundación contaba para la construcción del museo.

Por otra parte, no se ha discutido sobre la oportunidad o necesidad de establecer un plan o un sistema para proteger o garantizar los datos personales o la intimidad de las personas. La cuestión es que, si examinamos el documento que obra en el tomo 6, folios 1766 a 1776, nos encontramos con que era una mera 'oferta' que establecía un plan de trabajo y de desarrollo para la implantación de medidas en materia de protección de datos; plan, documento o informe, cuya ejecución e implantación, no consta como realizada y cuya exigencia, en calidad de administrador de la Fundación y gerente de la sociedad mercantil, incumbía al acusado. Dicha actuación, al igual que la anterior, supuso la disposición de unos fondos económicos en perjuicio de la Fundación'.

En el recurso el reproche a la Sentencia apelada se puede resumir como sigue:

.-En relación al contrato de fecha 28-10-03, no se valora que la Sra. Ana informa como ha sido realizado el trabajo de implantación de la LOPD, constando dicha implantación al acta como anexo XVI, (folio 2519).

Con ese documento está acreditada la realización, en todo caso no tener constancia no es prueba en contra, y la existencia de información.

Sobre la Sra. Pilar, había trabajado antes en la Fundación durante tres años, lleva administración y contabilidad sin que nadie ponga objeción alguna a su trabajo, es mas de las declaraciones se deduce, que como el resto de la pequeña plantilla del inicio, haría todo tipo de trabajos necesarios. No hay nada que cuestione su credibilidad profesional.

El plan o sistema para proteger o garantizar los datos personales o la intimidad de las personas es absolutamente innovador en aquel momento, en el año 2003. Es un plan, que en la 'Oferta' son unas pautas a seguir. El segundo, trabajo aportado describe ya la implantación realizada en la Fundación.

.- En relación al contrato de 15-9-2005, no se motiva en la sentencia por que se consideran contratos iguales, dos ofertas diferentes. La de Ecoquality, estrategia circunscrita a las relaciones internas de la plantilla y al entorno cercano, y la de, Unisys, plan de viabilidad acompañado de una estrategia dirigida a garantizar su posicionamiento como referencia a nivel internacional. Se limita sentencia a describir las ofertas contratadas, sin más y en estas descripciones la diferencia entre los objetivos de ambas, parecen obvias. Unisys y Ecoquality como reconoce la sentencia, tienen distintas finalidades. A falta de más pruebas o motivación, no se entiende cómo, sobre el papel, pueden considerarse rutas o rumbos a seguir, con los mismos objetivos.

En cuanto a Unisys, contratada para realizar un análisis del proyecto museístico del museo y plan estratégico y de viabilidad, parece no haber respondido a estos objetivos, quizás no era la empresa adecuada. Edemiro puede decidir si son necesarias, si responden a los objetivos, está dentro de sus funciones y facultades, y así lo hace. Tras el fallido contrato con Unisys, el Sr. Edemiro realiza otro más modesto y dirigido a las necesidades reales y del momento, con Ecoquality el 15-9-05.

Y la información sobre la contratación a Ecoquality, dada a los órganos de la fundación se acredita en actas nº 13, de 23 de junio de 2006, en el punto nº 5

Ha de estimarse la impugnación formulada por la parte apelante.

Al respecto del contrato de fecha 15-9-05, las razones que justifican la conclusión alcanzada por la Juez sobre la doble contratación son excesivamente frágiles e insuficientes e incluso contradictorias. En la Sentencia apelada se parte de una base real en el contenido del contrato y que obedeció a una verdadera prestación de servicios, es decir, queda excluído se trate de un supuesto de simulación contractual ó sin causa, y el juicio de reproche radicaría en la identidad ó similitud de su objeto contractual con el objeto del contrato que el acusado había suscrito en el año 2004 con la empresa Unisys, es decir, la acción que se imputa al acusado consiste en concertar un contrato de arrendamiento de servicios innecesario puesto que estaba vigente ó se había cumplido el anterior, en perjuicio de la Fundación Cristóbal Balenciaga puesto que injustificadamente se duplicó el precio por un mismo ó similar trabajo, sin embargo la misma argumentación en que sustenta dicho juicio asume que las finalidades estratégicas de uno y otro contrato son distintas, lo cual excluiría la referida identidad del objeto contractual. Y desde luego el sólo dato de ser ambos contratos relativos ala 'planificación estratégica' del museosin un análisis y motivación más detallado sobre su real contenido (lo que puede explicarse dada la falta de conocimientos en la materia cuando menos por este Tribunal y la falta de toda otra prueba al respecto), no permite construir el juicio de inferencia de la precitada doble contratación.

A lo que se añade, como también argumenta la parte recurrente, que del contenido del Acta de la Junta de Patronato nº 13, de 23 de junio de 2006 (folio 2684, tomo 10), punto nº 5, se constata que el Sr. Edemiro presenta a los miembros del patronato para su conocimiento y estudio, con la debida explicación, la planificación estratégica del museo C.B., haciendo entrega a aquellos de los documentos que se adjuntan al acta: Anexo VI, Planificación estratégica 2007-2012, Anexo VII Diagrama del Flujo-Gestión de indicadores, Anexo VIII Diagrama de Flujo: Satisfacción del Cliente. Y ninguna objeción se consigna por los asistentes al trabajo expuesto y/o documentación presentada.

Siendo ello así, no habiendo sido objeto de cuestionamiento la autenticidad y contenido de las actas, ha de partirse de su correspondencia con la realidad de los hechos que reflejan, lo que permite concluir la efectiva prestación de los servicios contratados.

En cuanto al contrato en fecha 30-12-03 con la empresa Ecoquality Consulting, S.L. , matizaremos en relación a la fundamentación de la Sentencia apelada, que no puede calificarse como mera 'oferta' lo que constituye la perfección de un contrato por el acuerdo de voluntades derivado de la aceptación de una oferta contractual, siendo cosa diversa que se pacte un plan de trabajo y de desarrollo para la prestación de los servicios contratados, y como aduce la parte apelante en el acta de Junta de Patronato de 4-5-05, se recoge que la Sra. Ana expone, entre otras actividades llevadas a cabo desde la última reunión del Patronato (el 20-11-2003 como resulta del punto primero del acta), de la implantación de la LOPD (folio 2434, tomo 9), acompañándose al acta el anexo XVI donde se contiene una síntesis del trabajo realizado (folio 2519, tomo 9). Y al igual que en el caso anterior, no consta en el Acta objeción alguna al trabajo expuesto y/o documentación presentada

Por las acusaciones no ha practicado prueba que permita tener por acreditado que dicho servicio de implantación de la LOPD obedezca a contrato distinto del concertado por Ecoquality Consulting, S.L., por lo que la conclusión fáctica de la Sentencia apelada no puede mantenerse, no puede estimarse probado se trate de una contraprestación injustificada, no debida, por no haberse prestado los servicios contratados, cuando el contenido del Acta resulta lo contrario.

7.- SOBRE LOS GASTOS POR CARBURANTE Y REPARACION DE VEHICULO

En los apartados H e I del Hecho Probado Quinto de la Sentencia apelada se concretan las acciones del acusado consistentes en que :

'H.- Entre febrero de 2005 y enero de 2007, dispuso de tarjetas de crédito de la Fundación Balenciaga para abonar gastos de reparación/revisión de su vehículo particular Audi A3 matrícula NUM008 por importe total de 4.760,92€.

I.- Durante su mandato, dispuso de tarjetas de crédito de la Fundación Cristóbal Balenciaga para abonar gastos derivados de consumo combustible por importe de 1.394,85€.'

La motivación fáctica de la Sentencia apelada que sirve de fundamento a tal relato fáctico se contiene en el punto 14 del Fundamento de Derecho Tercero:

14.- Gastos por carburante y reparación del vehículo.

