Sentencia Penal Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 34/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 34/2012.

SENTENCIA Nº 000149/2013

==================================

ILMOS. SRES. :

----------------------------------

Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

==================================

En Santander, a cinco de Abril de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo 34/2012, tramitada por el procedimiento Sumario Ordinario, instruido por el Juzgado de Instrucción nº3 de Santander con el Nº 2/2009, por delito de abuso sexual, contra Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM000 de 1947 en Vallecillo (León) y vecino de Santander(Cantabria), hijo de Gregorio y de Agustina, con DNI Nº NUM001 , y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Alejandro Rodríguez García;, y el procesado, representado por la Procuradora Sra. Peña Revilla y dirigido por el Letrado Sr. Fernández Garrido.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Sumario Ordinario, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día once de marzo, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abusos sexuales, del artículo 181,1 y 3 del Código Penal en su redacción anterior a la LO.5/2010 y de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 182,1 en relación con el artículo 181 del Código Penal en su redacción anterior a la L.O.5/2010 y reputando autor de ambos al procesado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de alteración psíquica del art.21,1 en relación con el artículo 20,1 del Código penal , solicitó se le impusieran las siguientes penas: A) Por el primer delito, la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por aplicación del artículo 20 en relación con el art-104 y 101 del Código penal acordar la sumisión a tratamiento externo en centro médico adecuado para el tratamiento de la deshabituación alcohólica con aplicación del art.99 del Código Penal ; B) Por el delito B la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y sumisión a tratamiento externo en centro médico adecuado para el tratamiento de la deshabituación alcohólica con aplicación del art.99 del C.P .

Y que por aplicación del art.107 y 10 del Código Penal en relación con el art.101 y 96 del Código penal procede acordar la inhabilitación para el ejercicio del derecho a la medicina durante un tiempo de cinco años y al pago de las costas procesales.

En orden a la responsabilidad civil habrá de indemnizar a Laura en la suma de 9.000 EUROS en concepto de daños morales, con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con responsabilidad civil subsidiaria del Servicio Cántabro de Salud.

TERCERO : En igual trámite, la defensa del procesado solicitó la libre absolución y en su caso interesó la apreciación de la circunstancia eximente plena del art.20,1 del Código penal ; la circunstancia de atenuante de intoxicación etílica del artículo 21,1º del Código penal y la atenuante de dilaciones indebidas del art.21,6º del Código penal .

CUARTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos pendientes.

UNICO : Ha resultado probado y así se declara que Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales, médico traumatólogo ejerciente en el Servicio Cántabro de Salud, en fecha 19 de marzo de 2008 atendió en su consulta de Traumatología y Ortopedia del Hospital Cantabria a Dª Petra , quien acudía remitida por su Médico de Cabecera a fin de ser valorada de un síndrome del túnel carpiano con parestesias en los tres dedos de la mano derecha; procediendo el procesado, tras exigirle que se quitase el vestido y el sujetador y sin presencia de personal de enfermería, a palparle la mama, pellizcándola, llegando a agarrarle el pezón, tirando del mismo, siendo esta manipulación absolutamente innecesaria para el diagnóstico o tratamiento de la patología que esta señora presentaba, realizándolas el Dr. Leoncio con el único fin de satisfacer sus deseos sexuales.

Con fecha 22 de octubre de 2008, y en la consulta de ortopedia del Hospital de Liencres que también atendía como Médico especialista en traumatología, el procesado recibió a Dª Laura , quien acudía a la consulta, remitida por el Médico de Familia a fin de ser valorada de un dolor en el hombro y cervicalgia; teniendo ya diagnosticada una lumbalgia con abombamiento discal L5-S1, determinada por un previo estudio radiológico (TAC columna), efectuado en el mes de abril de 2008. Leoncio , con ánimo libidinoso, le requirió para que se desnudara de cintura para arriba, y acto seguido y sin que estuviera presente personal de enfermería, le indicó que se quitara el pantalón y se situara a cuatro patas encima de la camilla, donde tras una previa palpación le indicó que se quitara la braga, y sin utilizar guantes ni vaselina ni ninguna otra profilaxis, procedió por dos ocasiones a introducirle el dedo en el ano, siendo esta manipulación absolutamente innecesaria para el diagnóstico o tratamiento de la dolencia que presentaba la paciente.

