Sentencia Penal Nº 149/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 62/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

A CORUÑA

Rollo : 0000062 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000249 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de A CORUÑA

SENTENCIA

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO

JUAN LUIS PÍA IGLESIAS

JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ

En A CORUÑA, a quince de Marzo de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público la causa que con el número 249 de 2008 tramitó el JDO. INSTRUCCION N. 4 de A CORUÑA, por procedimiento abreviado y delito de LESIONES, figurando como acusador el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Ambrosio , representado por el Procurador Sr. BEJERANO PEREZ y asistido del Letrado Sr. FERREIRO PEREZ, contra el inculpado Conrado , con DNI NUM000 , hijo de José Antonio y de Isabel, nacido el 14 de mayo de 1970 en Carballo y vecino de A Coruña, de ignorada profesión u oficio, sin antecedentes penales, de ignorada situación económica, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. DIAZ AMOR y defendido por el Letrado Sr. ROMAY SANCHEZ y contra el acusado Gines , con DNI NUM001 , hijo de José María y de María Josefa, nacido el 26 de junio de 1975 en Arteixo, vecino de Arteixo, de ignorada profesión y situación económica, sin antecedentes penales y el libertad por esta causa tras prestar fianza de 6.000 euros, representado por el Procurador Sr. PAINCEIRA CORTIZO y defendido por el Letrado Sr. Freire Gómez, siendo ponente el Magistrado D. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 30-03-06, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 9 de marzo de 2011, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de LESIONES tipificado en el artículo 150 en relación con el 147.1 del Código Penal , del que son autores los acusados Conrado y Gines , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en ambos, y en Gines la de reparación del daño, de los artículos 21.6 y 21.4 respectivamente, solicitando se le impusiera la pena de 3 años y 1 mes de prisión con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo a Conrado , y 1 año y 9 meses de prisión, con idéntica inhabilitación, a Gines , se les condene al pago de las costas y a que indemnizaran a Ambrosio en 10.500 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y al SERGAS en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia.

TERCERO.- La acusación particular en el mismo trámite consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal del que eran responsables en concepto de autores los mencionados acusados, en quienes concurría la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , solicitando se les impusiera la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese periodo, y que indemnizaran a Ambrosio en 30.000 euros por las lesiones, 50.000 por las secuelas y 5.000 por los daños psicológicos, con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Pidió también el abono de las costas devengadas a su instancia.

CUARTO.- La defensa del acusado Gines solicitó su absolución y alternativamente, que se considerase el delito como imprudente en concurso con una falta de lesiones y se apreciasen las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, ambas como muy cualificadas, solicitando se le impusiera, en este caso, la pena de 3 meses de prisión por el delito y 6 días de localización permanente por la falta, con aplicación del artículo 71.2 del Código Penal, debiendo indemnizarse al perjudicado en los 10.500 euros que figuraban en el escrito de acusación del Fiscal, cantidad que consignó con anterioridad al juicio para ser entregada al mencionado Ambrosio .

QUINTO.- La defensa del acusado Conrado interesaba su absolución y, caso de condena, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada.

Hechos

Probado y así lo declaramos en forma expresa que sobre las 7 horas de la mañana del día 18 de marzo de 2006 en el Pub GADO-GADO sito en el nº6, bajo, de la calle Magistrado Manuel Artime de A Coruña, se produjo un incidente entre Ambrosio , cliente del local, y el propietario del mismo, el acusado Conrado -nacido el 14 de mayo de 1970 y sin antecedentes penales-, y el dueño hizo una indicación al acusado Gines -nacido el 26 de junio de 1975 y también sin antecedentes-, que prestaba sus servicios en el establecimiento, para que le ayudara a expulsar del mismo al mencionado Ambrosio , acercándose el empleado al lugar donde se encontraba éste y cogiéndole por detrás violentamente, inmovilizándole y conduciéndole de esa forma hacia la salida, al tiempo que Conrado y otras personas que no han podido ser identificadas, pero que también trabajaban ocasionalmente en el local, le propinaban patadas y puñetazos por todo el cuerpo, golpes por parte de los acusados y otros que continuaron una vez en el exterior y que solo finalizaron cuando Gines le dio una brutal patada directa en el vientre, que ocasionó a Ambrosio la rotura del bazo, haciéndole caer sin sentido al suelo, dejándole así en la calle los acusados.