Se imputa al acusado la utilización de una tarjeta de crédito asociada a los fondos o a las cuentas de la Fundación para pagar gastos de reparación o revisión de su vehículo particular y gastos por combustible.

En relación a estos hechos, el acusado manifestó que no existía un coche de empresa, que como tal se utilizaba su coche particular, que podía haber utilizado un taxi pero que ello hubiera resultado más caro, que volviendo de un viaje desde Madrid por motivo de trabajo y transportando a cuatro personas el coche sufrió una avería, que llevó el coche a arreglar y que nadie le dijo que no lo podía utilizar. En relación a los gastos por kilometraje, afirmó que únicamente cobraba kilometraje y no cobraba dietas.

Con carácter previo, señalar que: 1º) en el acta de la Junta del Patronato de 4-5-00 (tomo 8, folios 2127 y siguientes) se aprobó que los miembros de la Comisión Ejecutiva que así lo desearan percibieran la suma de 10.000 pesetas, con las deducciones fiscales que procedieran, por cada reunión de la misma a la que acudieran; y 2º) el art. 10 del Convenio colectivo de oficinas y despachos de Gipuzkoa (BOE de 24-5-99) establecía unas cantidades a favor del trabajador en concepto de dietas (comidas y pernoctas) y de kilometraje (cuando el trabajador tuviera la necesidad de desplazarse laboralmente en coche propio). En concreto, para el año 1999, 'el kilometraje para desplazamientos laborales en coche propio, será de 35 pesetas por kilómetro, incrementándose esta cantidad para el año 2000 en el IPC más 0,25 puntos de 1999' (tomo 6, folios 1489 y siguientes). Conforme al BOG 20-3-02, los gastos por locomoción durante el 2001, el kilómetro para desplazamientos en coche propio fue de 37,70€ por kilómetro (0,226€) y durante el año 2002 el kilometraje para desplazamientos laborales en coche propia fue de 0,2335€ por kilómetro (tomo 6, folios 1803 y siguientes).

Sentado lo anterior, de la prueba practicada resulta:

d) El vehículo Audi A3 matrícula NUM009, propiedad de Edemiro, fue objeto de diversas reparaciones en el Taller Ametza. En concreto, en el tomo 6, folios 1781 y siguientes, constan diez facturas emitidas en las fechas y por los importes siguientes:

factura de 22-2-05 (256,30€), factura de 21-6-05 (633,28€), factura de 25-6-05 (33,78€), 12-8-05 (713,26€), 17-8-05 (153,65€), factura de 25-11-05 (488,23€), factura de 29-11-05 (4,99€), factura de 29-12-05 (21,44€), factura de 5-5-06 (1.267,13€), factura de 24-1-07 (1.188,86€). Dichas cantidades (en total, 4.760,92€) fueron abonadas con tarjetas Visa Business Oro que disponía el Sr. Edemiro con cargo a la cuenta de la Fundación Balenciaga NUM010 como así se desprende de los tickets que obran unidos a las facturas reseñadas y de los datos aportados por la entidad BSCH respecto a los movimientos de las tarjetas Visa que obran en el tomo 12.

Asimismo, dicha circunstancia fue corroborada por la Sra. Inmaculada en la declaración prestada ante la Ertzaintza el 14-7-08 (tomo 4, folios 934 y siguientes), ratificada en el plenario.

En dicha declaración manifestó que el Sr. Edemiro no pasó facturas correspondientes a reparaciones o revisiones de su vehículo, que lo que hacía era pagar directamente al taller con la tarjeta de crédito. Preguntada si conocía que alguien le reprochara dicha conducta, la testigo manifestó que no tenía conocimiento de ello.

e) Del testimonio de la Sra. Inmaculada, que ratificó la declaración prestada ante la Policía en fecha 14-7-08, se desprende que el Sr. Edemiro presentaba una nota de gastos y que se le abonaba mediante trasferencia bancaria a su cuenta del Banco Santander Central Hispano. Dichas notas de gastos obran en el tomo 13 de las actuaciones. En las mismas, se observa que el acusado presentaba como gastos a abonar por la Fundación los importes que pagaba por la compra de combustible. Las fechas, las tarjetas, los establecimientos, localidades e importes relacionados con la compra de carburante se relacionan en el atestado elaborado por la Ertzaintza (tomo 2, folios 539 y 540), los cuáles se dan por reproducidos y no han sido impugnados. En total, el importe que se le abonó al acusado por carburante desde la Fundación Balenciaga fue de 1.394,8 €.

Pues bien, de la prueba practicada se desprende que el acusado tenía derecho a unas dietas por su condición de Vicepresidente (por acudir a las reuniones de la Comisión) y al abono de una cantidad en concepto de dietas y de kilometraje por su condición de trabajador por cuenta ajena.

Igualmente ha quedado acreditado que el acusado efectuó una serie de gastos por reparación/revisión de su vehículo (hasta diez) y por combustible. Lo que no está acreditado es que, el acusado, tuviera derecho al abono de dichos gastos ni las manifestaciones efectuadas por el acusado en torno a la razón de la reparación de su vehículo, al carácter oficial de su vehículo o al carácter representativo o laboral de sus desplazamientos. No consta solicitud por parte del acusado a la Fundación ni autorización por parte de ésta para abonar dichos gastos. En consecuencia, la conducta del acusado disponiendo de la tarjeta de crédito de la Fundación para abonar gastos de reparación de su vehículo o por combustible, se excedió de sus facultades para disponer de los fondos fundacionales'.

La impugnación no puede acogerse. La parte recurrente en su argumentación critica la convicción alcanzada por la Juzgadora de instancia con apoyo en las propias manifestaciones exculpatorias del acusado y en su subjetiva interpretación de la testifical de la Sra. Inmaculada, pero no alcanza a demostrar error manifiesto ó irracionalidad de la evaluación probatoria de la Juzgadora. Las percepciones dinerarias a las que tenía derecho el acusado por el desempeño de sus funciones en la Fundación Cristóbal Balenciaga al amparo del contrato de trabajo, además de la retribución estricto sensu, eran dietas (comidas y pernoctas) y gastos de kilometraje (cuando el trabajador tuviera la necesidad de desplazarse laboralmente en coche propio) y como miembro de la Comisión Ejecutiva una dieta por asistencia a las reuniones de 10.000 pesetas, con las deducciones fiscales que procedieran. La percepción de gastos de kilometraje por uso del vehículo particular excluye los gastos de gasolina y gastos de mantenimiento y/o reparación del vehículo, por cuanto la compensación de gastos de kilometraje cubre la gasolina y los costes asociados al desplazamiento y que afectan al vehículo, como puede ser el propio desgaste, mantenimiento, etc. No consta decisión alguna de la Junta de Patronato ni de la Comisión Ejecutiva que habilitase al acusado a percibir gastos de kilometraje y además a cargar a cuenta de la Fundación los gastos de gasolina y gastos de reparación del vehículo. Se alude a un acuerdo tácito de utilización ó disposición del vehículo del acusado para la Fundación como título que habilitaría ó legitimaría el cargo de dichos gastos, sin embargo del testimonio de la Sra. Inmaculada , encargada ó responsable de la gestión administrativa, único que en el escrito de recurso se invoca, no avala la existencia de un tal título ó derecho, ya que lo que declara es que ella no ponía en duda ni discutía ó cuestionaba los cargos efectuados con la tarjeta de crédito, simplemente los apuntaba, y del sólo uso del vehículo propio en el ejercicio de sus diversas funciones no puede inferirse el referido título ó habilitación cuando cobraba kilometraje.

