Sentencia Penal Nº 149/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 17/2008 de 23 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 17/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1903/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 VILANOVA I LA GELTRU

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA.

En la Ciudad de Barcelona a veintitrés de mayo de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 1903/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 Vilanova i la Geltrú, por delito de lesiones con deformidad y tenencia ilícita de armas, contra Jose Antonio, natural de Huelva, nacido el día 10 de noviembre de 1981, hijo de José y Dolores, con domicilio en Sant Pere de Ribes, c/ DIRECCION000 NUM000-NUM001 Las Roquetas; con DNI nº NUM002, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de prisión provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Carlos Arcas Hernández, y defendido por el Letrado D. Jordi LLobet López ; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABE, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito a) de lesiones con deformidad del artículo 150 Código Penal , y otro delito b) de tenencia ilícita de armas, comprendido y penado en el artículo 564.1.1ª del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena por el delito a) de cinco años de prisión, y por el delito b) la pena de un años y seis meses de prisión , en ambos casos con accesorias y pago de costas, así como indemnizar a Jose Miguel en 10.500 euros por las lesiones y secuelas, más los intereses legales del artículo 576 del CP .

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito lesiones que producen inutilidad de miembro no principal y deformidad, del articulo 150 del Código penal ,en concurso real con un delito de tenencia ilícita de armas., previsto y penado en el artículo 564.1. 1º del Código Penal .

En el presten caso, y en relación a las lesiones sufridas debe aplicarse el tipo agravado del artículo 150 del Código Penal , pues el disparo efectuado por el acusado produjo unas heridas que preciaron tratamiento medico quirúrgico y posteriores curas y actos médicos importantes, incluso estancia hospitalaria, y unas secuelas que obligan a la aplicación de la agravación dicha, atendiendo no solo a la inutilidad producida por las lesiones en la pierna izquierda, dado que sufre paresia en el nervio ciático, tanto en la parte externa no como en linterna, así como limitación funcional de las articulaciones metarsofalangicas del pie derecho, que integran le inutilidad de la pierna izquierda, dado que como aclaro la Medico forense, una paresia en una parálisis parcial incompleta, por lo tanto padece lesiones que le producen un déficit sensorial y motor en la pierna izquierda, todo ello sin perjuicio de que el pie derecho necesita una férula, dado que le ha quedado un pie equino. Dichas secuelas generan una inutilidad parcial de la pierna izquierda y del pie derecho, toda vez que por inutilidad ha de entenderse, según la doctoran fijada por el TS la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad (STS 169/2002 y STS 5.10.2004 ).

A dichas importantes secuelas funcionales debe añadirse el importante perjuicio estético que las múltiples cicatrices reseñadas producen a la víctima que, en el momento de los hechos tenía 29 años de edad, que son visibles, pues las piernas y el pie son perfectamente visible cuando se utiliza pantalón corto, bien para vestir o hacer deporte, por tanto dichas cicatrices también integran la deformidad exigida por el artículo 150 CP citado.

En el ámbito subjetivo es claro que el acusado, al disparar una bala 9 mm parabellum a la pierna de la víctima, actuó con plena conciencia de la lesión que le iba a causar, y se incluye, al menos por vía de dolo eventual la posibilidad de quedar lesiones que produjeran el normal funcionamiento de pies y piernas, por tanto la aplicación del tipo penal dicho no presenta duda alguna, sin que el resultado lesivo haya sido objeto de debate en el acto del juicio oral, dado que la defensa se limitó a rebatir la autoría del acusado, y no la entidad de las lesiones o el uso de arma en su causación, debatiendo únicamente sí fueron hechas o no a quemarropa, hecho que no consta pues hubiera quedado una quemadura, que no ha sido identificado, por tanto al producirse el disparo hubo la distancia suficiente para eludir la quemadura que genera el disparo a quemarropa.

De otra parte, los hechos también debe ser subsumidos en el delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, dado que consta probado que el acusado carecía de la preceptiva autorización y guía de pertenencia para usar un arma, que reuniese las características necesarias y aptitud para disparar una bala 9 mm parabellum, y si bien es cierto que la pistola no fue encontrada, si en cambio quedo probada que bala fue la causante de la lesión, y consecuentemente la que portaba en el momento de los hechos el acusado, que precisaba licencia de la que carecía.

SEGUNDO. De los referidos delitos y en virtud de las pruebas practicadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos, así consta como prueba mas esencial la declaración de la víctima, que si bien es cierto que en un primer momento manifestó que no conocía a quien le dio el tiro, posteriormente, y bajo el estatus de testigo protegido, dijo quien era y como ocurrieron los hechos, relatándolo en idéntica forma en el acto del juicio oral.

