Sentencia Penal Nº 149/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11281/2006 de 26 de Febrero de 2007

PRIMERO.- Planteamiento La sentencia recurrida condenó al procesado Enrique a la pena de 12 años y 7 meses de prisión por un delito de amenazas terroristas del art. 572.1.3º, cometido mediante dos escritos, titulados El escudo y Gallizo, remitidos por el acusado al periódico Gara y publicados el día 1 y el 30 de diciembre de 2004 respectivamente. En tales dos escritos se utilizaban expresiones ofensivas contra un magistrado (en el primero) y contra varios funcionarios de prisiones (en el segundo) diciendo sus nombres y apellidos y su destino, lo que se hizo, a juicio de la sala de instancia, con intención de "marcar" o "señalar" a estas personas como futuros blancos del terrorismo de ETA, banda armada a la que pertenecía y pertenece Enrique , quien ejercía en prisión un liderazgo respecto de sus compañeros de tal banda, también reclusos.

Hemos de añadir en este preámbulo que en este proceso estamos enjuiciando solo el alcance penal de los dos artículos periodísticos referidos, no otros hechos objeto de otros procedimientos diferentes, por los que se condenó años atrás, que únicamente habrían de servir, dentro de la presente causa, para constituir la circunstancia agravante de reincidencia.

Ahora recurren en casación el citado condenado y la acusación popular Asociación Víctimas del Terrorismo (AVT), aquel por seis motivos y esta por dos. Vamos a examinar conjuntamente ambos recursos para un mejor orden en la exposición.

SEGUNDO.- Comenzamos con el examen de una cuestión procesal de carácter previo, planteada en el motivo 1º del recurso del condenado, en la cual, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a ser informado de la acusación del art. 24.2 CE .

Aquí literalmente se denuncia que por el contenido "del escrito de acusación del Ministerio Fiscal no puede saberse a ciencia cierta en qué consisten las amenazas objeto de acusación y mucho menos quiénes son los supuestos amenazados".

Contestamos en los términos siguientes:

A) El Ministerio Fiscal en su calificación provisional (folios 422 y ss. del rollo de la Audiencia Nacional -Tomo 2-) dejó clara la identidad de las personas que se dicen amenazadas en la sentencia recurrida: un magistrado y cinco funcionarios de prisiones, de quienes se decían en tales dos escritos publicados, su nombre, apellido (o apellidos), el cargo que ocupaban (o habían ocupado) y otros datos que no dejaban duda alguna sobre su identidad.

Cierto que en esos dos escritos aparecen los nombres de otras personas, pero en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, particularmente por sus resaltes en negrita y subrayados, quedó claro quiénes son los seis sujetos pasivos a juicio de la acusación pública. La acusación popular, en ese mismo trámite de su calificación provisional se remitió al escrito del Ministerio Fiscal (folio 448 del mismo rollo) respecto de su relato de hechos.

B) Esto en cuanto a los amenazados y, respecto de las amenazas en sí mismas, ya se dice en la sentencia recurrida que se trata de "amenazas veladas", es decir, no expresadas en el texto de tales dos artículos periodísticos; pero el objeto de acusación no puede ser más claro: son los dos referidos artículos periodísticos cuya autoría corresponde al acusado Enrique . Si lo que en estos escritos se dice es o no constitutivo de delito de amenazas y, en su caso, qué clase de amenazas, o delito de otra clase, es materia de calificación jurídica que nada tiene que ver con el derecho a conocer el contenido de la acusación, que fue debidamente respetado, a la vista de la modificación introducida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, sin que ni defensa ni acusación popular dijeran nada sobre esta modificación (folio 745).

Hay que rechazar este motivo 1º.

TERCERO.- Pasamos ahora al motivo 1º de los formulados por la acusación popular que se acoge al nº 1º del art. 849 LECr . Se dice que resultaron vulnerados los arts. 515.2º y 516.2º CP que sancionan como delito de asociación ilícita a los integrantes de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

La sentencia recurrida fundó su absolución por este delito en base al principio "non bis in idem" que impide castigar dos veces por unos mismos hechos delictivos, habida cuenta de que, por un lado, Enrique ya había sido condenado en sentencia de 7 de octubre de 1987 a las penas de diez años de prisión mayor y multa de 50.000 pts. por pertenecer a la banda terrorista ETA; y, por otro lado, este delito tiene carácter permanente en cuanto que su duración se prolonga durante todo el tiempo en que subsiste esa integración en la organización armada, incluso aunque esto sea durante varios meses o años.

Nos dice la asociación recurrente que, a pesar de la detención del procesado, cuando se encontraba ya en prisión ha mantenido el ideario de ETA, realizando nuevos actos de colaboración con la banda por medio de amenazas genéricas e incluso a personas determinadas como fueron los dos escritos publicados en el diario Gara objeto de este procedimiento.