A consecuencia de lo anterior Ambrosio , nacido el 6-9-1978, resultó con policontusiones en la cara y en la parrilla costal, dolor abdominal, fractura de la 7ª costilla izquierda y rotura esplénica; habiendo sido preciso para alcanzar la sanidad, además de una primera asistencia médica, la práctica de una laparotomía media y una esplenectomía, habiendo invertido en su curación 30 días incapacitantes para sus ocupaciones habituales, 9 de ellos de estancia hospitalaria, y restándole como secuelas una cicatriz post-quirúrgica de 15 cms. y la mencionada esplenectomía, sin repercusión hemodinámica, así como un síndrome ansioso-depresivo.

Antes de la celebración de la vista oral Gines consignó 10.500 euros a fin de que le fuesen entregados a Ambrosio , que los aceptó a cuenta de lo que pudiera corresponderle en concepto de indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , según se acreditó en la vista oral por las declaraciones de los acusados, la testifical y pericial practicadas y la documental que se aportó y reprodujo, respectivamente, en la misma.

Queda fuera de debate que la rotura del bazo sufrido por Ambrosio , que determinó la necesidad de la posterior extirpación del mismo, trae causa de los golpes recibidos en la madrugada del día 18 de marzo de 2006. Los informes de urgencias aportados a la vista describen los síntomas que presentaba aquél, inicialmente un dolor a la palpación en la parrilla costal izquierda (la séptima costilla resultó con una fractura), un hematoma con hinchazón en el labio superior (dan testimonio de su magnitud las fotografías unidas al acta) y dolor nasal.- Un día después se descubre -tras la práctica de un TAC- la rotura esplénica, con diagnóstico de abdomen agudo y hemoperitoneo, que dan lugar a una laparotomía y esplenectomía llevadas a cabo en el servicio de cirugía el 19 de marzo (por error se indica en el documento febrero) de 2006. En esos informes se hace mención al origen de las lesiones (agresión), convenientemente datado en relación a las distintas fases de evolución de los síntomas determinantes. Coincide, pues, la testifical con lo documentado y, habida cuenta que la pérdida del bazo es, según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo (vid. la de 12 de julio de 2007 ó la de 5 de mayo de 2006 , así como el auto de 27 de mayo de 2010) lesión encuadrable en el tipo agravado del artículo 150 , la conclusión no puede ser otra que la que inicia este fundamento, al concurrir los elementos del tipo objetivo básico (asistencia facultativa más tratamiento médico-quirúrgico para la sanidad), y la secuela derivada de la pérdida de un órgano que está encargado de realizar funciones complementarias de otros órganos autónomos o independientes. La forma en que se produce esa lesión, una patada en el vientre que no tiene porqué estar ligada a la fractura costal (véase lo reflejado en el informe asistencial de 19-3-06), descarta la entrada de la tesis de la responsabilidad a título de imprudencia invocada por la defensa del acusado Gines .

SEGUNDO.- Del mencionado delito aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Gines y Conrado , por haberlo realizado por sí (artículos 27 y 28 del Código Penal ) según las siguientes consideraciones. Asumieron los dos acusados haber intervenido en los hechos, pero no en la causación de las lesiones anteriormente analizadas, aduciendo el primero que se limitó a sujetar a la víctima para conducirla al exterior del local, y el segundo que, tras un intercambio de "palmaditas" en la cara (lejos, pues, de la agresión a que hacía referencia en esa especie de denuncia "a prevención" que figura unida a los folios 119 y siguientes) y formarse un pequeño tumulto en una de las barras del local, en la que circunstancialmente se encontraba, hizo indicaciones a su empleado para que echara al cliente molesto del establecimiento. Uno y otro coinciden en que por el camino individuos que, pese a frecuentar el "after", no han sido capaces de identificar, propinaban golpes a Ambrosio .