Como prueba principal y prácticamente única, la declaración de la víctima, tiene en este caso aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, toda vez que su versión merece una razonable credibilidad como prueba de cargo y que, como requiere la doctrina y la jurisprudencia en esta materia, concurren los parámetros de la estructura racional del proceso valorativo.

Así, en primer lugar, consta la necesaria ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto se han analizado los dos requisitos, al no identificarse en la victima y testigo ninguna característica física o psíquica que invalide su testimonio, y sin que tampoco consten móviles espurios

En este punto, es cierto que la victima no declaró hasta tanto no ostentó la condición de testigo protegido, ahora bien, ello sin más no supone un motivo espurio, pues al parecer ambos se conocen desde la infancia y no consta que ocurriera ningún hecho relevante del que pudiera deducirse una declaración parcial y no ajustada a la verdad, y sin que puede desconocerse que todos los testigos se han desdicho de una forma mas o menos importante y total o parcial, de sus declaraciones en la fase inicial policial, llegando un testigo incluso a no contestar la contradicción puesta de manifiesto, lo que incluso obligo a deducir testimonio por desobediencia, al negarse a contestar a las preguntas que se le efectuaban, conducta que solo puede entenderse en un contexto, que no es otro que el miedo a las consecuencias de su declaración, circunstancia que aleja cualquier duda sobre la posible existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

Igualmente la declaración del testigo aparece verosímil, pues su versión no es en absoluto insólita, pues en definitiva está relatando una discusión que el acusado zanjo con un disparo dirigido a la pierna de su interlocutor, habiéndose producido en la puerta del local en el que trabajaba el lesionado, al que pudo acceder perfectamente el acusado, dado que la persiana estaba abierta entre metro medio y metro y noventa centímetros, por tanto podía perfectamente entrar al local y producirse en dicha entrada el hecho objeto de enjuiciamiento, y sin que los otros dos trabajadores vieran al autor del disparo, pues el local hacia una especie de L y no tenían visión directa, aunque inicialmente dijeron que oyeron el disparo, como una petardazo, y luego, causalmente en el acto del juicio oral no lo recordaban.

Igualmente consta que su versión está corroborada periféricamente, y en este punto es plenamente objetivo e incontrovertido los informes medico forenses y la ratificación efectuada en el acto del juicio oral, que ponen de relieve la entidad y gravead de las lesiones producidas, así como sus importantes secuelas.

Ahora bien, no solo consta esta corroboración efectuada por el reconocimiento del autor del disparo efectuado por la víctima, sino también consta que el testigo Santiago vio al acusado, bajarse de un vehículo rojo y quitarse un jersey y tirarlo a un contendor a dicha hora, sin que dicho jersey pueda ser el mismo tonel que se hizo un torniquete a la víctima, pues el utilizado por el torniquete lo tuvo localizado primero la Policía Local y después estuvo a la vista de la Guardia civil, al menos hasta las 21,00 horas, y el testigo vio al acusado sobre las 18,30 horas -folio 33-, justo a la hora de los hechos, estando el container en las inmediaciones del lugar, esto es en el barrio Las Roquetas de Sant Pere de Ribes.

Podría discutirse el ultimo requisito exigido jurisprudencialmente, entre otras STS 430/99 de 23 de marzo , como es la persistencia en la incriminación; que precisa que sea prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad".

Cierto es que en este caso y en un primer momento, cuando la víctima fue interrogada por la Guardia Civil en 22 de noviembre de 2006, dijo que no conocía al autor - folio 16- , cambiando posteriormente su versión, el día 25 de noviembre, cuando ya ostentaba la condición de testigo protegido, identificando al autor de los hechos., añadiendo que estaba dispuesto a declarar siempre y cuando se mantuviera su identidad oculta, dado que tenía miedo del autor del disparo o de otras personas -folio 30- .

Y es a partir de se momento cuando la víctima ostentando ya la condición de testigo protegido, reitera su declaración tanto en Instrucción, como en el acto del juicio oral describiendo de forma pormenorizada como ocurrieron los hechos.

Por tanto la no identificación inicial está perfectamente justificada, pues de hecho, todos los testigos con mayor o menor intensidad, intentaron modificar su versión inicial, declarando de forma genérica, así, como ya se ha dicho, los compañeros de trabajo que inicialmente dijeron oír un petardazo en relación al disparo, en el juicio manifestaron que no recordaban, y el testigo Santiago, respecto a quién debe deducirse testimonio por no contestar a las preguntas efectuadas en relación al cambio de su declaración, también dijo, en el acto del juicio, que no vio nada extraño en la tarde del 20 de noviembre del 2006, y que no vio a nadie tirando un jersey, cuando consta en el folio 7 de las actuaciones, que no sólo vio al acusado tirando el jersey, sino también que lo identifico fotográficamente, cambiando su versión a fin de perjudicar al acusado, pues sus manifestaciones ante la contradicción surgida resultaron de todo punto incoherentes, diciendo que eso no lo tenía que haber dicho en su declaraciones Guardia Civil.