Se alega también que al resto de patronos se les abonaba con cargo de la Fundación los gastos de desplazamiento (taxi, avión etc) y comidas, y que de haber hecho uso el acusado de otros medios de transporte para asistir a las reuniones celebradas fuera de la localidad de Getaria, en comparación con el total de los gastos cargados a la Fundación (gastos de kilometraje, de gasolina y de reparación del vehículo), los gastos generados hubieran sido muy superiores. No puede acogerse tampoco dicha alegación de naturaleza exculpatoria. Que al resto de patronos se abonaran gastos de desplazamiento y comida nada relevante aporta, también el acusado tenía derecho al abono de los mismos conceptos a cargo de la Fundación (de hecho abonaba con la tarjeta gastos de alojamiento y comida), y, se insiste, el hecho que hiciera uso del vehículo de su propiedad para los desplazamientos en modo alguno le autorizaba a duplicar gastos por un tal concepto, que es lo que en suma hizo al cargar a la Fundación gastos de gasolina y gastos de reparación de su vehículo. Finalmente la alegación de que cuando repercutía carburante no repercutía kilometraje, queda desmentida por el informe de la Ertzaintza que se invoca en el recurso, no impugnado (Tomo 2, folios 537 y ss). Por lo expuesto, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia. 8.- SOBRE LOS GASTOS VIAJES En el apartado J del Hecho Probado Quinto de la Sentencia apelada se concretan las acciones del acusado consistentes en que :

'J.- Contrató una serie de viajes de forma personal y con una finalidad particular y no vinculada a la Fundación o a la Sociedad Berroeta Aldamar. En concreto: a) Edemiro contrato un billete de tren para el viaje Hendaya/París/Hendaya con fecha de salida el 29-7-95 y llegada el 31-7-05 por un total de 169,30€. Durante su estancia en París (dos noches) se alojó en el hotel Louvre Masollier Opera generando un gasto de 224,50€ que fue abonado con la tarjeta Visa Oro nº NUM011 el 31-7-05. Asimismo, generó unos gastos por importe de 80€ (30-7-05) y 40€ (31-7-05) con la tarjeta Visa Oro mencionada; b) el acusado Edemiro y Hipolito viajaron (el Sr. Edemiro desde Bilbao y el Sr. Hipolito desde Miami) el día 8 de febrero de 2006 a Nueva York alojándose en el hotel Park Central. De allí, el 9 de febrero se desplazaron a Miami permaneciendo el Sr. Edemiro en dicha ciudad hasta el día 15 de febrero. La cantidad total abonada a Viajes Guria ascendió al importe de 1.563,39€. Los gastos ocasionados con la tarjeta Visa de la Fundación y correspondientes a dicho periodo fueron de 582,54€; c) el acusado viajó a Miami el 27-4-06 y regresó a San Sebastián el día 6-5-06. La cantidad total abonada a Viajes Guria ascendió al importe de 807,10€. Los gastos ocasionados con la tarjeta Visa de la Fundación y correspondientes a dicho periodo fueron de 560,70€; d) El acusado viajó a Miami el 30 de noviembre de 2006 retornando a Bilbao el 21-12-06. La cantidad total abonada a Viajes Guria ascendió al importe de 692,18€ y los gastos ocasionados con la tarjeta Visa de la Fundación y correspondientes a dicho periodo fueron de 798,02€.

La motivación fáctica de la Sentencia apelada que sirve de fundamento a tal relato fáctico se contiene en el punto 15 del Fundamento de Derecho Tercero:

'15.- Gastos por viajes.

De la prueba documental resulta:

f) Edemiro contrato un billete de tren para el viaje Hendaya/París/Hendaya con fecha de salida el 29-7-05 y llegada el 31-7-05 por un total de 169,30€. Durante su estancia en París (dos noches) se alojó en el hotel Louvre Masollier Opera generando un gasto de 224,50€ que fue abonado con la tarjeta Visa Oro nº NUM011 el 31-7-05. Ello queda acreditado de la documental obrante en el tomo 6, folios 1586 y siguientes.

Asimismo, ha resultado probado la existencia de unos gastos por importe de 8 € (30-7-05) y 40€ (31-7-05) con la tarjeta Visa Oro mencionada (tomo 12, folio 3489).

a) Edemiro junto a Hipolito viajó entre los días 14 a 30 de noviembre de 2005 a EEUU recorriendo diversas ciudades como Nueva York, (hotel Park Central, del 14 al 17 de noviembre), Los Ángeles (hotel Marriot Down Town, del 17 al 19 de noviembre), San Francisco (hotel Pickwich, del 19 al 23 de noviembre) y Dallas (hotel Westin Park Central, del 28 al 30 de noviembre). Tras ello, el día 30 de noviembre volaron a Fort Lauderdale y, finalmente, Edemiro regresó desde Miami a Bilbao el día 13-12-05. La cantidad total abonada a Viajes Guria, abonada mediante talón bancario, con cargo a la cuenta de la Fundación nº NUM012 ascendió al importe de 4.133,06€. Los gastos ocasionados con la tarjeta Visa de la Fundación fueron de 470,91 (tomo 6, folios 1608 y siguientes; y tomo 14, 4185 y siguientes).

a) Edemiro y Hipolito viajaron (el Sr. Edemiro desde Bilbao y el Sr. Hipolito desde Miami) el día 8 de febrero de 2006 a Nueva York alojándose en el hotel Park Central. De allí, el 9 de febrero se desplazaron a Miami permaneciendo el Sr. Edemiro en dicha ciudad hasta el día 15 de febrero. La cantidad total abonada a Viajes Guria ascendió al importe de 1.563,39€. Los gastos ocasionados con la tarjeta Visa de la Fundación y correspondientes a dicho periodo fueron de 582,54€ (tomo 6, folio 1617; y tomo 14, folio 4190).

b) Edemiro viajó a Miami el 27-4-06 y regresó a San Sebastián el día 6-5-06. La cantidad total abonada a Viajes Guria ascendió al importe de 807,10€. Los gastos ocasionados con la tarjeta Visa de la Fundación y correspondientes a dicho periodo fueron de 560,70€ (tomo 6, folios 1622 y siguientes; tomo 9, folio 3502)

a) Por último, Edemiro viajó a Miami el 30 de noviembre de 2006 retornando a Bilbao el 21-12-06. La cantidad total abonada a Viajes Guria ascendió al importe de 692,18€ y los gastos ocasionados con la tarjeta Visa de la Fundación y correspondientes a dicho periodo fueron de 798,02€ (tomo 6, folio 1633; y tomo 9, folio 3510). Preguntado el acusado sobre estos viajes, manifestó, en relación al de París, que le llamó la directora de un museo de París diciéndole que se iba de vacaciones, por lo que, viajó rápidamente a dicha ciudad, que al día siguiente de llegar también visitó otro museo y que uno de los gastos que efectuó se debió a la compra de una revistas francesas de los años 50. Preguntado por los viajes a EEUU, manifestó que se prepararon unas cartas dirigidas a diferentes museos para contactar con sus responsables a fin de obtener donaciones y/o préstamos para el museo y para preparar la inauguración, y que, en definitiva, los viajes estuvieron relacionados con el museo.

En los folios 4200 y siguientes del tomo 14 consta la existencia de unas cartas escritas por el acusado dirigidas a diferentes museos de Nueva York, San Francisco, Texas y Los Ángeles. En ellas, el Sr. Edemiro (folio 4207) exponía que el Sr. Hipolito había sido designado como coordinador general (Curator jefe) de cara a la inauguración del Museo Cristóbal Balenciaga y que, como tal, se pondría en contacto con el museo respectivo de cara a tal inauguración.

La testigo Sra. Inmaculada manifestó, en relación al viaje a París, que recibió los gastos, que no tenía constancia de la relación de dicho viaje con la Fundación, que Edemiro realizaba visitas a museos y que desconocía que fueran de naturaleza privada. Preguntada por los viajes a Nueva York, la testigo señaló que podría ser que fueran para la exposición inaugural.

