Sentencia Penal Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 41/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado núm. 41/2012

Diligencias Previas núm. 698/2008

Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma e Ilmos Magistrados/a

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a Veintiocho de Enero de dos mil trece.

VISTA, en juicio oral y publico el día 16 y 23 de enero del 2013, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arroba referenciada, seguida por un delito de Apropiación Indebida contra el acusado Bernabe , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1973, en Barcelona, hijo de Juan y de María Enriqueta, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Jorge Rodríguez Simón y defendido por el Letrado Enrique Cancelo Castro, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular la entidad DRAURSA, SA, representada por el Procurador José Manuel Puig Abos, y defendida por el Letrado José Lus Saenz de Santamaría.

Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida de los arts 252 y 74 en relación al art. 250.6 del Código Penal , reputando autor

del mismo al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago días de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a la entidad DRAURSA, SA en la suma de 106.029,07 € por el dinero apoderado.

La acusación particular ejercida por DRAURSA, SA, calificó de forma igual los hechos, solicitando una pena de 4 años de prisión, multa de nueve meses y accesorias de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, y a abonar a la entidad la suma de 103.490,77 €, más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado. Subsidiariamente caso de condena, se tengan por ingresadas las cantidades que constan en el escrito que se aporta como conclusiones definitivas, siendo constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación al art. 74.2 CP . En todo caso excluyéndose por incompatible el art. 74.1 CP en el caso de aplicarse la agravación específica del art. 250.1 , 6º CP (o 250.1 5º posterior a la LO 5/2010, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en relación al art. 66.2 CP ), solicitando la pena de 2 meses y 15 días de prisión, a sustituir por multa de 4 meses y 30 días con una cuota diaria de 3 euros.

PRIMERO.- El acusado Bernabe , mayor de edad, sin antecedentes penales, como encargado de la mercantil 'DRAURSA SA', era la persona responsable de hacer el arqueo y recaudación diaria de la caja del aparcamiento subterráneo sito en el Paseo Vall d'Hebron n° 119 de Barcelona, debiendo contar el dinero, introducirlo en una saca precintada y entregarla a los empleados de la empresa de seguridad 'LOOMIS SPAIN SA', que acudían casi a diario a recoger la recaudación del día anterior, salvo los días festivos que se recogía al siguiente laborable, para ingresarla en tránsito directo en una oficina de la entidad bancaria 'La Caixa'. Ambas partes firmaban un recibo -albaran o resguardo- en el que se hacía constar el dinero recibido y el numero de precinto de la saca.

El acusado, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, hizo suyas diversas cantidades recaudadas entre los días 23-11-2007 y 31-01-2008, y, en lugar de entregárselas a la empresa de seguridad para su ingreso en el banco, las hizo suyas, utilizando para ello dos mecanismos: llamando en unas ocasiones para anular el servicio de recogida o, en otras, no entregándoles cantidad alguna cuando acudían a recoger el dinero, firmando en este último caso un 'albarán sin fondos'. En concreto, se recaudaron diversas cantidades de dinero los días 23 de noviembre; 18, 19, 20, 21, 26 y 27 de diciembre del 2007 y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 29, 30 y 31 de enero del 2008 que ascienden a la suma de 113.357,50 euros. El acusado no entregó al día siguiente de los días referidos las cantidades recaudadas, salvo los días 23-11-2007 y 6-2-2008 que entregó un total de 9.866,73 euros y los días 19, 26, 27 de diciembre del 2007 y 1, 9, 30 y 31 de enero del 2008 que entregó diversas cantidades por importe 51.337, 14 €. El importe total apropiado por el acusado es de 52.153,63 Euros.

SEGUNDO.- En fecha 21-2-2008, la entidad procedió a la extinción del contrato por los hechos anteriormente referidos. Por sentencia de fecha 7-7-2008 dictada por el Juzgado de lo social nº 15 de Barcelona se desestimó la petición realizada por el acusado Bernabe de que se declarase la improcedencia del despido. Por Sentencia del 13-1-2009 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya se desestimó el recurso de suplicación por él interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación a los artículos 250.1.6 º y 74 del Código Penal

En efecto, concurre en el acusado los requisitos del tipo penal de la apropiación indebida: a) que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero; b) que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero. El elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.