Tras haberse incoado por la Inspección Médica del Gobierno de Cantabria, previas las reclamaciones presentadas por las dos pacientes, expediente de información previa por la actuación médica del Dr. Leoncio , se procedió por dicha Inspección a cancelar su agenda de citas sin posibilidad de efectuar nuevas citaciones de pacientes.

El procesado permaneció en situación de baja médica por depresión desde el 8 de abril hasta el 6 de octubre de dos mil ocho, fecha en la que, previa el alta, se reincorporó a su trabajo como médico especialista en traumatología y ortopedia.

Leoncio presentaba a la fecha de ocurrencia de los hechos un alcoholismo crónico de más de veinte años de evolución que, además de una importante afectación orgánica, le ha ocasionado graves alteraciones conductuales y un severo deterioro socio laboral y familiar que le ha originado un grave deterioro cognitivo que limita su razonamiento y juicio crítico y afecta de forma profunda sin llegar a anularlas sus facultades cognitivas y volitivas.

Con fecha 4 de noviembre de 2009 Leoncio fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual; dictándose por el Juzgado de lo Social nº4 de Santander con fecha 25 de junio de 2010 sentencia por la que se declaraba a dicho señor en situación de incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión.

Dª Petra ha renunciado a cualquier tipo de indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO : Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las declaraciones de las dos testigos víctimas de los hechos Dª Petra y Dª Laura , corroboradas por el testimonio de la Inspectora Médica Dª Carina y la documental consistente en el informe de Inspección Médica, los partes médicos de interconsulta, historias clínicas de ambas pacientes y testifical de la Supervisora Dª Elisa , y de las Auxiliares de enfermería Dª Fidela y Dª Juana , revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de un DELITO DE ABUSOS SEXUALES del artículo 181,1 y 3 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 y de un delito de ABUSOS SEXUALES CON ACCESO CARNAL previsto y penado en los artículos 181 , y 182.1 y 2 del Código Penal , anterior a dicha reforma operada por la referenciada ley orgánica.

SEGUNDO : De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Leoncio , por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas.

Varias han sido las pruebas de cargo que se han practicado en el acto del juicio oral, acto en el que los Magistrados de esta Sección han podido ver y oír personalmente a todos los intervinientes en este procedimiento, y en especial a las testigos Dª Petra y Dª Laura y al procesado.

Obviamente, el procesado ha negado los hechos y ha entendido que su conducta obedeció a razones de índole médica, concretamente a actuaciones precisas para el diagnóstico adecuado de las patologías que ambas señoras presentaban. Sin embargo esta argumentación, obviamente defensiva, no es sostenible a la vista de la abundante prueba de cargo que ha sido practicada.

Cual fue el comportamiento que el procesado llevó a cabo con relación a una y otra señora, entiende la Sala que consta suficientemente probado de las declaraciones que cada de una de ellas prestó de modo persistente desde la fecha de ocurrencia de los hechos. Ciertamente, en los delitos contra la libertad sexual, que suelen cometerse en situaciones de intimidad la declaración de la víctima o víctimas practicada en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene la consideración de prueba testifical, y como tal, prueba de cargo, con aptitud suficiente para poder destruir la presunción de inocencia, doctrina que no es sino una consecuencia lógica del principio de libre valoración probatoria del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ahora bien, también el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente que esa virtualidad probatoria 'in abstracto' del testimonio de la víctima, debe, en cada caso concreto, ser debidamente ponderada por el Juzgador, no pudiendo servir de base a una sentencia condenatoria cuando aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador de instancia una duda razonable que impida su convicción. Y el propio Tribunal Supremo ha reflejado en tres requisitos los que deben ponderarse a la hora de poder valorar como prueba de cargo el testimonio de la víctima, a saber:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento.

3º) Persistencia en la incriminación, toda vez que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( STS de 11-12-2009 ).

Conviene recordar que esos criterios, son simplemente criterios, no reglas de valoración.