En primer lugar, hemos de decir que son correctas las razones expresadas en la sentencia recurrida como fundamento de la absolución por esta infracción. Ciertamente nos hallamos ante un delito permanente que persiste mientras dura la integración en la organización y, como este delito ya ha sido sancionado, no cabe penarlo de nuevo: lo impide la eficacia de cosa juzgada de la anterior sentencia firme condenatoria.

Pero, además, hay que añadir aquí otro argumento para desestimar este motivo.

Como podemos ver en la sentencia de esta sala 1117/2003 de 19 de julio , citada en la sentencia recurrida (pág. 39), aunque en principio no hay límite de tiempo en esa duración, cabe dar por extinguido ese delito cuando se ha puesto fin a la permanencia en la organización, "bien por el cese voluntario o apartamiento de la misma (la organización), por la expulsión por parte de los órganos directivos, o por razón de un hecho de fuerza mayor, como puede ser la condena por dicho delito, lo que cierra y provoca la ruptura de la situación delictiva previa".

Entendemos que un hecho de fuerza mayor existe cuando se produce la detención del integrado en la banda y su ingreso en prisión, simplemente porque la continuación al servicio de tal organización ya no es posible por las limitaciones que lleva consigo la privación de libertad. Ya no sirve para la banda, pues ha quedado físicamente impedido de prestarle el servicio propio de sus actividades terroristas. La permanencia de la persona en su ideario, la sintonía con sus fines o su deseo de permanecer en ETA pese a su nueva situación constituyen una mera posición de simpatía ideológica insuficiente para que pueda decirse que continúa formando parte de la banda.

Y ello es así incluso aunque en el interior de la cárcel mantenga contactos con sus compañeros que también se encuentran presos por su participación en actos criminales de la misma organización o por su colaboración con ella; incluso si, como ocurrió con el procesado Enrique , remite con frecuencia a la prensa escritos suyos como los dos objeto de este procedimiento.

La mera simpatía ideológica, incluso manifestada por medio de artículos en defensa de ETA y de sus planes y finalidades, no puede constituir la continuación en el delito de pertenencia a banda armada. Véase la STS 1346/2001 en cuyo fundamento de derecho 3º podemos leer el párrafo siguiente: "En principio puede afirmarse que la pertenencia supone por sí misma una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda...".

Esta ruptura lleva consigo la posibilidad de que, una vez recobrada la libertad, el ya autor condenado cometa otro delito de igual clase (integración en banda armada del 515.2º y 516.2º), si de nuevo reanuda sus actividades criminales en la misma organización armada o en otra distinta. El procesado Enrique , si ya en libertad se integra en ETA, puede otra vez ser enjuiciado por este mismo delito, al ser hechos diferentes los relativos a su otra incorporación a tal organización terrorista.

Hay que desestimar este motivo 1º del recurso de la Asociación Víctimas del Terrorismo.

CUARTO.- 1. Examinamos aquí las cuestiones de fondo más importantes planteadas en esta alzada, a propósito del motivo 5º del recurso del procesado, fundado también en el nº 1º del art. 849 LECr , en el que se denuncia la indebida aplicación del art. 572.1.3º en su apartado relativo a las amenazas terroristas.

2. En primer lugar hemos de decir que no cabe aplicar aquí este art. 572.1.3º por el conjunto de estas dos razones:

- Porque, como luego veremos, no hay amenazas a una persona, como exige el art. 572.1.3º , sino a grupos de personas, delito definido en el art. 170 CP . Incluso el apartado c) de la exposición de motivos de la LO 2/1998, que dio una nueva redacción a este último artículo, nos dice que las amenazas terroristas dirigidas a colectivos se encuadran en este art. 170 .

- Porque falta el elemento más característico de los requeridos en este art. 572 en relación con el 571 . Veámoslo.

Los delitos de los arts. 571 a 574 CP pertenecen a la clase de los llamados delitos especiales que son aquellos que solo pueden cometerse por las personas que reúnan determinadas características.

En el caso de estos delitos los sujetos activos han de ser quienes "pertenecen, actúan al servicio o en colaboración con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública".

Tres posibilidades de relación con tales bandas u organizaciones se prevén en estos delitos:

- Pertenecer a estas organizaciones.

- Actuar a su servicio.

- Actuar en colaboración con ella.

Respecto de la pertenencia nos remitimos a lo que acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior: desde su ingreso en prisión Enrique se encuentra físicamente imposibilitado de actuar integrado en ETA.

