Sentencia Penal Nº 149/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 115/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00149/2010

SENTENCIA

NÚM. 149/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a siete de septiembre de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado que por delito de lesiones se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Murcia, bajo el núm. 512/06 contra Emilia y como responsables civiles subsidiaria NUEVE PISOS SL y la aseguradora VITALICIO, representado por el Procurador Sr. Alvarez Fernández, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado la acusación particular ejercitada por Santos representado por el Procurador Sr. Cruz Fernández, la responsable civil subsidiaria como apelante, así como la acusada que lo hace como apelada. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 14 de julio de 2.009 , sentando como hechos probados los siguientes: "Que sobre las 21 horas del día 6 de abril de 2.004 la acusada Emilia , nacida el 6-1-80, con DNI NUM000 , se encontraba trabajando como camarera en la Cafetería "Nueve Pisos" de Murcia, la cual tiene concertada una póliza de responsabilidad civil con "Vitalicio Seguros", observando en un determinado momento la presencia como cliente de su exnovio Santos que estaba hablando con unas amigas, y después de unas apalabras con él, menospreciándolo por haber venido con amigas a donde ella trabajaba, terminó la acusada lanzándole a Santos una copa de cristal que el alcanzo a éste en la mano derecha, justo cuando el mismo se protegía para que no le diera en la cara, produciéndole lesiones que precisaron tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador, sanando a los 120 días, con igual tiempo de impedimento y teniendo como secuelas limitaciones funcionales del dedo pulgar e índice de la mano derecha (7 puntos)".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a Emilia como autor criminalmente responsable del delito de lesiones ya definido, a la pena de doce meses de prisión, con alejamiento y no comunicación respecto a Santos por tiempo de dos años,, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento; y todo ello con la responsabilidad civil de 15.440,73 euros que deberá indemnizar a Santos ".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de NUEVE PISOS SL y Santos interpusieron recurso de apelación, de los que se dio traslado a las demás partes. El Ministerio Fiscal y los apelados, impugnaron los recursos de contrario solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Teniéndose por interpuestos los recursos en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 115/10 , dictándose sentencia sin celebración de vista el día de hoy, tras someter el Ponente la causa a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Recurso de la mercantil Nueve Pisos SL.

Se plantea por la mercantil NUEVE PISOS SL, recurso contra la sentencia que la condena como responsable civil subsidiaria, recurso al que se adhiere VITALICIO SA.

Se cuestiona en primer lugar por la recurrente la responsabilidad subsidiaria de la empresa, por considerar que el hecho delictivo es ajeno al desempeño de la actividad laboral de la acusada.

La jurisprudencia en torno a la responsabilidad civil subsidiaria ha ido evolucionando en su justificación recogemos la STS de 17/3/2010

"El apartado cuarto del artículo 120 C.P . establece un género de responsabilidad incuestionable, adjudicado, sin posibilidad de réplica, al empresario en tanto en cuanto se acrediten los condicionamientos o presupuestos exigidos desde su tenor literal, confirmados reiteradamente por la abundantísima doctrina emanada al efecto desde la Sala Segunda del Tribunal Supremo: a) La comisión de un delito o falta; b) la insolvencia del autor; c) la preexistencia de una relación entre el agente comissio delictae y la persona contra la que se pretende la efectividad de la responsabilidad, caracterizada por la nota de dependencia: extensiva, en la actualidad, a todos los supuestos en los que exista beneplácito o aquiescencia de su principal, y d) la realización por el culpable criminal de los actos motivadores de la condena en el área del desempeño de los servicios que le tenga encomendado su principal, con su conocimiento o, al menos, sin la oposición o la prohibición expresa de éste (SS 28 de enero de 1984, 12 de marzo de 1992, 7 de febrero de 1994 y 12 de abril de 1995 , entre otras numerosísimas).

Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia.

Si, ciertamente, en una primera fase, el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaba en una falta in vigilando o in eligendo, lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abandonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal "....bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma...." --STS 822/2005 de 23 de junio --.