En el caso de autos no han aparecido en la causa, ni durante la instrucción, ni durante el plenario, motivos espurios que pudieran mover a ambas mujeres a perjudicar gratuitamente al procesado. Ninguna de ellas conocía de nada al especialista en traumatología que les había sido asignado para su consulta. NO había sido nunca tratadas por él, ni tenían hasta ese día prejuicios acerca de cuál era su habilidad como médico.

Sumamente esclarecedora ha sido la conducta procesal de una y otra que no sólo no se han personado en la causa como Acusación particular sino que y ni siquiera han llegando a interponer denuncia por estos hechos.

Su actuación se ha limitado a formular reclamación ante el Servicio Cántabro de Salud (folios 5 y 8 de la causa) ante el disgusto y desagrado que la situación por la que habían pasado les había supuesto. De modo expreso, Dª Petra manifestó ' que lo que quería era que la cambiaran de médico... y que nadie pasara por lo que ella había pasado'. En similares términos se manifestó Dª Laura , diciendo que ' no quería que a ningún paciente más le sucediera lo que a ella'.

La Sala no acierta a descubrir qué móviles espurios pudieran mover a estar señoras a montar una acusación falsa.

Por otro lado, la incriminación, desde que presentaron el escrito de reclamación ante Inspección Médica, ha sido en todo momento persistente, y desde esa fecha, no han variado su relato en lo más mínimo.

En cuanto a su credibilidad, esta Sala ha alcanzado convicción plena sobre ella no habiendo detectado contradicciones ningunas ni quiebras en su relato.

Pero que su testimonio ha sido absolutamente sincero, se deriva de las propias declaraciones del procesado en el acto del juicio, corroborando en lo sustancial lo que las señoras relatan, dado que en lo esencial y tal como había venido haciendo desde el momento de comisión de los hechos no ha negado cual fue el contenido de la exploración que a una y a otra paciente sometió en la consulta llevada a cabo.

En lo que se refiere a Dª Petra , admite 'haberle tocado un pecho sin llegar a tocarle el pezón', justificándolo en una exploración del esternón. Respecto a Dª Laura , si bien negando haberlo practicado sin guantes ni profilaxis, admite 'haberle practicado un tacto rectal' diciendo que fue para el diagnóstico de la coxigodinia.

Además, la credibilidad de tales declaraciones se ve reforzada y corroborada por la propia coincidencia sustancial de una y otra declaración de manera que la de una se corrobora por la de la otra al relatar las dos, sin conocerse previamente de nada ni tener entre ellas ninguna relación un mismo 'modus operandi' que las dota de una singular credibilidad. (en este sentido STS de 9 de febrero de 2004 y de 11 de diciembre de 2009 ). Efectivamente conforme a la Jurisprudencia citada las dos declaraciones coincidentes, y a su vez, individualizadas, por las dos víctimas de los hechos enjuiciados, en las distintas fechas en que se produjeron los mismos, aparecen como un singular elemento de corroboración recíproca.

A ello se aúna que lo relatado por las dos víctimas se ve también confirmado por el testimonio de las dos auxiliares de enfermería que depusieron en el Plenario Dª Fidela y Dª Juana , quienes entraron en la consulta y observaron respectivamente el nerviosismo y la labilidad emocional en la que Dª Petra y Dª Laura se encontraban, observando a una y a otra terminando de vestirse y en un estado que no dudaron en calificar de angustiado, lo que en definitiva no está sino confirmando tangencialmente lo que ellas han mantenido.

Supone asimismo aseveración de su testimonio lo relatado por la supervisora de Consultas, Dª Elisa , que describió con detalle cómo llegaron a su conocimiento los hechos, cuál fue el relato que de lo sucedido ofrecieron al momento tanto Alda como Petra y cuál era el estado de desasosiego, ansiedad y preocupación en que una y otra señora se hallaban ante la más que desagradable vivencia a la que se habían visto sometidas.

Dicho lo anterior, sostiene el procesado que tales actos tuvieron un contenido médico, por ser precisos para un adecuado diagnóstico de las patologías que dichas mujeres presentaban y por ello, ningún ánimo libidinoso puede predicarse de los mismos.