Y con relación a las otras dos, hemos de decir que nada se expresa en la sentencia recurrida sobre ninguna de estas posibilidades de actuación y que, además, no existe prueba alguna de que para la redacción de esos dos artículos periodísticos o para su publicación actuara Enrique al servicio de ETA o en colaboración con esta banda terrorista (presunción de inocencia). Entendemos que no es suficiente para dicha prueba el que tal publicación se hiciera en Gara, conocido como órgano de los grupos políticos abertzales del País Vasco, ni tampoco que su autor se sintiera miembro de tal organización armada. Son indicios claramente insuficientes al respecto.

3. A) Hay un delito de amenazas del art. 170.1 .

Este delito requiere los elementos siguientes:

1º. Amenazar, es decir, atemorizar, intimidar, amedrentar a otros a la vista de algún mal que se le anuncia.

2º. El mal con el que se amenaza ha de constituir un delito. No uno de los delitos que se enumeran en la larga lista del artículo anterior, sino cualquier clase de delito.

3º. La amenaza ha de dirigirse a "los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas". Es decir, el sujeto pasivo ha de ser un colectivo, esto es, miembros integrantes de un determinado grupo, no una persona individual (o varias personas individualizadas).

4º. Las amenazas han de tener la gravedad necesaria para conseguir esa finalidad de atemorizar al grupo de personas de que se trate, esto es, ha de concurrir el requisito de la idoneidad o aptitud para atemorizar. Queremos decir que este delito, como cualquier otro de amenazas, ha de realizarse con seriedad, firmeza y determinación (o concreción del mal).

B) Las amenazas de este art. 170.1 CP se encuentran en el primero de los dos escritos publicados, el titulado "El escudo", que apareció en Gara el 1 de diciembre de 2004, concretamente en su parte final, donde, tras haberse referido párrafos atrás a "jueces prevaricadores, políticos corruptos, profesionales de la tortura, carceleros sin escrúpulos", termina con el siguiente párrafo: "Hace años le escuché a un muy apreciado compañero chillar con fuerza "Sacad vuestras manos sucias de Euskal Herria". "¡Sí, sacadlas, porque otro camino solo implica más sufrimiento! O el futuro terminará demostrando, sin duda que os quedasteis sin ellas".

Estas palabras en su primera parte son una reproducción de otras dichas por Cosme en el Parlamento español con referencia al contenido de un determinado cartel; pero la última parte, en la que podemos leer: "O el futuro terminará demostrando, sin duda que os quedasteis sin ellas (las manos)", que es lo único que se dice en el escrito "El escudo" con un contenido amenazante, se añadió por el procesado personalmente, como dice la sentencia recurrida en su página 31 con referencia a un documento unido al procedimiento en el acto del juicio oral (folio 748 del rollo de la Audiencia Nacional). Lo cual, a nuestro juicio, tiene particular importancia en orden a la intención de amenazar por parte de Enrique , precisamente en esta parte del escrito.

Entendemos que en estas palabras, las antes reproducidas que aparecen entrecomilladas al final del artículo "El escudo" (sentencia recurrida pág. 10 ), reúnen todos los requisitos que acabamos de enumerar en el apartado anterior -apartado A)-:

a) En cuanto a los requisitos 1º y 2º, es claro que hay unas amenazas de males graves constitutivos de delito expresados con la metáfora de quedarse sin manos.

b) Por el contexto del escrito, consideramos que esa frase amenazante va dirigida a esos colectivos expresados párrafos antes (pág. 8 de la sentencia recurrida) cuando dice: "jueces prevaricadores, políticos corruptos, profesionales de la tortura, carceleros sin escrúpulos...", con lo cual se cumple el 3º de tales requisitos.

c) Y en cuanto al 4º, entendemos que por su propio contenido y contundencia, realmente estremecedora, nos encontramos ante unos términos que hay que calificar de amenaza grave e idónea para atemorizar a esos colectivos, en la parte que tienen relación con el País Vasco o con los órganos penales de la Audiencia Nacional o con las prisiones donde se hallan o se han hallado reclusos los presos por su participación o colaboración con ETA. Por otro lado, hay que tener en cuenta que estos delitos de amenazas no requieren para su consumación que se produzca realmente el temor en los sujetos pasivos. Basta su llegada al conocimiento de los destinatarios. No son delitos de resultado, sino de mera actividad y de peligro (STS. de 19.9.94, las que en esta se citan, y las 1391/2000 de 14 de septiembre y 662/2002 de 18 de abril ).

4. Por otro lado, consideramos que no existen amenazas individuales para ninguna de las seis personas que se consideran los sujetos pasivos del delito de amenazas terroristas en la sentencia recurrida, el magistrado a que se refiere el escrito primero (El escudo) y los cinco funcionarios de prisiones cuyos datos se ofrecen en el segundo (Gallizo). En tales escritos se hace referencia a estos seis servidores del Estado atribuyéndoles unos determinados comportamientos ofensivos para cada uno de ellos, que pudieran haber sido reputados sendos delitos de injurias o calumnias, extremo sobre el que no podemos pronunciarnos ahora por no haber existido acusación alguna por estas infracciones que, a efectos del principio acusatorio, carecen de homogeneidad con relación al delito de amenazas.