Cuando se recibe dinero u otra cosa fungible, aunque por el título concreto se adquiera la propiedad, el delito no consiste en una apropiación sino en un acto de disposición de significado equivalente a la apropiación en cuanto separa definitivamente el dinero recibido del destino fijado al realizar la entrega, en tanto que ésta incorpora una obligación de devolver o entregar a un tercero otro tanto de la misma especie y calidad. En estos casos el título contiene la precisión de un destino concreto para el dinero recibido, y si se incumple esa obligación, se distrae o separa la cantidad recibida de su destino legítimo. La consumación se cifra, con carácter general, en el incumplimiento definitivo de la obligación de devolución, haciendo propio el objeto, o teniendo la posibilidad de hacerlo ( STS 9-3-07 ), así como cuando el autor rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que le fuera entregado el dinero ( STS 21-7-00 ).

Se cumple en el presente caso los requisitos que ha venido reiterando la jurisprudencia de la Sala II del TS, entre otras muchas, en la reciente Sentencia nº 270/2012 (FD 4º), de 30-3-2012 , confirmando el criterio sentado en las SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio : 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

En efecto, el acusado abusó de la confianza que le otorgó la empresa en su calidad de encargado con las funciones que constan descritas en los hechos probados. El hecho de haber rescindido varios servicios a la empresa de seguridad, con la finalidad de que no viniesen a recoger el dinero recaudado, así como el hecho de que en varias ocasiones no se les entregó dinero alguno, evidencia de forma inequívoca un plan preconcebido para conseguir la apropiación continuada de diversas cantidades, ocasionando un claro perjuicio económico a la misma.

Además el delito es continuado, al concurrir los requisitos del art. 74.1 del CP , al haber actuado en ejecución de un plan concebido o aprovechando idéntica ocasión para realizar una pluralidad de acciones en el transcurso de dos meses.

Concurre asimismo el tipo agravado del art. 252 6º CP en la fecha de los hechos, al revestir especial gravedad el valor de las defraudaciones, a la vista de las cuantías apropiadas que constan en el relato fáctico, defraudación que asciende a un total acreditado de 52.153,63 Euros, tal y como expondremos en el posterior fundamento de derecho. Y es sabido que el importe a partir del cual se estima la concurrencia de la agravación por la especial gravedad y entidad del importe de la cantidad distraída, se ha venido señalando jurisprudencialmente. En la fecha de los hechos estaba cifrada en 36.000 euros según STS de 24 de enero de 2008 , con cita de sentencias anteriores de fechas 8 de febrero de 2002 , 12 de febrero de 2003 , 16 de enero de 2004 , 26 de enero de 2005 , y 2 de abril de 2007 .

A partir de la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, el valor de la defraudación ha de superar los 50.000 euros para que concurra el tipo penal. En el presente caso los supera.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Del delito anteriormente referido es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . Su participación culpable en el delito anteriormente referido no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testifícales, pericial caligráfica y documental practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

A través de la declaración testífical del gerente de la entidad DRAURSA, SA Higinio y del administrador de la misma Isaac ha quedado acreditado que el acusado en las fechas objeto de acusación, era el encargado del estacionamiento-parking subterráneo del Vall d'Hebrón, de los que la entidad es titular de su explotación, teniendo entre sus funciones la recaudación diaria de las cajas y cajeros de dicho estacionamiento, recuento del importe e introducción del mismo en una bolsa que precintaba y, guardaba en la caja fuerte o en un frigorífico ubicado en su despacho, para su posterior entrega a los empleados de la empresa de transporte de seguridad LOOMIS SPAIN SA -antes SEGURITAS- quienes lo ingresaban el mismo día en la entidad bancaria La Caixa. Cuando los vigilantes de la empresa de seguridad retiraban las sacas precintadas, firmaban ambas partes un albarán o un resguardo en el que se hacía constar el dinero recibido y el numero de precinto de la saca. Confirman este último extremo el testigo Laureano -administrador de la entidad LOOMIS- y los trabajadores de la misma Pablo y Remigio , los cuales se encargaban de efectuar el servicio contratado.

El acusado reconoció ser el encargado único, así como realizar las funciones descritas y, la mecánica de recogida del dinero. Negó haberse apropiado de ningún dinero y manifestó que no era la única persona que entregaba el dinero a la empresa de seguridad, extremo que fue desmentido por el gerente y administrador de la entidad, a los que damos plena credibilidad al corresponderse también con lo declarado por los testigos de la empresa de seguridad que recogían el dinero y que declararon que el acusado era la persona que les entregaba las sacas.