Por su parte, el Sr. Ezequiel (restaurador y conservador del museo) declaró, en relación al viaje de París, que no le constaba a qué había ido, que no tenía por qué conocer los viajes o visitas que efectuaba Edemiro, que éste era muy transparente y que no le comunicó el fin del viaje a París. Con respecto a los viajes a EEUU, el testigo afirmó que tenía constancia de que Edemiro y Hipolito habían pensado o planteado el préstamo o la aportación de 7-8 trajes procedentes de museos o donaciones internacionales de cara a la exposición inaugural.

Preguntado por la existencia de algún documento relacionado con la visita del Sr. Edemiro a París en finales de julio de 2005, el testigo se remitió a lo declarado el día 14-7-08 ante la Ertzaintza (tomo 4, folios 255 y siguientes). En dicha declaración manifestó que no tenía constancia de la existencia de algún acto relacionado con el museo que justificara el viaje y que no conocía ningún documento al respecto. En la misma declaración y preguntado por los viajes a EEUU, el testigo declaró que sabía que Edemiro estaba organizando una agenda para visitar diferentes museos de EEUU con el fin de invitarles a participar en inauguración del Museo Balenciaga, que ese era el motivo del viaje. En concreto, el testigo afirmó que tenía una ficha en la que se dejaba constancia de la visita del Sr. Hipolito al museo de San Francisco, concretamente, del visionado de algunas piezas el día 22-11-05. Preguntado por el viaje a Nueva York entre los días 8 a 13 de febrero de 2006, el testigo declaró que no tenía constancia documental de ello y que era la Sra. Ana la que organizaba dichos viajes y las visitas. Lo mismo respondió respecto del viaje a Miami entre el 27 de abril y 6 de mayo de 2006.

La testigo Sra. Ana, preguntada por los viajes a París y EEUU, se ratificó en lo que manifestó ante la Ertzaintza en fecha 17-7-08 (tomo 4, folios 276 y siguientes). Así, en relación al viaje de París, manifestó que no recordaba la existencia de algún acto que motivara dicho viaje y que Edemiro se encargaba personalmente de dichos temas. En cuanto al viaje de EEUU en noviembre de 2005, la Sra. Ana declaró que estaba relacionado con la exposición inaugural y que se encargó de concertar citas con directores de diferentes museos. En cuanto al viaje de Nueva York entre el 8 al 13 de febrero de 2006, declaró que no lo recordaba pero que creía que estaba relacionado con el viaje anterior al quedar pendiente una reunión con el director del Museo Metropolitano de Nueva York. Por último, en cuanto al viaje de Miami entre el 27 de abril y el 6 de mayo de 2006, la testigo manifestó que, en su opinión, se trató de un viaje personal o vacacional sin relación con la Fundación.

Por último, la Sra. Justa manifestó que tuvo conocimiento de que Edemiro y Hipolito contactaron y visitaron diversos museos (Metropolitano de Nueva York, en Los Ángeles, Filadelfia, Dallas...) y que el fin de dichas visitas era que los museos participaran en la exposición inaugural. Asimismo, declaró tener constancia de que dichas visitas o contactos se produjeron.

Pues bien, la prueba practicada permite inferir que el acusado contrató una serie de viajes sin informar a ningún miembro de la Fundación la finalidad o el motivo de dichos viajes salvo el realizado a EEUU entre el 14 y el 30 de noviembre de 2005. La versión ofrecida por el acusado en torno a que dichos viajes estuvieron relacionados con la inauguración del museo o con los fines fundacionales, excepto el mencionado, careció de una base probatoria mínima que apoyase dicha versión. Ni siquiera la declaración efectuada por la Sra. Ana sirvió de fundamento para justificar el viaje efectuado a Miami en fecha 8-2-06. El hecho de que manifestara que 'creía' que el viaje estaba relacionado con el anterior al quedar pendiente alguna entrevista sin estar acompañado de algún elemento que lo corroborase, resulta insuficiente para acreditar a nivel penal la finalidad fundacional o inaugural del viaje.

En consecuencia y por razón de lo expuesto, se concluye que el acusado contrató una serie de viajes de forma personal y sin justificación ni motivo alguno (salvo el efectuado a EEUU entre el 13 y el 30 de noviembre de 2005), generando una serie de gastos en perjuicio económico de la Fundación concretado en el importe total de 5.517,73€'.

La parte apelante alega que la documental , declaraciones del acusado y testificales del Sr. Ezequiel, de la Sra. Inmaculada, de la Sra. Ana y de la Sra. Justa y la deducción lógica llevan a la convicción de que el objeto de estos viajes fue la preparación de la exposición inaugural y cumplir con el contrato de curaduría y que el Sr. Edemiro no solo no gastó dinero en perjuicio de la Fundación sino que utilizó su propio dinero para evitar gastos a la misma, demostrando así su indudable lealtad.

Este motivo de recurso como se ha anticipado al analizar el apartado 3 sobre el contrato de curaduría será parcialmente estimado, entendiendo no razonable la valoración realizada en la Sentencia apelada sobre la naturaleza del viaje realizado el 8 de febrero por el acusado y el Sr. Hipolito a New York, no así respecto del resto de viajes (viaje a Paris en julio de 2005 y viajes a Miami del 27 de abril al 6 de mayo de 2006 y del 30 de noviembre al 21 de diciembre del mismo año 2006) y consiguientes gastos. En cuanto al primer punto la Juzgadora viene a argumentar la debilidad probatoria demostrativa del testimonio de la Sra. Ana cuando manifiesta que 'creía' y no venir coadyuvado lo declarado por la testigo por algún otro elemento que lo corroborase, y de ahí concluye en la tesis sostenida por la acusación que el viaje de que se trata era de naturaleza privada. Motivación de la sentencia que no puede estimarse fruto de una valoración lógica ya que viene a exigirse un a modo de revadilación del contenido del testimonio de la Sra. Ana, lo no se compadece con la credibilidad otorgada en la Sentencia apelada a la testigo en relación a los distintos hechos objeto de acusación; la manifestación concreta de la testigo 'cree recordar' (no afectada por la inmediación en cuanto contenida en la declaración policial en cuyo contenido se ratifica en sede de instrucción y en el plenario dada la falta de recuerdo exacto por el tiempo transcurrido) es expresión de tener por cierto el hecho al que se refiere, que el motivo del viaje fue realizar la reunión con el director del museo Metropolitan que quedó pendiente en el viaje anterior; y finalmente porque constituyendo dicha manifestación en todo caso objeción a la afirmación de la acusación impide alcanzar la certeza objetiva de la imputación. Por el contrario, como se ha anticipado, en relación al resto de viajes este Tribunal no puede sino ratificar la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia ya que ha valorado la documental y la totalidad de los testimonios que se hacen valer en el recurso, inclusive la declaración del acusado, sin que las alegaciones esgrimidas en el recurso permitan poner en entredicho la ponderación y racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo, limitándose la parte recurrente a efectuar una valoración alternativa y subjetiva del significado de los elementos de pruebas personales disponibles fundamentalmente con apoyo en las propias manifestaciones del acusado que sin embargo no vienen soportadas en medio probatorio alguno.

Así, en cuanto al viaje a Paris en julio de 2005 a salvo la declaración del acusado no existe elemento probatorio alguno que, directa ó indirectamente, permita tener por acreditada su relación con la actividad de la Fundación ó con la exposición inaugural; en cuanto al viaje del 27 de abril al 6 de mayo de 2006 a Miami, la Sra. Ana manifestó que, en su opinión, se trató de un viaje personal o vacacional sin relación con la Fundación; y en cuanto al viaje del 30 de noviembre al 21 de diciembre de 2006 a Miami , coincide con el traslado de los trajes de Cristóbal Balenciaga que como concluye la Juzgadora 'a quo' y se ratifica ó confirma por este Tribunal en el apartado siguiente, tenía por objeto una presentación o exposición particular del Sr. Hipolito. 9.- SOBRE EL TRASLADO DE TRAJES.