Sin embargo, y de la prueba que ha sido practicada ello no es admisible. Diferenciando ambos comportamientos, ha de comenzarse por una razón de índole temporal por el efectuado sobre la persona de Dª Petra . Ciertamente el parte de interconsulta remitido por el médico de cabecera de dicha señora al traumatólogo es claro y no deja lugar a dudas de cuál era la patología que esta señora presentaba y cuya valoración diagnóstica y tratamiento se interesaba del especialista en traumatología. Lo que la paciente aquejaba era un síndrome del túnel carpiano con parestesias en los tres primeros dedos de la mano derechay era esta dolencia el motivo del porqué era remitida al traumatólogo cuya valoración se interesaba. Si era esta la enfermedad que se suponía padecía esta señora, con el consiguiente adormecimiento de los dedos y el dolor en el brazo que le ascendía hasta el hombro, tal como ella describió estar sufriendo, lo lógico incluso para un profano de la medicina era hacer una exploración de la muñeca o incluso del brazo. Pero lo que no tiene ninguna razón de ser es que se la desnude totalmente de cintura para arriba, se le hagan manipulaciones en las mamas, ni mucho menos aún se le dé pellizcos en ellas o se le tire del pezón. La total falta de procedencia de estas maniobras desde un punto de vista médico es puesta de manifiesto por la Inspectora Médica del Servicio Cántabro de Salud, Dª Carina quien así lo señaló tanto en el expediente informativo seguido y cuya copia obra en la causa, como al declarar como testigo en el Plenario, especificando que lo que debía haber hecho (y no hizo) era haber explorado la articulación de la muñeca, los puntos dolorosos, lo movimientos de flexión y abducción...,careciendo de sentido desde el punto de vista diagnóstico las manipulaciones que realizó sobre la mama de la mujer.

Pero es que además la total improcedencia de su conducta se revela del propio comportamiento del Dr. Leoncio quien con evidente ánimo de justificar su comportamiento, en la historia clínica de la paciente no hizo anotación ningún referente a la patología por la que acudía Dª Petra , consignando por el contrario circunstancias que nada tenían que ver con el motivo médico de su visita ( un bulto en la mama, menopausia, depresión...)y que tampoco eran propios de su especialidad como traumatólogo, añadiendo en su pliego de cargos (folio 452) otros padecimientos a los que ni en la historia había hecho referencia, ni eran los que habían sido motivo de consulta señalando como tal una supuesta 'escoliosis'y una pretendida exploración del pectum excavatum (que ni parece que esta señora tuviera ni tampoco que hubiera acudido a consultar tal dolencia), tratando de forma clara y evidente de intentar (ciertamente de forma inútil) de explicar del modo que fuera el porqué de la exploración llevada a cabo. En cualquier caso, que toda su argumentación a posteriori no tenía otro propósito que el mencionado se acredita, si cabe aún más, de que ni remitió a la paciente al ginecólogo ni le indicó la necesidad de hacerse una mamografía ni en definitiva actuó como médicamente debía haber hecho si realmente hubiera observado un bulto en la mama como dice en la historia clínica, aunque, extrañamente, ninguna referencia hiciera de ello en el pliego de cargos donde a lo que se refiere es a la supuesta escoliosis.

En definitiva ninguno de los tocamientos que efectuó tenía ni justificación clínica ni fundamento terapéutico.

Siendo pues actos inequívocamente improcedentes desde el punto de vista médico, no cabe otra conclusión que la de entender que dichos tocamientos realizados en la mama de la mujer fueron efectuados con el propósito de obtener una satisfacción sexual.

Aún más evidente es el propósito libidinoso en el caso de la segunda paciente, Dª Laura . En efecto, esta señora acudió a la consulta del DR. Leoncio remitida por su médico de cabecera por cervicalgia.Efectivamente, el parte de interconsulta es suficientemente claro de cuál era la razón de la asistencia médica requerida del traumatólogo, especificándose así con toda precisión, que era esta la patología cuya valoración se interesaba (folio 448). Asimismo y en dicho parte ya se individualizaba que la paciente presentaba abombamiento discal L-5, S-1 padeciendo dorsalgia ya diagnosticada y en tratamiento, y obraba en la historia la previa realización de un TAC de columna en la que se había encontrado dicho hallazgo (folio 450).