Y decimos que no hay amenazas de carácter individual, porque no encontramos en ninguno de esos dos artículos periodísticos ningún párrafo o expresión que pudiera considerarse tal, ni tampoco que del contexto de circunstancias concurrentes hubiera de inferirse que el autor de esos escritos tuviera propósito de amenazar a nadie en concreto.

La sentencia recurrida dice en el último párrafo de su capítulo de los hechos probados que ambos escritos se hicieron con la intención de amenazar en concreto a ese magistrado (en "El escudo") y a tales cinco funcionarios de prisiones (en "Gallizo") por la mención para todos ellos de nombres, apellidos, destino y comportamientos que pudieran ser injuriosos o calumniosos relativos al ejercicio de sus respectivos cargos públicos. Y que de este modo todos ellos quedaban señalados o marcados como objetivos permanentes de la banda terrorista ETA.

Pero se trata de una afirmación realizada por la sala de instancia sin ninguna prueba en que pudiera apoyarse.

Este tipo de afirmaciones en los hechos probados sobre la concurrencia de alguna determinada finalidad o propósito o conocimiento (hechos subjetivos) respecto de unos comportamientos concretos requiere que luego, al examinar la calificación jurídica de que se trate o al valorar la prueba, la propia sentencia razone en qué datos se funda para asegurar la presencia de ese dato subjetivo. En la resolución recurrida nada hay que pueda servir de fundamento para estas afirmaciones.

Por tanto, ya lo anticipamos, ha de quedar eliminado ese último párrafo de los hechos probados al estimar parcialmente el motivo 3º relativo a la presunción de inocencia.

Así pues, entendemos que no existieron amenazas individuales. No quedó probada intención alguna en el procesado de amenazar a personas concretas.

No existió este tipo de amenazas individuales.

Queda sin contenido el motivo 2º del recurso formulado por la acusación popular.

5. Visto cómo solo existe delito de amenazas del art. 170.1 , dado que este artículo ordena imponer las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior, y este artículo anterior (169 ) distingue entre amenazas condicionales y no condicionales para determinar las sanciones correspondientes, veamos ahora de qué clase son las recogidas en esa expresión de la parte final del escrito "El escudo".

Entendemos que en la expresión amenazante que hemos transcrito antes hay un acto intimidatorio cuando se dice que iban a quedarse sin manos si no las sacaban de Euskal Herría.

La amenaza se somete a una condición, la de que las instituciones del Estado Español se marchen del País Vasco dejando todos sus poderes y entidades públicas en manos de un Estado vasco independiente. Pretensión permanente de ETA, constantemente reivindicada como finalidad de su actividad terrorista, que es irrealizable, no encontrándose en manos de nadie acceder a la misma, tampoco en manos de ninguno de esos colectivos amenazados: jueces, políticos o funcionarios de prisiones. Se trata, pues, de una condición imposible de cumplir ni por tales grupos amenazados ni por nadie, repetimos. Por ello habrá de reputarse inexistente a los efectos de la determinación del tipo de delito de amenazas del art. 169 que ha de servir para concretar la pena del delito definido en el 170 . Así pues, nos encontramos ante unas amenazas no condicionales del art. 169.2º .

6. Conviene decir aquí que esta sala ha barajado la posibilidad de que, con la indicación de esos datos de identificación y de comportamiento gravemente deshonrosos contra cada uno de los seis pretendidos sujetos pasivos de esas amenazas individuales, pudiera haber existido un delito de colaboración con banda armada del art. 576, el cual en su apartado 2 dice que "son actos de colaboración la información o vigilancia de personas...".

Como en los dos escritos -"El escudo" y "Gallizo"- se da información sobre esas seis personas indicando sus nombres y apellidos y comportamientos concretos, podría haber existido tal delito del 576; pero esta Sala ha rechazado esta posibilidad por entender que el hecho de proporcionar tales datos a ETA, aparte de que lo habitual es darlos de forma clandestina y no por medio de un periódico, carecía de relevancia para que esta banda terrorista pudiera servirse de ellos a la hora de planificar sus actuaciones. Esta organización podía conocer con facilidad esos datos e identidades concretas si decidiera poner fin a la suspensión de sus acciones contra funcionarios de prisiones, que acordó la propia ETA en un comunicado del 21 de noviembre de 1997 (pág. 23 de la sentencia recurrida) publicado en el diario "Egin". Esto en cuanto a dichos funcionarios. Y en cuanto al magistrado sus datos eran ya conocidos.