No albergando duda alguna la Sala (testifical de Doroteo ) de que Gines fue la persona que propinó a la víctima la "patada baja" a la altura de la pelvis, que hizo desplazar al destinatario "unos dos metros" y caer "redondo al suelo" (folio 34, declaración prestada pocos días después de los hechos), e infiriendo razonablemente que tan brutal agresión determinó la rotura esplénica, queda por definir el alcance de la conducta desplegada por el coacusado Conrado , operación que pasa por dejar sentado que, por la relación laboral existente, fuera cual fuera el concreto cometido pactado, Gines obedecía órdenes de aquél, y que la agresión se inicia por un pequeño incidente en el que se ve involucrado el dueño del local, bien por acción, bien por reacción, de trascendencia a todas luces desproporcionada en relación al número de personas que intervienen con posterioridad y las consecuencias de su diferente participación.

Con arreglo a la jurisprudencia relativa a la autoría por el condominio funcional del hecho, se precisa el mutuo acuerdo de los distintos agentes encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya se alcance éste en un momento previo a la ejecución o durante el curso del mismo, lo que constituye el elemento subjetivo, y a esto sumarse "la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal"; señalando la STS de 22 de diciembre de 2010 los requisitos que la abundante doctrina al efecto ha venido perfilando: la decisión conjunta y el control funcional, siendo "coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción", que será funcional si existe la división de roles entre los intervinientes, todos con ese dominio característico de la autoría. Esa decisión plural -elemento subjetivo- puede provenir de una deliberación previa, con o sin reparto de papeles, o bien presentarse al tiempo de la ejecución cuando, como ocurre ahora, la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción. Y puede ser, continúa la sentencia citada, expresa o tácita, no siendo preciso la realización de actos materiales del tipo, porque a través del desarrollo del "pactum scaeleris" se agrupan en la coautoría aportaciones no integrantes del núcleo de aquél que contribuyen, sin embargo, de forma decisiva a su ejecución. Y dos notas más, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan, y la realización conjunta solo requiere que los coautores "sumen concretamente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción", porque "solo pueden ser dominados los hechos que se conocen".

Con estos parámetros aplicados al supuesto enjuiciado tenemos que quien da pie al inicio de la agresión y da órdenes concretas al que objetivamente ejerció la violencia típica, no es capaz -en la más favorable para él de las versiones oídas durante el plenario, y que la Sala no comparte- detener la desaforada reacción de unos individuos que, en esa complaciente tesis, pululaban por esa zona del negocio; y eso que "salió" de la barra cuando ya el trabajador, a su indicación, tenía inmovilizado al cliente y lo trasladaba al exterior. Que durante el trayecto la víctima recibió golpes de relevancia (uno de los testigos refirió que le aplastaban la cara contra una barandilla, que le iban pegando puñetazos y rodillazos mientras lo sacaban) queda fuera de duda, al tiempo que Ambrosio , sin vacilación alguna, señaló que las dos personas que en su día reconoció en rueda, las cuales estaban presentes en la Sala, eran parte de aquéllas que le iban pegando en el camino, desvirtuando, de esa manera, los argumentos de defensa del coacusado que solo cuentan con el débil apoyo de quienes en aquél entonces trabajaban para él (y decimos débil por las lagunas que padecieron los testigos a la hora de recordar datos relativos a la identidad de los otros intervinientes, no ya cinco años después, sino en la instrucción, en fechas próximas a los hechos), y que no aparecen mencionados en la primera de las declaraciones prestadas por el Sr. Conrado (folios 40 a 42), en la que ninguna alusión hay a esos esfuerzos para detener la agresión, a los que el interesado y esos mencionados testigos hicieron referencia en la vista. Estamos, en definitiva, ante la coautoría adhesiva, con un acuerdo tácito de los partícipes (dolo compartido), a la que se refiere, entre los más recientes, la STS de 11 de febrero de 2011 .

TERCERO.- En la perpetración del mencionado delito concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 en relación con el 66 del Código Penal en ambos acusados, así como la simple de reparación (parcial) del daño del artículo 21.5 , ésta solo respecto al acusado Gines .