En el apartado K del Hecho Probado Quinto de la Sentencia apelada se concreta la acción del acusado consistente en que :

'.- Decidió de forma personal, en contra de la opinión de los trabajadores y sin dar cuenta a la Fundación, el traslado de diversos trajes y piezas existentes en los fondos de la Fundación a Miami (EEUU). Dicha traslado, que se efectuó el 1-12- 06, generó una serie de gastos por seguro del transporte (1.207,02€), seguro de mercancías (1.206,56€ + 240,92€) y traslado (7.165,20€) y, como consecuencia del traslado, algunas de dichas piezas sufrieron daños que han sido valorados en 31.111,56€'.

La motivación fáctica de la Sentencia apelada que sirve de fundamento a tal relato fáctico se contiene en el punto 8 del Fundamento de Derecho Tercero:

'En primer lugar, preguntado el acusado por el traslado de unos trajes a Miami, señaló que, la colección propiedad del Gobierno Vasco está constituida por unos cien trajes, que el resto pertenecen a la Fundación, que ninguno de los trajes que salieron eran del Gobieno Vasco, que es cierto que Argilagos le pidió unos trajes, que en Miami se celebra una feria de arte muy importante y que Hipolito fue invitado de honor, que lo solicitó y lo autorizó de cara a dar publicidad y que le dijo que la Fundación no iba a poner un duro. Preguntado si la exposición tenía un fin o era de carácter privado, el acusado declaró que entendió que se promocionaba la figura de Gustavo, que no precisaba de ninguna autorización y que la decisión del traslado formaba parte de sus funciones. Igualmente declaró que no le prohibieron el traslado, que no estaba cuando los trajes regresaron, que Hipolito era muy cuidadoso porque montaba exposiciones y tenía una gran experiencia. Asimismo manifestó que no dio cuenta del traslado, que no sabía en qué condiciones habían salido los trajes, que apremió a Hipolito para que los devolviera, que Hipolito le decía que no tenía dinero, que el traslado fue abonado por Berroeta Aldamar con el objetivo de descontarle y que entendió que la exposición en Miami era muy buena. Finalmente y a preguntas de su Letrada afirmó que los trajes habían sido trasladados a diferentes exposiciones y lugares.

Sentado lo anterior, de las declaraciones testificales de Ana, Ezequiel, Socorro y de Justa se desprende que, a finales de 2006, el acusado Edemiro decidió el traslado de diversas piezas o trajes existentes en la Fundación a Miami sin que manifestara el motivo o la causa de dicho traslado.

Así, la Sra. Ana declaró que Edemiro le encargó la realización de diversas gestiones destinadas al traslado de diversas piezas a Miami (seguro, empresa de transporte...) y, ante suposición o crítica por el modo en que se estaban realizando, la testigo afirmó que la relegó asumiendo el acusado personalmente todo lo relativo a dicho traslado. Dicha declaración fue corroborada por la Sra. Socorro que afirmó tener conocimiento de dicho traslado por Ana, Ezequiel... En la declaración prestada ante la Ertzaintza el día 12-2-08 (tomo 4, folios 732 y siguientes), ratificada en el juicio oral, la testigo afirmó que mostró a Edemiro su opinión contraria, que dicho traslado se produjo sin conocimiento de la Fundación y que, finalmente, el traslado se produjo por decisión de Edemiro viajando él mismo a Miami. En el mismo sentido se pronunció el testigo Sr. Everardo.

Dicho testigo, conservador y encargado del registro de las piezas que componen la Fundación Balenciaga, declaró en el acto de juicio que no había una petición formal que determinara el destino de las piezas, el seguro, las condiciones de traslado..., por lo que, existió cierta reticencia su traslado ya que, no se cumplían con ciertas condiciones de conservación. Según el testigo, pese a ello, Edemiro les dijo que 'si o si' se iba a producir el traslado, por lo que, prepararon las piezas, las embalaron y prepararon su transporte. Declaró el testigo que había un seguro, entendiendo que el Sr. Edemiro se iba a encargar, que consideraban que no era oportuno el traslado, que ignoraba si se dio o no cuenta al Patronato, que el lugar donde se iba a exponer las piezas era o parecía una galería de arte, no una institución, que era una cuestión particular y que Edemiro les dijo que Hipolito cuidaría de las piezas. Asimismo, el testigo afirmó que las piezas, cuando salieron estaban bien porque si no, no podrían salir o resultarían perjudicadas, que no recordaba si dichas piezas anteriormente habían salido para alguna exposición, que algunas de las piezas nunca habían salido como, por ejemplo, un deshabillé naranja y que las piezas pertenecen a la colección de la Fundación Cristóbal Balenciaga si bien también hay piezas que se encuentran en depósito como las del Gobierno Vasco.

Del envío de la colección a Miami, sin el visto bueno de los trabajadores y sin autorización de la Fundación, para una supuesta presentación o exposición particular de Hipolito y los problemas que ello estaba generando, queda constancia en los correos enviados entre sí por el Sr. Edemiro a Hipolito (el día 7-3-07) y viceversa (8-3-07) (tomo 4, folio 946).

Además de la prueba testifical y documental reseñada, la prueba documental obrante en autos resulta: a) Nos hemos referido anteriormente (epígrafe 16) a que el Sr. Edemiro viajó a Miami el 30 de noviembre de 2006 y regresó desde dicha ciudad el 21 de diciembre de dicho año; b) la sociedad Berroeta Aldamar abonó por el traslado de dichas piezas las siguientes cantidades conforme al informe pericial económico (tomo 24, folios 8132 y 8133): seguro de transporte por importe de 1.207,02€ (20-12-06), seguro mercancías por la cantidad de 1.206,56€ (10-2-07) y por 'Ampl. VTO. Seguro mercan.' el importe de 240,92€ (30-3-07). Asimismo, abonó por el transporte de las piezas a la empresa Tti la cantidad de 7.165,20€ (tomo 12, folio 3656). No ha resultado probado que la sociedad Berroeta Aldamar pagara el importe de 9.803,74€.

Las piezas se enviaron el día 1-12-06 y se recibieron en la Fundación Balenciaga el día 20-4-07 procediéndose a su apertura el día 23-4-07. Tanto en la apertura de las cajas que contenían las piezas como con posterioridad se constató la existencia de daños en algunas de las piezas que se describen en el informe de recepción que obra en el tomo 4, folios 743 y siguientes y en el tomo 27, folios 8901 y siguientes.

Esté último informe, ratificado por el Sr. Ezequiel, señala que se intervino sobre las piezas dañadas por personal interno. Para la valoración se partió del coste salarial anual del personal que efectuó dicho trabajo dividido por el número de horas de trabajo anual según el convenio de referencia resultando la cantidad de 38,38€/hora. Conforme a ello, dicho profesional valoró las intervenciones realizadas en 614,08€: 18 horas x 38,38€/hora, sin tener en cuenta el costo de los materiales utilizados en dichas intervenciones.

Asimismo, en cuanto a las intervenciones pendientes, estimó que la reparación de un casquete implicaría un costo de 460,56€ (12horas x 38,38€) y respecto al deshabillé de raso naranja señaló que los daños causados eran irreversibles, por lo que, teniendo en cuenta que se trataba de una pieza que no podía ser expuesta y a tenor de la valoración efectuada por el seguro, valoraba los daños en 30.651€.