QUINTO.- Pasamos ahora a examinar la petición alternativa realizada por el Ministerio Fiscal en la instancia y reproducida en esta alzada.

Esta parte ha solicitado en ambos trámites una condena con carácter principal, la de amenazas terroristas del art. 572.1.3º CP , que se vio satisfecha mediante la sentencia ahora recurrida que condenó por tal delito a la pena de 12 años y 7 meses de prisión, y otra con ese carácter alternativo.

En esta última se pidió en la instancia y se pide también en casación, para el caso de absolución por aquel delito de amenazas terroristas, condena por otros dos, el de coacciones del art. 172.2 (entendemos que quiso decir 172.1, párrafo II , conforme al texto dado por LO 15/2003) y el de enaltecimiento o justificación del terrorismo del 578.

Con relación a esta petición alternativa hemos de tratar el tema desde dos perspectivas distintas, una procesal y otra sustantiva.

A) Desde el punto de vista procesal estimamos que la razón de ser de ese carácter alternativo de la petición por delito de coacciones se halla en su incompatibilidad con la petición principal de condena por amenazas. Los hechos podrían constituir amenazas o coacciones, pero no las dos infracciones a la vez.

Sin embargo, tal incompatibilidad no existía entre las amenazas y el enaltecimiento o justificación del terrorismo. Por ello entendemos que, si se produjo esa petición de condena por este último delito con tal carácter alternativo, fue por razones de proporcionalidad entre los hechos y la pena a imponer. Parece que el Ministerio Fiscal consideró excesivo sumar a esa pena de 12 años y 7 meses de prisión otra más por la infracción del art. 578 . Pero tal fundamento de desproporción de la pena desaparece cuando aquí, como se ha explicado, condenamos no por amenazas terroristas, sino por otras no terroristas del art. 170.1 relativas a grupos de personas, que tiene asignada pena muy inferior. En todo caso, entendemos que la condena por esta última infracción ya no satisface aquella otra pretensión principal del Ministerio Fiscal por delito de amenazas terroristas, por lo que en este sentido entendemos que esta sala está autorizada para entrar en el fondo del asunto, es decir, en el examen de si existe o no este delito del art. 578 . No así respecto del relativo a las coacciones del art. 172.1 párrafo II .

Por otro lado, y también desde esta perspectiva procesal, hay que decir que no es obstáculo para tratar esta última cuestión el hecho de que el Ministerio Fiscal no haya utilizado la expresión adhesión al reproducir en esta alzada esa solicitud de condena por este art. 578. A lo sumo se trataría de un defecto de forma que no produjo indefensión alguna para ninguna de las otras dos partes del procedimiento, ya que por providencia de 23.1.2007 (folio 195) se dio traslado del escrito del Ministerio Fiscal, habiendo contestado la defensa del acusado mediante escrito en el que nada dice respecto de esta petición de la acusación pública.

Recordamos aquí que en reunión de pleno de esta sala de carácter no jurisdiccional, celebrada con fecha 27.4.2005 , acordamos considerar la adhesión en el recurso de casación penal en los mismos amplios términos en que aparece regulada en otros recursos que tienen la misma condición devolutiva que este, concretamente en el llamado recurso de apelación supeditada del art. 846 bis b) LECr modificado por LO 5/1995 reguladora del jurado. Quedó aquí eliminado el término adhesión por su carácter confuso y tal eliminación se ha realizado también en el art. 461 de la actual LEC . Quedó rectificada así, en tal acuerdo plenario, una doctrina anterior de esta sala muy restrictiva en cuanto a este concepto de adhesión.

Este otro concepto amplio de adhesión respecto del recurso de casación penal aparece recogido en nuestra sentencia 557/2003 de 4 de mayo, a cuyo contenido (fundamento de derecho 11º ) nos remitimos.

B) Resueltos los aspectos procesales relativos a esta petición alternativa del Ministerio Fiscal, pasamos a las cuestiones sustantivas en relación con este art. 578 CP que, en su parte inicial, única que aquí nos interesa, define así esta infracción penal:

El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución.

Son elementos de esta figura delictiva los siguientes:

1º. La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica.

Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Aparece emparentado, pero tiene un significado más amplio, con el concepto de apología del párrafo II del artículo 18.1 CP .

Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal.

2º. El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:

a) Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577 .

b) Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

3º. Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser evidentemente un periódico que se distribuye entre sus lectores, cualquiera que sea la extensión de tal distribución.