Respecto a la prueba documental hemos de aclarar en primer lugar que existiendo en el Tomo I de la causa dos números de foliado, creando una auténtica confusión, se tiene en cuenta el folio real, que no es otro que el número que no lleva un círculo envolviéndolo. Los documentos relativos a la recaudación en los cajeros que obran en los folios 14 al 35 están reconocidos por el acusado, así como por la testifical del gerente y administrador de la entidad. Los albaranes y resguardos originales del dinero entregado a la empresa de seguridad, en el periodo en el que se cometieron los hechos, constan aportados por la entidad, a requerimiento del Juzgado Instructor, por escrito obrante en el f. 190, los cuales se unieron a las diligencias en sobre cerrado grapado al final del Tomo I. Las fotocopias de algunos de dichos albaranes constan en los folios 12 al 20. Tanto los albaranes como los resguardos están reconocidos por el acusado como auténticos.

Consideramos relevante a efectos probatorios que el acusado reconociera ante Isaac , administrador de la entidad, que no había ingresado las cantidades que constan en el documento de fecha 6-2-2008, aportado por la defensa de la acusación particular en la fase de cuestiones previas y que tras su admisión se cosió junto con el Acta del juicio. Dicho documento viene firmado por el administrador y también por el acusado que reconoció su firma. Respecto a la cuantía total de lo que no se ingresó se analizará posteriormente, al haber declarado el acusado que posteriormente se apercibió de que hay albaranes que demuestran que sí ingreso una parte de la cantidad reclamada.

Respecto a la firma de los albaranes, el informe pericial caligráfico de Carlos Jesús , ratificado en el plenario, acredita que es suya la firma en seis de los albaranes que se relacionan en dicho informe (f. 302 a 313), sin que pueda establecerse conclusiones respecto al resto al tratarse de firmas que obedecen a un formato agrafiado y lineal, abreviado y simplificado, que carece de riqueza identificativa por no generar suficientes aspectos y detalles de valor pericial ( f. 305).

En cualquier caso la testifical del gerente y administrador de Draursa, y del trabajador de la misma Jesús Ángel , vigilante de seguridad, fue totalmente convincente para el Tribunal de que la única persona encargada de la recaudación, contar el dinero y guardarlo era del acusado y, que la entrega siempre se hacía en horario de mañana en horas en los que estaba él. Los albaranes acreditan también que el horario de recogida era por las mañanas. No desvirtúa la prueba respecto a las responsabilidad y función del acusado, la declaración de Pedro Jesús , vigilante de la entidad, que tras serle exhibidos la totalidad de los resguardos y albaranes obrantes en el sobre antes referido -47 albaranes de color rosa y 41 resguardos de color blanco- dijo ser suya la firma en 8 de los resguardos. El Tribunal ignora si la firma es o no suya, pero admitiendo que lo sea ,en ninguna de estas ocho ocasiones la recogida se hizo 'sin fondos' ni corresponden a los días que se mencionan en los hechos probados como las fechas en las que no se entregó el dinero de la recaudación.

La mecánica de cómo fue posible la defraudación se ha acreditado también a través de la prueba documental y testifical. Consta que, al menos en cinco ocasiones, los trabajadores de la empresa de seguridad fueron al aparcamiento y no les fue entregada cantidad alguna razón por la que firmaban un 'albarán sin fondos'. Consta en los folios 15, 16, y 17 las fotocopias de los albaranes y resguardos que acreditan dicho extremo, cuyos originales constan unidos en el sobre antes referido. Así mismo los testigos de la empresa de seguridad corroboraron la misma cuestión. Por otra parte, tal y como corroboró el testigo Laureano -delegado de la entidad LOOMIS-, fue el acusado, y no otras personas, quien en todas las ocasiones anuló el servicio a fin de que no pasara el camión de transporte.

No es relevante a efectos probatorios las tres fotocopias de tres facturas obrantes en los folios 9 al 11 de la entidad LOOMIS, dado que tal y como explicó en el plenario el testigo Laureano , las cantidades que figuran en las mismas no son coincidentes con cantidades recaudadas, sino que se trata de cobros por conceptos varios. Así mismo explicó, siendo este sí un hecho relevante, que los albaranes manuales exhibidos son los que los trabajadores de la camioneta del servicio confeccionaban haciendo constar la misma cantidad que el acusado manifestaba contener la saca, la cual no se abría hasta que llegaban a la entidad bancaria, en este caso, La Caixa, en la que se hacía el recuento y posterior ingreso.