Sentado esto, que para explorar una cervicalgia o incluso un dolor lumbar y determinar cuales fueran sus causas o cual era su grado de importancia, se hiciera a la paciente un tacto rectal es a todas luces improcedente. Nuevamente, y según afirmó la Inspectora Médica, la actuación desplegada queda fuera de cualquier protocolo de actuación ante la patología que la señora presentaba. Que esto era así se corrobora del propio reflejo que en la historia de la paciente hizo en su momento el Dr. Leoncio , quien cuidó de no consignar en ella la práctica de dicho procedimiento, que sí refleja en el pliego de cargos en el que con idéntico propósito justificatorio de su conducta al seguido en el caso de Dª Petra , añade patologías diferentes a las que fueron objeto de solicitud de valoración por el médico de familia, insistiendo en pretendidas dolencias psiquiátricas de la paciente, carentes de cualquier base documental que las pudiera sostener y que no tienen otro fin que el de tratar de devaluar el relato que de lo sucedido ofreció Dª Laura .

Finalmente, la maniobra efectuada carece de sentido hasta para el diagnóstico de la enfermedad pretendida de coxigodinia (que no consta tuviera ni aquejara Dª Laura ), ante la previa realización ya a la paciente de la prueba radiográfica efectuada (TAC) en la que se habían localizado los hallazgos significativos y explicativos de las razones del dolor lumbar, motivo por el cual la única causa de la consulta y la asistencia era la cervicalgia.

Por último y en cualquier caso, ni siquiera se trató de un tacto rectal efectuado según los protocolos médicos. Ni se uso vaselina ni anestésico en la zona y sobre todo no se emplearon por quien lo practicó guantes desechables, introduciendo los dedos directamente en el ano de la paciente con un evidente ánimo lúbrico ante la inequívoca improcedencia y falta de todo fundamento terapéutico de dicho tocamiento. (en idéntico sentido sentencias del TS de 11 de diciembre de 2009 o la de 25 de setiembre de 2012 ).

El déficit de consentimiento de ambas mujeres en la realización de dichos tocamientos no deja lugar a dudas. Ambas en el Plenario describieron como se vieron condicionadas por su situación como pacientes frente a la posición de prevalencia del médico accediendo a sus requerimientos en la confianza que aquel en cuanto profesional de la medicina les irrogaba, por lo que se abandonaron en la fe y seguridad que ordinariamente inspiran los profesionales de la medicina, haciéndolo en uno y otro caso en condiciones de notable superioridad para el procesado y de desvalimiento para ellas al someterse de todo puntos confiadamente a cuanto aquel les requería.

El consentimiento está pues tal como, la STS de 25.09.12 señaló, condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restringe la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad.

Consecuentemente, concurren los elementos del art.181,1 y 3 del C.P . en el caso en el que la víctima es Dª Petra , por darse los elementos del tipo. Se trata de un ataque contra la libertad sexual en el que el consentimiento que la víctima ha prestado ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevalece de una situación de superioridad manifiesta.

Asimismo y por las razones expuestas y en el supuesto de Dª Alda, los hechos constituyen el tipo penal del art.182,1 en relación con el art. 181.3 CP (en su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010) dado que a las circunstancias ya precitadas se añade que en el ataque contra la libertad sexual medió acceso carnal por la introducción por parte del procesado de los dedos en el ano de la víctima, prevaleciéndose de su situación de superioridad.

SEGUNDO : De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Leoncio por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que los constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas.

TERCERO : En la realización de los expresados delitos y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es de apreciar la eximente incompleta de alteración psíquica del art.21,1 en relación con el art.20,1 del mismo texto legal .

Efectivamente consta probado del informe de las Dras. Médicos Forenses y asimismo de los dictámenes prestados por la Dra. Rita y Dra. Visitacion que el procesado presentaba a la fecha de los hechos un alcoholismo crónico de más de veinte años de evolución que, además de una importante afectación orgánica, le ha ocasionado graves alteraciones conductuales y un severo deterioro socio laboral y familiar que le ha originado un grave deterioro cognitivo que limita su razonamiento y juicio crítico y afecta de forma profunda sin llegar a anularlas sus facultades cognitivas y volitivas.