En definitiva esta teoría de la creación del riesgo no es sino una adaptación del viejo principio romano "....qui sentir commodum, debet sentire incommodum...." o, bien "....ubi commodum, ibi incommodum....". Es decir, la situación en la que uno encuentra una ventaja, justifica también que deba de hacer frente a los perjuicios que se derivan de aquélla.

En definitiva, se trata de una responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia".

Con arreglo a los hechos probados, la acusada se encontraba desempeñando su labor de camarera en la cafetería Nueve Pisos. La victima acude al lugar como cliente con unas amigas, y en esta tesitura la acusada decide arrojarle una copa de cristal causándole lesiones. Los motivación de la acusada para tal acto, el que no le agradase que la victima viniese acompañado según los hechos probados de la sentencia, pertenece al orden de sus decisiones internas.

Lo cierto es que la victima en su condición de cliente en el momento de los hechos, es agredido por una empleada que se encuentra ejerciendo sus funciones, que incluso emplea como instrumento para la agresión una copa de cristal de las que tiene a su disposición y manipula normalmente.

Concurren pues los requisitos que previene el artículo 120 del CP , sin que la actuación de la acusada pueda afirmarse que se desconecte del ejercicio de sus funciones, como en alguno de los ejemplos jurisprudenciales traídos a colación por la recurrente y justamente criticados y contradichos con otros por la recurrida.

La acusada esta en todo momento en el ejercicio de su trabajo de camarera y su motivación, fuere la que fuere para agredir a un cliente, no neutraliza tal afirmación. En definitiva no se trataría mas que la exteriorización de sus discrepancias con un cliente, ocurrida dentro de la orbita de la relación profesional.

Así, Nueve Pisos SL habrá de responder como empleadora de Emilia , conforme a lo dispuesto en el art. 120.4 del Código Penal , dado que la agresión se cometió con ocasión del trabajo que la condenada realizaba para la entidad empleadora, siendo procedente la declaración de su responsabilidad civil subsidiaria, tanto desde la perspectiva de la culpa in eligiendo como del principio ubi commodum, ibi incommodum, con arreglo a la SSTS de 27-4-2005 y 19-07-2005 entre otras.

El recurso será desestimado.

SEGUNDO.- Recurso de Santos .

A) Impugnación de la indemnización fijada por secuelas y perjuicio estético alegando error en la misma.

No asiste la razón al recurrente, la Regla de utilización 3, de la tabla VI sobre puntuaciones y valoración de secuelas en el Baremo de la LRCySCVM dispone: "El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes".

En consecuencia ha de obtenerse la valoración de los 7 puntos de secuela separadamente la de los 3 de perjuicio estético y sumarse ambas cantidades y no de forma conjunta como pretende el recurrente.

B) Impugnación de la puntuación del perjuicio estético.

Se mantendrá la puntuación fijada en la sentencia por considerarla adecuada a la realidad del mismo. En definitiva ningún perjuicio estético tendría una valoración en si mismo sino en comparación con los demás posibles y sobre un máximo de 50 puntos. La cicatriz en la muñeca no alcanza la importancia que el recurrente pretende darle.

C) Días de curación.

Se indemnizan con arreglo a baremo, cuyo uso orientatívo es facultativo, pero de uso absolutamente frecuente en lesiones dolosas, en aras a la seguridad jurídica e igualdad de las resoluciones judiciales. Una vez se acude al mismo, carece de sentido utilizarlo de forma parcial.

D) Secuela del dedo 3º de la mano.

La limitación funcional de las articulaciones interfalángicas, que es según e perito Sr. Jose Ignacio lo que afecta al recurrente, (así se dice además en el recurso), se puntúa en el Baremo de 1 a 3 puntos el primer dedo y por los demás dedos 1 punto por lo que la valoración de 7 puntos por tres dedos estaría incluso por encima de los parámetros del Baremo.

E) Incapacidad permanente parcial.

La deniega la sentencia, habida cuenta la profesión de la victima y los informes periciales en especial el emitido por el Medico Forense.