Queda por determinar las cantidades que desde el 23-11-2007 al 6-2-2008 el acusado no entregó a la empresa de seguridad, apropiándose el dinero en beneficio suyo. Nuestra dificultad estriba en determinar la cantidad exacta defraudada, al no haberse presentado a estos efectos una pericial contable que facilitara nuestra labor. En las dos sentencias dictadas en la jurisdicción social -cuyos hechos no nos vinculan- y que fueron aportadas en la fase de admisión de prueba en el plenario consta como cantidad defraudada la misma que se denunció ante esta jurisdicción y que se reclama de 106.029,07 euros.

En efecto, según la acusación pública y particular, el acusado debería haber entregado a LOOMIS las cantidades recaudadas en el parking y que constan relacionadas en el f. 8 de las actuaciones. Consta en el mismo un documento confeccionado por la entidad, en el que figura que la recaudación de los días especificados en dicho documento fue la de 113.357,50 euros y que el acusado entregó únicamente la de 9.866,73 euros -al haber ingresado 4.594,64 € el 23-11-2007 y 5.272,09 € el día 6-2-2008-, por lo que la diferencia hasta 103.490,77 euros sería la cantidad distraída o apropiada por el acusado. En dicho documento consta que el resto de los días que se relacionan el importe ingresado fue de cero euros.

Así mismo en la fase de cuestiones previas, la acusación particular presentó un documento que fue admitido por el Tribunal y al que ya hemos aludido con anterioridad, el cual previamente había sido presentado en la jurisdicción social para acreditar la procedencia del despido. El administrador de la entidad Isaac declaró que es en la central de la empresa, sita en Oviedo, donde se lleva la contabilidad de todos los centros y que se apercibieron a finales del mes de enero del 2008 que las cantidades ingresadas en La Caixa no coincidían con los documentos de la recaudación de los dos últimos meses, de forma que durante varios días no se había hecho ingreso alguno, razón por la que no había resguardo, y que, tras las oportunas comprobaciones se elaboró el documento presentado y que consta firmado por él y por el acusado, tras haber hecho ambos el recuento. De esta forma dicho testigo declaró que el acusado estuvo de acuerdo que en los días referidos en el mismo no se han ingresado las cantidades que constan a pesar de haberse recaudado, totalizando la suma de 106.029,07 euros. El acusado en el plenario reconoció que la firma era suya, aunque manifestó que el día que habló de este tema con el administrador no tenía los documentos para contrastar lo recaudado con lo ingresado, y que posteriormente ha podido comprobar que en estas fechas aparecen albaranes con ingresos.

Examinados los albaranes de entrega y, efectivamente tal y como hace constar la defensa en el escrito de conclusiones definitivas, y como petición subsidiaria en caso de condena, en algunas de las fechas que las acusaciones manifiestan que no se ingresó ninguna cantidad (f. 8), constan sin embargo, entregadas según los albaranes las siguientes cantidades, que hemos de atribuir a la recaudación del día anterior, por ser éste es el sistema acreditado a través de la testifical practicada:

- 6.676'80 € según albarán de 20-12-07 (f. 13 y 19) y originales en el sobre cerrado ya referido.

- 6.490'04 € según albarán de 27-12-07 (f. 17 y original en sobre cerrado). Según lo declarado por los testigos el día 27-12 se recogió la recaudación de los días festivos 24, 25 y 26-12-07, por ser festivos y no hacerse recaudación en estas fechas.

- 7.136'89 € según albarán de fecha 28-12-07 (f. 18) y original en sobre cerrado.

- 7.687'36 € según albarán 2-1-08; (f. 12 y14) y original en sobre cerrado. La recogida de dinero del 2-1-08, según varios testigos, era la correspondiente a la recaudación del 31-12-07 y el 1-1-08, por ser ambos festivos.

- 4.594'64 € según albarán de fecha 10-1-08 (f. 15 y original en f. 292).

- 6.725'71 €, según albarán de fecha 31-1-0 y original en sobre cerrado.

- 12.025,70 €, según albaran de fecha 1-2-2008 cuyo original figura en sobre cerrado.

El Tribunal es consciente que dichas cantidades podrían tratarse de ingresos correspondientes a otros días anteriores, pero en cualquier caso correspondía a las acusaciones acreditar que el dinero entregado en dichas fechas antedichas corresponde a la cantidad recaudada en otra fecha distinta a la del día anterior. Por, ello y ante la duda hemos de aplicar el criterio más favorable al acusado y tener por acreditado que las cantidades entregadas en las fechas referidas corresponden a la recaudación del día anterior. Por ello, ascendiendo al importe total ingresado en estas fechas de 51.337,14 €, consideramos como importe defraudado acreditado la suma de 52.153,63 Euros. Dicha cantidad corresponde a la diferencia de las 103.490,77 € reclamados por la acusación particular durante el periodo del 23-11-2007 al 31-01-2008 (f. 8), deduciendo de dicho importe los 51.337,14 € acreditados como ingresados.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en base a una supuestas paralizaciones del procedimiento que se no corresponden con la realidad procesal.