Pues bien, de la prueba documental y testifical se deriva que el acusado decidió de forma personal, en contra de la opinión de los trabajadores y sin dar cuenta a la Fundación, trasladar a la ciudad de Miami unos trajes o efectos que se encontraban en las dependencias de la Fundación Balenciaga. Las declaraciones del acusado relativas a que la exposición tenía como fin promover la figura de Gustavo o dar publicidad a la futura inauguración del museo Balenciaga, amén de no estar acreditadas, contradicen lo manifestado en la carta enviada a Hipolito ('...Porque sabía que si pedía autorización al patronato, como es menester, me dirían que NO, ya tuve problemas para enviarte con los funcionarios, ya que entendían, que no es posible, que los vestidos estén en condiciones. Sin vitrinas, etc que son criterios fundamentales aprobadas por la Fundación y además que es una misión de darse a conocer una persona 'privada' este hecho ha levantado una gran polvareda que no te puedes imaginar...', ' Hipolito, yo creo que puedes presentar internacionalmente sin los vestidos, ya que aquí no se que medidas tomaran, hacia la colección, pero me temo lo peor...') y lo manifestado por los testigos.

Como consecuencia de dicha conducta, el acusado dispuso de las cuentas de Berroeta Aldamar para abonar los gastos del traslado y, como consecuencia del traslado o de las condiciones a las que estuvieron expuestos los trajes o efectos, éstos resultaron dañados en las cuantías e importes valorados por el Sr. Ezequiel'.

En el recurso se argumenta que el traslado de trajes para exposiciones temporales fueron en la práctica habituales, de las cuales no hay constancias en las actas de la Comisión Ejecutiva o referencias inconcretas, y que en este caso el acusado recurrente en el ámbito de sus funciones de divulgar la figura de Gustavo autorizó el traslado de las piezas, considerando que los beneficios a nivel de repercusión internacional y de captación de fondos, de exponer en la feria Basel y otros lugares de Miami, compensaban los riesgos siempre presentes y en todo caso cubiertos por el seguro, habiéndose cumplido todo el protocolo; que los trajes estaban a cargo del Sr. Hipolito con practica como conservador durante como mínimo 7 años de los trajes de la colección Balenciaga, desde 1995 hasta 2002 y que los gastos derivados de este traslado iban a cuenta del mismo, así que Edemiro lo considera un 'chollo' y por eso se empeña tanto. Va a hacer una exposición en Miami sin ningún gasto. Inmaculada, contable de la Fundación ratifica que es cierto que el Sr Edemiro le dio la orden de que el coste del traslado se descontara de lo adeudado al Sr Hipolito. Esta liquidación no se llega a hacer por que Hipolito es despedido.

Dicha tesis decae en virtud de los propios argumentos de la Sentencia apelada y que en el recurso se obvian, cuales son, que el traslado de los trajes lo era para una presentación o exposición particular del Sr. Hipolito, como resulta del testimonio del Sr. Ezequiel, conservador, que frente a lo que se afirma en el recurso declara que recuerda que se decía algo en relación a la feria Basel pero no existía una carta peticionaria ó petición formal como está establecido en protocolo y los trajes iban a una galería privada no a una institución ni se trataba de un préstamo, y de la documental, emails cruzados entre el Sr. Edemiro y el Sr. Hipolito los días 6 y 7 de marzo de 2007, y cuyo tenor no ofrece margen interpretativo al respecto. Así el Sr. Hipolito en el correo de 6 de marzo de 2007 manifiesta al Sr. Edemiro 'Siento comunicarte que yo no puedo suspender la presentación de mi proyecto. Sabes muy bien que se solicito para demostrar todo mi trabajo Internacional por lo que se me otorgo el visado Internacional del cual ustedes deberían de sentirse orgullosos incluso la Propia Fundación. Una vez más me tendré que defender porque ya veo que ni tu eres capaz de explicar que hago yo en los Estados Unidos ni a quien estoy representando Internacionalmente que es Nuestro Euskadi querido...' y en respuesta a dicho correo el Sr. Edemiro el 7 de marzo responde 'Como bien sabes, y te lo he comentado más veces, el envío de la colección de efectuó, bajo mi responsabilidad personal (porque). Porque sabía que si pedía autorización al patronato, como es menester, me dirían que NO, ya tuve problemas para enviarte con los funcionarios, ya que entendían, que no es posible, que los vestidos estén en condiciones. Sin vitrinas, etc que son criterios fundamentales aprobadas por la Fundación y además que es una misión de darse a conocer una persona 'privada' este hecho ha levantado una gran polvareda que no te puedes imaginar...', ' Hipolito, yo creo que puedes presentar internacionalmente sin los vestidos, ya que aquí no se que medidas tomaran, hacia la colección, pero me temo lo peor...'.

Destacar que la autenticidad de dichos mensajes de correo electrónico no ha sido impugnada, por lo que cabe darle el rédito probatorio que corresponde a la prueba documental no impugnada respecto al contenido y fechas de los mensajes.

En cuanto al pago de los costes se atribuye en el recurso a la Sra. Inmaculada algo que no es manifestado por la misma en el acto de juicio oral: la pregunta formulada sin conexión alguna al traslado de los trajes a Miami es si es cierto que Edemiro decidió que se pagara a proveedores a cuenta de Berroeta para pagar lo que se debía al Sr. Hipolito, y la respuesta 'algún pago que había que hacer sí decía esto debe pagarse a cuenta de lo que se le debe a Hipolito'. Sí se manifestó la testigo en el sentido que se alega en declaración policial obrante al folio 939 de las actuaciones, indicando que el coste del envío de los trajes y el seguro fueron facturados por orden del Sr. Edemiro a la sociedad Berroeta Aldamar dentro de la política que seguía el mismo de pagar a través de dicha sociedad facturas que debería pagar el Sr. Hipolito como se ha mencionado anteriormente (hace relación a la pregunta 15 sobre una factura por trabajos contratados por Hemen Art) 'a cuenta de lo que le debe Berroeta Aldamar a Hipolito' frase manifestada por el propio Edemiro. Sin embargo como se ha dicho en el presente caso se trata de costes ó gastos generados para una presentación o exposición particular del Sr. Hipolito, no se trata de costes ó gastos por servicios o trabajos relacionados con la construcción del museo Balenciaga, por lo que en ningún caso una tal actuación puede justificarse en una suerte de créditos recíprocos a compensar y liquidar.

CUARTO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico.Lo razonado en el fundamento precedente acerca de las facturas nº NUM001 y nº NUM000, determina el dictado de la absolución por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, por lo que hemos de centrar nuestro razonamiento en la aplicación indebida del art. 295.2 CP vigente a la fecha de los hechos y la apreciación de la continuidad delictiva. Respecto a la infracción legal por aplicación indebida del art. 295.2 CP, su desestimación se impone porque no se trata de una impugnación de carácter sustantivo, si no que la infracción se sustenta en la errónea la valoración de la prueba, motivo resuelto en el fundamento precedente de la presente resolución.