Asumido por la Fiscalía en sede de conclusiones definitivas que el tiempo transcurrido desde que se iniciaron las actuaciones excede de lo habitual, y que nada tuvo que ver en ello la conducta procesal de los acusados, considera la Sala que los casi cinco años transcurridos hasta el enjuiciamiento (se cumplen el próximo día 18 de marzo) son tributarios de una mayor rebaja de la pena que la inherente a la atenuante simple del artículo 21.6 , dado que hasta el propio Instructor, consciente de la tardanza, dejó sin efecto (providencia de 1/10/2010) la obligación de comparecer "apud acta" impuesta en su día a uno de los acusados, esto de acuerdo con la tesis de que el retraso injustificado (las sucesivas paralizaciones abundan) reduce, en este caso, el interés social de la condena, haciendo que la pena anudada al tipo (tres a seis años de prisión) resulte, en cierto modo, desproporcionada (en este sentido la STS 3/2/09 , que cita la más reciente de 23 de febrero de 2011 ). El efecto será el de reducir en un grado la penalidad mencionada, jugando entonces, y solo respecto al acusado Gines , la atenuante de reparación del daño, toda vez que, con antelación al juicio consignó, para ser entregada a la víctima, la cantidad que como principal interesaba en su escrito de calificaciones la Fiscalía en concepto de responsabilidad civil, haciéndolo en solitario lo que impide su transmisibilidad al coacusado Conrado (en buena técnica responsable civil a doble título, por su condición de coautor y de dueño del establecimiento donde ocurren los hechos). Dada la súbita forma en que se desarrollan los acontecimientos no entendemos aplicable la agravante interesada por la acusación particular, de abuso de superioridad, y una vez estudiados sus requisitos según reiterada jurisprudencia (TS. 28.1.2010 y 31.3.2010).

Bajo esas premisas, en atención a la entidad de las lesiones y la evolución de las distintas secuelas padecidas por la víctima, consideramos procedente imponer las penas de DOS AÑOS de prisión al coacusado Conrado y UN AÑO Y NUEVE MESES a Gines , con las respectivas accesorias de inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

CUARTO.- En el capítulo de la responsabilidad civil, ambos acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a Ambrosio en 27.000 euros, por la pérdida del bazo sin repercusión hemodinámica, la cicatriz ocasionada por la operación destinada a la extracción de ese órgano que, con una longitud de 15 cms., determina un perjuicio estético moderado según calificó el forense durante el juicio oral, el síndrome ansioso-depresivo del que fue tratado por el Dr. Roque (documental aportada a la vista) y los 30 días de incapacitación para sus ocupaciones habituales (9 de ellos en el hospital), empleando para el cálculo -a modo orientativo- el baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, con aplicación a esa cantidad del artículo 576 de la LEC . Queda aplicada la consignación y, al ser igual la cuota interna, corresponde a Conrado el pago principal de lo restante.

En lo concerniente a las costas de la acusación particular, con arreglo al criterio general de que estas deben imponerse al condenado en un proceso penal, salvo cuando su intervención hubiera sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo tesis patentemente heterogéneas a las aceptadas en la sentencia ( STS 2/12/2010 ), deberán correr a cargo de los acusados por no reunir aquellas notas la de la acusación dimanante del Sr. Ambrosio . En el entendimiento, claro está, de que al elevar a definitivas sus conclusiones lo hizo por el delito de lesiones, único por el que se abrió el Juicio Oral.

VISTOS los artículos citados y de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar a Conrado y a Gines como autores penalmente responsables de un delito de lesiones con deformidad y pérdida de miembro no principal, concurriendo en ambos la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y en Gines , además, la de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, al primero de ellos, y a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES con la misma inhabilitación, al segundo; a que ambos indemnicen por mitad, conjunta y solidariamente a Ambrosio en 27.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas al acusador particular.

Declaramos ser de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por cada uno de ellos y aplíquese al pago de la indemnización los 10.500 euros consignados y entregados al perjudicado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.