La incapacidad permanente parcial, es un concepto traído de la jurisdicción laboral que incorporó con matices la LRCySCVM, que define como: aquellas secuelas permanentes que limitan parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En este sentido dos cuestiones han de quedar perfectamente definidas, de un lado la profesión de la victima y de otro, que funciones especificas no puede realizar.

En nuestro supuesto, la sentencia descarta que la victima sea Cirujano Medico Dentista y de otro que tenga limitación alguna para el ejercicio de sus funciones en cuanto que solo le afecta a los movimientos de extensión de los dedos afectados.

El recurrente seria, según la sentencia, Higienista Dental y la limitación en la extensión no le impediría la fundamental función pinza.

En este sentido parece lo cierto que efectivamente la victima tiene homologada la profesión de higienista dental, pero también que en su país se le expidió el titulo de cirujano dentista y que se le admitió a un master en ciencias odontológicas y estomatológicas, si bien condicionada a la homologación del titulo (documento aportado al juicio).

La conclusión en cuanto a titulación, es evidentemente todavía la que sostiene la sentencia en tanto en cuanto la victima ejerza en este país. Otra cosa es la valoración de las expectativas que se pretende en el recurso, de las cuales se ignora si llegarían a concretarse.

En cuanto a las limitaciones la cuestión es mas clara y se comparte el criterio del perito de parte. Si la victima tiene una profesión que ha de desempeñar con las manos y que requiere cierta precisión, es evidente que una limitación en la extensión de los dedos de una mano, no tendrá la misma importancia que la función pinza, pero le va a limitar, aunque sea no en lo esencial, y sí levemente, el ejercicio de su profesión, incluso la de higienista dental, por otra parte se valora que como se dice en el recurso la victima piensa dedicarse al menos eventualmente a la docencia, en tanto obtiene la homologación.

En esta tesitura la indemnización por la incapacidad permanente parcial es procedente, si bien ha de ser necesariamente limitada y acordamos fijarla en 5000€.

F) Indemnización por pérdida de expectativas laborales.

Con independencia de lo razonado en la sentencia, que aplica el principio de que el lucro cesante ha de probarse de forma absoluta, una vez mas traer a colación que si se aplica el Baremo de la Ley, como hace la sentencia, se ha de ser coherente con sus criterios.

Indemnizada la victima por 120 días de baja impeditiva y aplicado el factor de corrección por perjuicio económico, tanto a secuelas como a días impeditivos, la concesión de otra indemnización no baremada por perjuicio económico deviene incompatible.

G) No condena la sentencia al pago de las costas de la acusación particular, por cuanto, de un lado no se pidieron expresamente en el escrito de acusación y de otro no consideró su asistencia imprescindible.

En este sentido según doctrina del Tribunal Supremo entre otras en la Sentencia de 6/5/2009 "No consta que la acusación formulase pretensión de abono de dichas costas. Y es doctrina reiterada de este Tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio derogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque si preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma".

No consideramos que el requisito pueda suplirse como pretende el recurrente por vía de informe, considerando como preclusivo el de formulación de conclusiones definitivas.

A la argumentación de la sentencia, cabe añadir que la intervención de la acusación particular, con contenido distinto de la publica, tuvo una finalidad prácticamente única consistente en la cuantificación de la responsabilidad civil, con pretensiones que apartándose del criterio del Fiscal han sido mayoritariamente desestimadas. Pues bien en el ejercicio de la acción civil, la estimación parcial conlleva la desestimación de la condena en costas en criterio de la LEC supletoriamente aplicable.

H) En cuanto a la imposición de intereses moratorios, la condena de la aseguradora deviene inevitable en los términos del artículo 20 de la LCS .

TERCERO.- Por todo ello, procede estimar en parte el recurso planteado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Sres. Maestre Guillamón y Álvarez Fernández, en nombre y representación respectivamente de Nueve Pisos, S.L. y Vitalicio, S.A., contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 512/06 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en los únicos particulares de condenar además a la acusada y responsables civiles a indemnizar a la victima en 5000€ por incapacidad permanente parcial y a la aseguradora a los intereses del articulo 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de las cantidades objeto de indemnización, y declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.