Ha de recordarse que este motivo de recurso es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Juzgador de instancia ha aplicado correctamente el precepto penal sustantivo, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la Sentencia de instancia, o lo que es lo mismo, este motivo de recurso exige el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En este sentido, entre otras muchas, la STS 628/2017, de 21 de septiembre señala que la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. Y partiendo de la intangibilidad del relato de hechos declarados probados, con las modificaciones introducidas, esta Sala conviene en la corrección del realizado del juicio de tipicidad efectuado

en la Sentencia, que aquí se tiene por reproducido, por cuanto concurren todos los elementos conformadores de los tipos penales por los que ha sido condenado el recurrente, incluido el elemento subjetivo que se cuestiona. Recordando que no cabe confundir el dolo con el móvil y que la consideración de los motivos es irrelevante a efectos penales, salvo cuando se recojan como elemento del tipo penal, que no es el caso, el conocimiento de que las operaciones declaradas probados perjudicaba al patrimonio de la Fundación y de Berroeta Aldamar, resulta de sus propias características, que el acusado recurrente no podía ignorar, lo cual está implícito en los razonamientos plasmados en la Sentencia recurrida. Por otro lado, el perjuicio existe y el delito se produce desde que con su conducta se disminuye el patrimonio social en beneficio propio ó de tercero como ha quedado acreditado. Y una cosa es que la gestión del acusado en otros ámbitos, búsqueda de financiación, etc pueda haber sido buena e incluso óptima y otra distinta es que ello no le habilita para generar un perjuicio económicamente evaluable en beneficio propio ó de tercero. Y el hecho de que se invoque una presunta instrumentalización del proceso penal, sobre la alegación de que la acusación se basa exclusivamente en un informe de la Sra. Socorro, hay que señalar, por una parte, que ello no excluiría la tipicidad de la conducta del acusado cuando está acreditado, como se ha analizado, que concurren los elementos que integran dicho ilícito penal y, por otra, que no es esa en absoluto la prueba en que se fundamenta la condena.

En relación al cuestionamiento que se hace en el recurso sobre la aplicación del delito continuado del art. 74.1 CP, recordaremos que la jurisprudencia ha admitido la aplicación de la figura del delito continuado al delito societario del artículo 295 del CP en la redacción vigente hasta la reforma operada por la LO 1/2015. Así, por ejemplo, en la STS nº 471/2016, de 1 de junio . En este mismo sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.009 , 'Todas las modalidades del art. 295 CP pueden ser aplicadas a supuestos de continuidad delictiva ( art. 74 CP ): distracción de dinero, disposición fraudulenta de los bienes sociales y obligaciones contraídas con abuso de las funciones del administrador. Es erróneo presuponer que el art. 295 CP requiere la comisión de más de una acción, pues nada en el texto legal o en su finalidad hace plausible tal interpretación. Por lo tanto, no parece más lógico que si la conducta es continuada e implica en su conjunto una administración desleal sea aplicable simplemente el art. 295 CP , puesto que de esa manera se llegaría a una atenuación injustificada de la pena'. Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2.017 que 'el artículo 295 no exige para cumplir las exigencias del tipo objetivo la realización de varios actos. Es posible, sin embargo, dado su tenor literal, (...dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones ...), apreciar una unidad típica de acción cuando, establecida una determinada finalidad, el autor la ejecuta a través de varias acciones unidas por la obtención de aquel objetivo y ligadas por un vínculo temporal, aunque cada una de ellas fuera suficiente para determinar la consumación del delito. No será así si cada acción, resulta fácilmente identificable, responde a una finalidad o motivación diferente y se independiza de las otras en su ejecución, de forma que la primera acción se interrumpa, alcanzada y agotada su finalidad, y en un momento posterior se aprovecha la idéntica ocasión para realizar otra acción similar, aunque distinta, ejecutada, a su vez, en uno o varios actos'. Y de forma más reciente cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-01-2021, nº 56/2021, rec. 955/2019: 'El delito de administración desleal se consuma con un solo acto abusivo en perjuicio de la Sociedad. Si se realizan varios desplegados en el tiempo estaremos ante una infracción continuada. Jamás ha hecho cuestión la jurisprudencia nacional (en otros ordenamientos la cuestión se presenta con perfiles distintos) de la posibilidad de un delito continuado del art . 295CP(vid SSTS 414/2016, de 17 de mayo , 464/2014, de 3 de junio , ó 707/2012, de 20 de septiembre )'. Se estima de oportuna cita asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-11-2021, nº 925/2021, rec. 5746/2019, sobre la unidad de la acción: 'La jurisprudencia de esta Sala nos indica que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que reiteran el tipo penal pero se encuentran en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción ( SSTS 935/2006 de 2 de octubre y 707/2012 de 20 de septiembre ). Es decir, aún sin perfiles nítidos, se parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, explica a jurisprudencia de esta Sala, en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados. La STS 351/2021 de 28 de abril , indica que en la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica, de modo que se atiende no sólo estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos ( SSTS. 213/2008 de 5 de mayo , 1349/2009 de 25 de enero de 2010). Por tanto, para afirmar la unidad de acción al menos, se requiere: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; y c) desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

En cuya consecuencia, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología no cabe hablar de un solo acto; en ese caso no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado . Tampoco cuando existe escisión espacial o cuando la voluntad dirigida a la dinámica delictiva contemplada, resulta cambiante'. En el presente caso, no puede apreciarse la infracción legal denunciada por cuanto, amén de carecer de todo desarrollo argumental, atendiendo al sustrato fáctico nos encontramos con que el comportamiento del acusado se desarrolla a lo largo de un periodo dilatado de tiempo y con acciones fácilmente diferenciables y diferenciadas (concertación de contratos para la prestación de servicios previamente contratados con Hemen Art y que esta entidad no cumplió, caso del contrato con Eptisa Cinsa y el Sr. Felipe; pago a cargo de la Fundación de gastos personales, como es el caso de viajes y gastos de carburante y reparación del vehículo; y traslado de viajes para intereses particulares del Sr. Hipolito con sus correspondientes gastos y daños y perjuicios), y temporalmente independientes entre sí, con lo que no puede hablarse de unidad de acción para encuadrar todos los actos en un único delito. Sobre la base de lo anterior, añadiremos que es claro que los hechos en conexión de continuidad determina un régimen de punibilidad más beneficioso que el que pudiera derivarse del concurso real.

QUINTO.- Circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .A través de este motivo de recurso reclama el recurrente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, alegando que la Juzgadora de instancia la aplica como simple, pero que pasa por alto el transcurso de prácticamente doce años desde la incoación del procedimiento y la iniciación de la vista oral, y que además de la paralización de la causa a la que se alude en la resolución impugnada (producida entre los días 30/3/2015 y 30/3/17), hubo otras, que detalla y que en total suman más de 7 años.

La apreciación de dilaciones indebidas conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida , es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras). En la Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, el Tribunal Supremo declara que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. Por su parte en la STS 535/2021, de 17 de junio, indica: 'Como se precisa en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 ]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente'. En la misma resolución señala 'como fecha de inicio para el cómputo de la duración del proceso a efectos de la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. En palabras del TEDH en las sentencias Eckle c. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé c. España, de 28 de Octubre de 2003 : '...el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos...'. La Sentencia del Tribunal Supremo de núm. 580/2020, de 5 de noviembre: 'Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009 ; STS 66/2010; STS 238/2010 ; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero.' Como explica y compendia la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 668/2016, de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).'