La Sala II del TS, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , y las más reciente 71/2011, de 4-2-2011 , ha venido estableciendo la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

El derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque hay que recordar que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la 'dilación indebida' es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras). Es acuerdo unánime del Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona, celebrado el 12-7-2012 , el siguiente 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado'.

En el presente caso, y partiendo de la doctrina expuesta, no se han producido dilaciones extraordinarias indebidas en la fase de instrucción: los hechos se denunciaron el 21-2-2008 (f. 3 y sgs) un mes después de los hechos y la apertura del juicio oral se dictó el 29-2-2012. El procedimiento ha sido complejo dado que el Ministerio Fiscal, previa a la calificación, se vio en la necesidad de solicitar varias diligencias de investigación que justifican el periodo transcurrido desde su inicio hasta el 21-6-2010, habiéndose practicado varias declaraciones de testigos y requerimientos de entrega de documentos. A partir del mencionado 21- 6-2010 la demora en seis meses del procedimiento es de exclusiva responsabilidad del acusado el cual no fue encontrado en el domicilio designado (f. 225, 232 y 237) a fin de poder practicar un cuerpo de escritura y realizar la prueba pericial caligráfica solicitada por la acusación pública, razón por la que se ordenó por el Juez Instructor Auto de detención de fecha 10-1-2011 (f. 239). La realización del cuerpo de escritura se realizó el 7-4-2011 y desde que el perito aceptó el cargo, a los pocos días puso en conocimiento que por la especial cantidad y complejidad de documentados dubitados a analizar - 47 albaranes y 43 resguardos- solicitaba un mayor plazo para presentarlo (f. 286), solicitud que fue acordada, presentando el informe el 2-12-2011 (f. 314). El escrito de acusación del Ministerio Fiscal se presentó dos meses y medio después, en fecha 21-2-2012 (f. 318) y el auto de apertura del juicio oral se dictó a los ocho días, el 29-2-2012 (f. 317) y el escrito de defensa dos meses después, el 12-4- 2012 (f. 346). No se han producido en ningún caso paralizaciones superiores a un año.

CUARTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia».

Para determinar la gravedad del hecho, habrá de valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo, Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad). Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

La pena en abstracto del art. 252 en relación al art. 250 5º CP , es la de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. En el presente caso no debemos imponer la pena en su mitad superior ( art. 74.1 CP ), en aplicación del principio 'non bis in idem', dado que la continuidad delictiva es la que justifica que la cuantía total de la defraudación nos conduzca a la aplicación del tipo penal agravado.

Aplicados los criterios jurisprudenciales antes referidos, optamos por una pena de dos años de prisión, dentro de la mitad inferior. No corresponde imponer la pena mínima, al no concurrir ninguna circunstancia atenuante, ni haber reparado el perjuicio causado. Consideramos que los hechos son graves al producirse una grave deslealtad a la empresa en la función que tenía encomendada.

Por las mismas razones antedichas imponemos la pena de multa en ocho meses, dentro de la mitad inferior. Y, en aplicación del art. 50.4 CP , fijamos una cuota diaria de diez euros, al tratarse de una persona con ingresos estables durante muchos años derivados de su trabajo. Y, aunque no se ha acreditado sus actuales ingresos y capacidad económica, la STS 320/2012, de 3 de mayo , considera que una cuota diaria de diez euros no precisa una especial motivación, al ser muy cercana a la mínima legal -de dos a cuatrocientos euros diarios-, y corresponder la mínima únicamente en los casos en los se haya acreditado una especial situación de precariedad o indigencia económica que no concurre en el presente caso.

En aplicación del art. 53.1 CP , si no satisficiere la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

QUINTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a la entidad perjudicada la suma de 52.153,63 Euros, con el interés establecido en el art. 576 de la LEC .

SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, al considerarse su participación relevante, por ser quien denunció los hechos y ha aportado, junto con el Ministerio Fiscal, las pruebas necesarias para su acreditación.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Bernabe como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de Apropiación Indebida, agravado por la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Bernabe abonará a la entidad DRAURSA, SA, la suma de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (52.153,63 €), más los intereses legales devengados.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.