Así las cosas, es cierto que se observa una importante atmósfera de miedo generado después de los hechos y que producen un cierto amedrentamiento a los testigos, que justifican plenamente que la víctima haya declarado solo cuando ostentaba la condición de testigo protegido, por tanto la declaración inicial no puede justificar una falta de persistencia en la incriminación, si no una situación de amedrentamiento generalizado, que pudo ser percibido por esta Sala, y que afectaba a todo aquel que tenía que declarar lo ya dicho en la Guardia Civil, debiendo ponderar que lo ya manifestado es realmente la verdad de lo ocurrido, y que debería haber fundado una petición de pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, que no puede ser impuesta por falta de petición del Ministerio fiscal y en virtud del principio acusatorio.

Queda por tanto enervado el derecho la presunción de inocencia del acusado, quién no solo es el autor de las lesiones agravadas ya definidas, sino también del delito de tenencia ilícita de armas, pues necesariamente debió llevar una pistola apta para disparar la bala causante de las lesiones padecidas por la víctima, en los términos que pusieron de manifiesto los peritos en balística, derivado del análisis y estudio del casquillo que fue encontrado en el lugar de los hechos, afirmando que la pistola debía ser una Star o similar, arma para cuya tenencia se necesita autorización y guía de pertenencia, por lo que se acredita la culpabilidad del acusado.

TERCERO. En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo ser impuestas las penas en su mitad inferior, pero en su punto máximo, dado que en la valoración y ponderación que exige el artículo 66.1. 6º del Código Penal , las lesiones fueron muy graves, pues de hecho no solo produjeron un resultado agravado de deformidad, sin también de inutilidad de miembro no principal, y las secuelas también, ostentando en todo momento el acusado, y durante la acción, una situación de prevalencia que limitaba cualquier riesgo para su persona, pues utilizo una pistola de forma sorpresiva, que saco en el curso de la discusión, y la utilizó para zanjar la discusión, lo que pone de manifiesto una personalidad agresiva y que no sabe resolver sus problemas personales sin violencia, y si bien es cierto que dicha situación no integra la agravante de alevosía, si necesariamente tiene que tener su reflejo en la imposición de la pena, que se considera ajustada la pena mínima en su limita superior, para ambos delitos, esto es la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y de un año y seis meses de prisión para el delito de tenencia ilícita de armas.

CUARTO. En materia de responsabilidad civil, se considera que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de indemnización es insuficiente y no contempla la totalidad del daño acusado, pues la misma está destinada a indemnizar las lesiones causadas, esto es el periodo de curación de las lesiones y las secuelas, pero entre dicha secuelas no se contempla la posible perdida de posibilidades o expectativas de trabajo, atendiendo a la importante secuela que le ha quedado a la víctima, circunstancia que puede generar una situación de incapacidad parcial permanente, máxime si se tiene en cuenta que el acusado trabajaba de albañil, por lo que en esta materia y no haberse contemplado por el Ministerio fiscal, se le debe hacer expresa reserva de acciones a la víctima para reclamar frente a Jose Antonio la indemnización que proceda por la incapacidad parcial permanente para trabajar y para el desarrollo de su actividad habitual en su vida cotidiana.

Debe por tanto fijarse la indemnización en la cantidad pedida, en virtud del principio acusatorio y de rogación que rige en materia del objeto civil del proceso, reservando acciones a la víctima en los términos fijados.

QUINTO. Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Jose Antonio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones agravado, por haber generado inutilidad de un miembro parcial y deformidad, y otro de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de por el delito de lesiones agravado de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del de derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil expresamente le condeno a indemnizar a Jose Miguel en DIEZ MIL QUINIENTOS EUROS (10.500), por las lesiones y secuelas causadas. Cantidad que devengará el interés legalmente establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con expresa reserva de acciones civiles para reclamar en materia de incapacidad laboral y personal la cantidad que legalmente le corresponda.

Firme que sea esta resolución dedúzcase testimonio del acta, de la sentencia y del atestado a fin de que se proceda frente al testigo Santiago por el delito de desobediencia, al haberse negado a explicar al Tribunal la contradicción en la que incurrió en su declaración.

Abónese a efectos de cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que por estos hechos el condenado ha estado privado de libertad, si no se hubiera abonado a otras responsabilidades penales

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.