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-02-2021, nº 173/2021, rec. 1539/2019, cita como precedentes más próximos: 'en la STS 753/2018 se apreció la atenuante como muy cualificada porque la causa se tramitó en 14 años y se tardó 7 años en celebrar el juicio, por consecuencia de numerosas suspensiones. En la STS 83/2019 se apreció la atenuante como simple ante un proceso tramitado en 8 años y medio con tres paralizaciones inferiores todas ellas a un año. En la STS 626/2018, de 11 de diciembre , se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio. En la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización, pero que tuvo distintos incidentes que dieron una cierta justificación a la duración total del proceso y en la STS 379/2019, de 23 de julio, se apreció la atenuante como muy cualificada con rebaja de la pena en un grado en un proceso que tuvo una tramitación lenta, duró 10 años y sólo tuvo una paralización de un año'. Atendiendo a los parámetros jurisprudenciales apuntados, en el presente supuesto el acusado recurrente ha soportado en este procedimiento las consecuencias de ambas circunstancias. Aunque no se trata de una causa ni simple ni sencilla, albergando cierta complejidad en atención a las características de un caso de delitos continuados de administraciones desleal y/o apropiación indebida, delito societario del art. 293 del CP, delito continuado de falsedad en documento mercantil, delito de malversación de caudales públicos y delito de intrusismo del art. 403 del CP. , la abundante documentación incorporada, variedad de diligencias practicadas y la existencia de varios acusados (casi 10.000 folios documentan la causa, 30 tomos, 40 horas de juicio), efectivamente estamos ante un procedimiento iniciado a finales de 2008 (Auto de incoación de 17 de noviembre de 2008), se toma declaración como investigado al aquí recurrente el 4-6-2009 y el enjuiciamiento tiene lugar prácticamente 10 años de después, y con algunas paralizaciones relevantes, no reprochables al acusado, como las producidas en fase de instrucción entre la citada fecha de 4-6-2009 y el 21-10-09 y desde el 4-10-2010 fecha de toma de declaración al testigo Sr. Anton hasta la Providencia de 26-10-2011, en ambos casos sin práctica de ninguna diligencia de investigación (no se consideran en su integridad como períodos de inactividad las señaladas en el recurso por haberse practicado entre la Providencia de 21-10-09 hasta el 4-10-2010 muy diversas diligencias; y en cuanto al tiempo transcurrido desde que se presenta escrito de defensa por el recurrente hasta la presentación del escrito de defensa por el Sr. Hipolito, tampoco es de inactividad absoluta, pues se procede a la notificación personal al mismo del Auto de procedimiento abreviado, de los escritos de calificación y del Auto de apertura de juicio oral y se tramita ante el Colegio de Abogados la solicitud de designación de de oficio de abogado y procurador) , y ante el órgano de enjuiciamiento desde el 30-3-2015 hasta el 30-3-2017 que se relaciona en la resolución recurrida, y ha de adicionarse la producida desde la fecha de deliberación, votación y fallo del recurso que ahora se resuelve hasta la fecha de la presente resolución (el volumen muy importante de documentación que ha tenido que ser estudiada y analizada, así como revisada la multitud de prueba testifical, testifical-pericial y pericial practicada en las sesiones de juicio oral , y atender otros asuntos prioritarios, causas con preso, violencia de género, etc, justifica sólo parcialmente el retraso, pero no su intensidad). Lo expuesto lleva a considerar al Tribunal que los tiempos de tramitación del procedimiento se han dilatado en exceso de forma indebida e injustificada, que superan ampliamente lo admisible y que han tenido como consecuencia que el acusado haya estado pendiente de un pronunciamiento judicial definitivo durante un tiempo prolongado, excesivo y desproporcionado. Por ello se entiende que, en el caso, se justifica la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada . El acogimiento de este motivo de recurso determina que los datos fácticos relativos a las paralizaciones y duración global del procedimiento se consignen en el apartado de hechos probados de la presente resolución (debió hacerse en la declaración probatoria de la sentencia apelada respecto a la paralización que le lleva a apreciar la atenuante como simple).

SEXTO.- Individualización de la pena.Consecuencia del razonamiento precedente así como de haber excluído parte de los hechos declarados probados en la instancia, procede revisar la individualización de la pena. Al concurrir una atenuante muy cualificada y no concurrir agravante alguna, el art. 66.1.2ª CP dispone que se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. Este precepto otorga al juzgador la facultad discrecional de rebajar la pena señalada al delito en uno o dos grados, pero en el bien entendido -según reiterada doctrina del Tribunal Supremo- de que es obligatoria la rebaja en un grado y potestativa en dos. En el caso que nos ocupa, atendiendo a las consideraciones expuestas en torno a la duración global del procedimiento y los plazos de paralización anteriormente realizadas, consideramos que tan prolongada dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso en condiciones no intensas, pero mensurables, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción (ex post factum) de la culpabilidad. Por ello, la realidad de la intensa dilación justifica otorgar al atenuante valor privilegiado, con la rebaja de la pena en dos grados . Partiendo de ello, con respecto al delito continuado de administración desleal del artículo 295 CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos por resultar más beneficioso para el acusado, tiene prevista una pena de seis meses a cuatro años de prisión o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, pena de multa que no la ponderamos dada la entidad del perjuicio causado y los diversos actos u operaciones que integran su continuidad. Conforme a lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , conlleva la imposición de la pena de prisión legalmente prevista en su mitad superior, con lo que la horquilla penológica inicial es de dos años, tres meses y un día a cuatro años de prisión, que puede llegar hasta cinco años de prisión ( art. 74.1 CP, inciso final).

Con los criterios de determinación penológica fijados por este Tribunal (imposición de la pena inferior en dos grados) la horquilla penológica definitiva es de 6 meses y 23 días a 13 meses y 16 días. La concreción dentro de este tramo, ha de hacerse según los parámetros que fija el artículo66.1.6ª CP para el caso de que no concurran circunstancias modificativas: la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente. Pues bien, la Sala teniendo en cuenta los elementos de individualización ponderados por la Juzgadora de instancia que los comparte y justifican una mayor punición que el mínimo legal, cuales son la posición preminente que ocupaba el acusado en la Fundación Cristóbal Balenciaga y Berroeta Aldamar S.A. lo le obligaba especialmente a la protección de los intereses de aquellas y el perjuicio total causado (no obstante verse minorado por la presente, se considera de entidad) , y aplicando asimismo el criterio de proporcionalidad seguido en la instancia (individualiza la pena en dos años y seis meses, esto es, un ligero incremento sobre el mínimo, inferior a su término medio), estima procedente imponer al acusado la pena de 10 meses de prisión.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

El acogimiento de la impugnación formulada por la parte apelante respecto a los actos u operaciones que han quedado reseñados en el Fundamento de Derecho Tercero, conlleva asimismo por consecuencia la revisión del pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, quedando excluídas las siguientes cantidades: A favor de la Fundación Cristóbal Balenciaga:

.-las cantidades abonadas a Pilar: 5.220€ + 12.180€ + 1.067,20€. Total: 18.467,20€.

.-la cantidad de 2.145,93 euros por viajes particulares.

A favor de Berroeta Aldamar, S.A.:

.-15.055€ por pago al Sr. Hipolito en concepto de anticipo del precio del contrato de curaduría.

.- 60.000€ por pago a la empresa Cabeza de Lobo.

.-129.379,95 euros por pago a Hemen Fashion Art, INC en concepto honorarios del proyecto de interiorismo.

Por tanto el acusado deberá abonar en concepto de indemnización a la Fundación Cristóbal Balenciaga la cantidad de 20.074,71 euros y a la mercantil Berroeta Aldamar la cantidad de 221.659 euros.

Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva se declaren de oficio las costas de esta alzada.

NOVENO.-Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Edemiro contra la Sentencia dictada el 13 de junio de 2019 por el del Juzgado de lo Penal número 2 de los de esta ciudad de San Sebastián, en autos de procedimiento abreviado 30/15, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de condenar al acusado:

1º.-Por un delito continuado de administración desleal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 10 meses que llevará aparejada la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al pago de las costas procesales causadas.

2º.- Se absuelve al Sr. Edemiro del delito continuado de falsificación en documento mercantil del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

3º.- El acusado deberá abonar en concepto de indemnización a la Fundación Cristóbal Balenciaga la cantidad de 20.074,71 euros y a la mercantil Berroeta Aldamar S.A. la cantidad de 221.659 euros.

Dichas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

4º.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que asi conste, extiendo y firmo el presente testimonio en Donostia / San Sebastián, a seis de julio de dos mil veintidós.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Aurrekoa zeharo bat dator jatorrizkoarekin, eta horri berorri lotzen natzaio. Horrela jasota gera dadin, lekukotza hau egin eta sinatu dut, Donostia / San Sebastián, bi mila eta hogeita bi(e)ko uztailaren sei(a).

JUSTIZIA ADMINISTRAZIOAREN LETRADUA