Hemos examinado el primero de los dos artículos de prensa a los que este proceso se refiere. Como bien dice el Ministerio Fiscal, en su contenido hay un tono apologético respecto de lo que ellos denominan colectivo de los presos vascos y de las razones por las cuales estos ingresaron en prisión. Se trata, nos dice el Ministerio Fiscal y compartimos nosotros, de modificar los roles, considerando a jueces, políticos o funcionarios de prisiones como agresores y torturadores frente a los encarcelados por hechos terroristas que serían sus inocentes víctimas. Más en concreto, se habla repetidamente en tono de alabanza de los de más de 700 presos compañeros y compañeras con miles de años de cárcel cumplidos y por cumplir, de quienes se pone de manifiesto su buen comportamiento por resistirse a la resocialización que con ellos se pretende en el interior de las prisiones. Se pregunta el autor del primero de los dos escritos por qué el éxito de tal actitud de resistencia. Y se contesta diciendo que es porque tienen el escudo de la razón. Es decir se está expresando que tienen razón estos presos al haber cometido sus crímenes, lo que constituye una justificación respecto de aquellas conductas por las que fueron condenados quienes han estado o están en prisión por los delitos de ETA. Se habla de que estos presos se hallan secuestrados por un sistema autoritario. Se está en definitiva diciendo que por esos hechos se encuentran injustamente privados de libertad.

Entendemos que esto constituye, por un lado, un ensalzar a los presos etarras y, por otro, una justificación de los crímenes por los cuales estos presos han sido condenados: precisamente las dos conductas que constituyen, una u otra, el núcleo de esta clase de delito del artículo 578 .

Nos hallamos, pues, ante unas palabras de alabanza en favor de los presos de esta banda terrorista y, además, ante unas expresiones de justificación de sus crímenes, los sancionados en esos arts. 571 a 577 CP .

Y como esto se realiza a través de un medio de comunicación, el periódico Gara, quedan cumplidos así los tres requisitos exigidos para esta clase de delitos en la primera parte del art. 578 CP .

SEXTO.- Conforme a lo expuesto, nos encontramos ante la comisión de dos delitos, el de amenazas a grupos de personas del art. 170.1 en relación con el 169.2º y el de enaltecimiento o justificación del terrorismo de la primera parte del art. 578, todos del CP .

Ante esta duplicidad de delitos por los que se condena a una misma persona hemos de examinar primero si nos encontramos ante un concurso de normas (concurso aparente) o ante un verdadero concurso de delitos, esto es, si han de castigarse los hechos solo conforme a una de esas disposiciones del CP o hay que aplicar ambas.

Esta sala reiteradamente viene diciendo que hay concurso de delitos -y no de normas- cuando, para abarcar la total antijuricidad de un comportamiento delictivo concreto, es necesaria la aplicación de los diferentes preceptos penales. En otro caso nos encontraríamos ante un concurso de normas (STS. 468/2006 de 27 de abril, 1518/2005 de 19 de diciembre, 1521/2004 de 14 de diciembre, 1509/2004 también de 14 de diciembre, 875/2004 de 29 de junio , entre otras muchas).

Entendemos que, en el caso presente, si alguna de tales disposiciones (arts. 170.1 o 578 ) no se aplicara, quedaría sin sancionar una parte de la ilicitud del comportamiento delictivo del procesado Enrique . Hay una conducta de amenazas y hay otra de enaltecimiento del terrorismo. Si alguna de ellas se quedara sin castigo, no resultaría sancionado el comportamiento del procesado en su total antijuridicidad.

Nos hallamos, pues, ante un concurso de delitos.

SÉPTIMO.- 1. Veamos ahora si este concurso de delitos es de carácter real o ideal.

Conforme el texto del art. 77.1 CP , hay concurso ideal "en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones". Prescindimos aquí del llamado concurso medial que nada tiene que ver con lo ahora examinado.

En el caso de que hubiera varios hechos constitutivos de varios delitos nos encontraríamos ante el llamado concurso real y habría de aplicarse el art. 73 .

Estimamos que aquí hubo un solo hecho, la redacción de un artículo de prensa y su consiguiente publicación en un periódico. En ese artículo ("El escudo"), además de unas partes que aquí no nos interesan, hay otras constitutivas de un delito de amenazas y un tono general y expresiones concretas que encajan en la figura de enaltecimiento o justificación, como ya hemos explicado. Pero todo ello dentro de una misma acción cuyo contenido alberga tales dos infracciones punibles. Hay en definitiva un concurso ideal a penar conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de tal art. 77 .

2. Pasamos a continuación a concretar la pena a imponer.

Este art. 77.2 nos muestra dos posibilidades, la punición por separado, como si de un concurso real se tratara, y la punición conjunta, en este último caso aplicando en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave. De tales dos posibilidades ha de adoptarse aquella que sea más favorable al reo. En el supuesto aquí examinado, al ser similares las penas de ambos delitos - algo más grave la prevista para las amenazas- hay que aplicar sólo la pena del art. 170 en relación con el 169.2º, de acuerdo con la solución establecida en la ley .

Mediante este modo de sancionar el resultado llegamos a disponer de un margen muy estrecho para castigar estos dos delitos en concurso ideal: de dos años y seis meses a tres años de prisión, que es la mitad superior (art. 77.2 ) de la pena superior en grado (art. 70.1.1ª ) con relación a la prevista en el 169.2º.

Acordamos imponer el máximo permitido, habida cuenta de que en definitiva con las penas de un delito sancionamos dos infracciones diferentes, con lo cual la más leve de las dos queda prácticamente casi sin castigo.

OCTAVO.- 1. Pasamos ahora a tratar del motivo 3º del recurso del condenado, en el cual, con base en el art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por inexistencia de prueba de cargo.

Así consta en su encabezamiento, pero luego, en su desarrollo (págs. 16 a 46), no se analiza tal prueba. Como bien dice el Ministerio Fiscal, se dedica a examinar el tipo del delito de amenazas terroristas para decir que no existió en el caso, opinión que comparte esta sala conforme hemos razonado en los apartados 2 a 5 del fundamento de derecho 4º de esta misma resolución.

2. Con relación propiamente al tema de la presunción de inocencia hemos de decir lo siguiente:

A) Es claro que hay prueba respecto de la primera parte de los hechos probados, la relativa a las muchas condenas que constituyen los antecedentes penales del procesado, lo cual carece de interés, ya que, como veremos luego en la segunda sentencia, no cabe aplicar la circunstancia agravante de reincidencia a ninguno de los dos delitos por los que ahora condenamos.

B) La prueba documental consistente en los dos artículos periodísticos objeto de esta causa y unidos a las presentes actuaciones (folios 3 -texto publicado del primero-, 12 a 16 -manuscrito del primero- y 36 y 37 -texto publicado del 2º-) son los escritos cuya autenticidad nadie ha cuestionado y han sido reconocidos como redactados por el acusado en su declaración en el acto del juicio oral. Es la prueba que justifica la parte segunda de estos hechos probados de la sentencia recurrida.

C) Como ya hemos dicho en la última parte del apartado 4 del anterior fundamento de derecho cuarto, hay que excluir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida su último párrafo, en el que se afirma que los dos tan repetidos escritos publicados en Gara tenían la finalidad de atemorizar a un magistrado y a cinco funcionarios de prisiones. No hubo prueba de tal finalidad. A lo allí dicho nos remitimos.

En los términos que acabamos de exponer hemos de estimar en parte este motivo 3º del recurso del condenado.

NOVENO.- En el motivo 4º, con base en el art. 849.2º , se alega error en la apreciación de la prueba, que se dice acreditado por las dos siguientes:

A) En primer lugar, la documental consistente en los dos citados artículos periodísticos, por cuya autoría viene condenado el procesado Enrique .

Se dice literalmente que "la simple lectura de los artículos "El escudo" y "Gallizo" nos lleva a la conclusión de la inexistencia de delito de amenazas, por no darse ninguno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la concurrencia de tal delito", aduciendo que se trata de escritos de crítica política.

Nada tiene que ver esto con el contenido del art. 849.2º LECr. Tales dos documentos dicen lo que dicen. Su interpretación y alcance corresponde a los tribunales de justicia.

B) Asimismo se señala como documento acreditativo del error en la apreciación de la prueba un informe pericial que se designa como semiótico.

Cierto es que excepcionalmente, cuando una prueba pericial puede acreditar de forma indubitada el citado error del art. 849.2º LECr , esta sala, en los últimos años, viene confiriendo el carácter de prueba documental a la pericial, concretamente cuando hay un solo informe o varios coincidentes y concurren todos los demás elementos consignados en tal norma procesal (art. 849.2º ).

Pero esta doctrina no puede aplicarse en el caso presente, por muy expertos que sean en semiótica y en medios de comunicación social los dos profesores universitarios autores del informe escrito de los folios 464 a 467 del rollo de la Audiencia Nacional y por muchas explicaciones que estos hayan dado en sus declaraciones en el acto del juicio oral.

Y ello es así dado que, por la materia a la que tal prueba pericial se refiere, es claro que no puede tener la eficacia aquí pretendida. Se trata en definitiva de opiniones acerca del contenido, alcance y finalidad de esos dos artículos periodísticos, que pueden ilustrar al tribunal de instancia, pero que carecen de fuerza vinculante, ya que, como acabamos de decir, lo que estos escritos quieren expresar es algo que en último término han de resolver los tribunales de justicia a la vista del material probatorio aportado.

Nos hallamos ante un problema técnico jurídico muy relacionado con los conceptos de amenazas y de dolo en el derecho penal y a su aplicación en el caso presente, en el cual el mencionado informe de unos expertos en semiótica y en medios de comunicación social no puede vincular a los tribunales de justicia.

También rechazamos este motivo 4º.

DÉCIMO.- Examinados ya los temas procesales y aquellos otros relativos a la existencia del delito y a la prueba, pasamos ahora a tratar del motivo 2º del recurso del condenado, relativo a si concurre una causa de justificación concreta.

En este motivo 2º, usando de nuevo la vía del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a la libertad de expresión y de información del art. 20 CE , dado que -se dice- los artículos periodísticos objeto de este procedimiento constituyen el ejercicio de una lícita crítica política.

Ciertamente crítica política existe en estos dos escritos redactados por el procesado Enrique y publicados en el periódico Gara. Pero estos escritos tienen unos contenidos concretos que exceden de tal finalidad crítica para incurrir en dos delitos. Se trata de esa expresión tan dura y contundente relativa a sacar las sucias manos del País Vasco y a las consecuencias de quedarse sin ellas (las manos) que constituye una extralimitación de lo que pudiera reputarse como una crítica política y de aquella otra parte que integra el delito del art. 578 .

Hubo pues tal crítica política, legítima por hallarse amparada en ese artículo 20.1 CE que reconoce los derechos relativos a la libertad de expresión de los pensamientos, ideas y opiniones - apartado a)- y a la libertad de información -apartado d)-; pero también existieron excesos en el uso de estos derechos constitucionales:

Primero: esas otras partes alusivas a las amenazas que acabamos de citar. Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución. Ciertamente carecen de justificación estas amenazas en cuanto que fueron añadidas en tales escritos de modo innecesario para esa finalidad de crítica política.

Segundo: ese tono de loa del terrorismo y sus autores y esas expresiones concretas a las que nos hemos referido en el fundamento de derecho quinto de esta misma sentencia.

Hemos de rechazar este motivo 2º del recurso del procesado.

UNDÉCIMO.- Aquí tratamos del motivo 6º del recurso del procesado Enrique , único que nos queda por examinar, en el cual se denuncia infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr, concretamente de los artículos 239 y 240 de la misma ley procesal. Se dice que no debió incluirse entre las costas a pagar por el condenado las devengadas por la actuación de la acusación popular.

Entendemos que aquí tiene razón el recurrente:

A) Como bien dice la sentencia de esta sala 1318/2005 de 17 de noviembre , citada en la sentencia recurrida (pág. 63), es un criterio jurisprudencial consolidado, cuya vigencia con carácter general no se cuestiona, que el ejercicio de la acción popular por personas físicas o jurídicas no puede dar lugar a la mencionada inclusión.

B) No pueden ser suficientes para apartarse de esa regla general los tres criterios en que se fundó la sentencia recurrida (fundamento de derecho 7º, pág. 63):

a) La Asociación Víctimas del Terrorismo "interpuso la correspondiente querella", nos dice primero la Audiencia Nacional.

No puede servir este criterio, porque, conforme se deduce del art. 761 LECr , la querella es el único medio por el cual quien no es ofendido o perjudicado por el delito (acción popular) puede mostrarse parte en la causa. Si quería esta entidad ejercitar la acción popular, necesariamente tenía que formular querella.

b) Esta persona jurídica -se añade- "continuó el seguimiento procesal de las actuaciones de forma eficaz y correcta hasta su conclusión".

No es adecuada tal afirmación cuando, como aquí ocurrió, se trata de un tema sometido a debate y no se concretan cuáles fueron esas actuaciones que resultaron eficaces para el desarrollo del proceso.

c) Por último, se refiere la sentencia recurrida a "los fines sociales específicos de aquella".

Ciertamente hay que reconocer la particular nobleza de tales fines sociales de la Asociación Víctimas del Terrorismo; pero, como es obvio, esto no es bastante para justificar la excepción al mencionado criterio jurisprudencial consolidado.

C) La citada STS 1318/2005 que, revocando en este punto la de instancia, estimó que había que incluir las costas de la acusación popular entre las que tenía que abonar el condenado penal, lo hizo porque se trataba de asuntos en los que la acusación popular actuó en defensa de los llamados "intereses difusos", concretamente en pro de un grupo ecologista, la Asociación Proyecto Sierra de Baza, que tuvo una destacada intervención en el procedimiento: "no menos de medio centenar de intervenciones documentadas en el trámite", leemos en tal STS. Ciertamente estos "intereses difusos", por su propia naturaleza colectiva, son especialmente adecuados para que los defiendan asociaciones de esta clase, al no haber personas físicas, ofendidas en sus intereses privados, que pudieran actuar como acusación particular. En estos casos cabe equiparar la acción popular a la que en los delitos ordinarios ejercitan los ofendidos particulares. Tal no ocurre en los hechos que estamos aquí examinando.

Así pues, hay que estimar este motivo 6º.