Jurisprudencialmente, el alcoholismo se ha venido asociando siempre con una posible causa de enajenación mental, cuando del examen de la persona afectada se detectan una serie de factores complementarios que no solo inciden sobre su salud física, sino también en su salud mental.

En el presente caso, vista la severidad de la afectación que el alcoholismo crónico ha producido en las capacidades del procesado que ha sido destacada no sólo por los psiquiatras propuestos por la defensa, sino también por las Doctoras Médico Forenses con deterioros orgánicos ya palpables que repercuten sobre su inserción en el ámbito social y le limita su capacidad de voluntad y comprensión, ha de aplicarse la eximente incompleta, al tratarse de una patología que si bien no elimina totalmente la capacidad de percepción del alcance del hecho como pretende la defensa del procesado y así expresamente lo dijeron las Médicos Forenses en el Plenario, sí nos lleva a estimar la concurrencia de una eximente eincompleta de alteración psíquica. La base patológica y los trastornos asociados al consumo reiterado en el tiempo de alcohol, ha sido una causa eficiente para afectar a su salud mental, que ha visto disminuida su capacidad de forma notable y profunda, lo que nos permite considerar siguiendo los dictámenes de los doctores antes referenciados que el procesado estaba con su capacidad de culpabilidad notoriamente disminuida, hasta el punto de considerar concurrente la eximente incompleta de enajenación mental ya reseñada, que necesariamente habrá de producir efectos sobre la entidad de la pena.

No es concurrente la eximente de embriaguez que pretende la defensa. Ciertamente, consta determinada la dependencia que el procesado tiene hacia el alcohol desde hace más de veinte años; y consta también que asociado a ello presenta un deterioro cognitivo moderado que compromete el desempeño en las actividades de la vida diaria. Ahora bien, este estado con las consecuencias que en sus potencias intelectivas y volitivas irroga constituye la eximente incompleta de alteración psíquica que ya se aprecia.

Para que cupiera acoger la eximente que por la defensa se pretende, tendría que haberse acreditado que el procesado al tiempo de cometer ambos delitos se encontraba en una situación de intoxicación etílica aguda total. Y lo cierto es que este extremo está huérfano de toda prueba, no pudiendo sostenerse como se pretende en las declaraciones de la testigo Dª Petra que señaló 'que olía a vino; que tenía los ojos rojos y la tez rojiza...', ya que de ello lo único que puede desprenderse es que había ingerido alcohol, lo cual a falta de otras pruebas inequívocas, de lo que es revelador, no es de una embriaguez, sino exclusivamente de un previo consumo de alcohol, como es propio de quien tiene una dependencia tan severa como la que tiene el procesado.

Tampoco puede ser acogida la atenuante de dilaciones indebidas que se pretende.

Esta atenuante constituye un «concepto jurídico indeterminado», por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales y requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Y así, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la atenuación , su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

En el presente supuesto, se revela como indiscutible a partir del contenido de las propias actuaciones que, para habiéndose incoado el procedimiento en el mes de mayo de 2009 se ha celebrado la vista en el mes de marzo de este año 2013.

Ahora bien , que esto haya sido así no implica que se den las dilaciones que ahora se denuncian. El proceso ha tenido una instrucción continuada, recabándose las documentales que han sido precisas para la averiguación de los hechos y practicándose considerable actividad instructora testifical. Ciertamente ha habido una instrucción dilatada temporalmente, pero si ello ha sido así la razón fundamental deriva, primero de la abundante prueba documental que ha sido recabada, esencial para la instrucción (expedientes administrativos)y además por la propia actuación procesal de la defensa quien, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, ha promovido recurso de reforma y apelación contra diversas resoluciones, en concreto contra los autos de fecha 25 de febrero de 2010 y 21 de julio de 2010; así como contra el auto de conclusión del sumario de fecha 10 de febrero de dos mil doce. Consecuentemente y a la vista además de la naturaleza de la causa, no cabe apreciar la atenuación que se pretende.

CUARTO : Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes, lo dispuesto en los artículos 66,2 del Código Penal , procede imponerle al mismo las siguientes:

A) Por el delito del art.181,1 y 3 del C.P .(anterior a la reforma de la LO5/10), habida cuenta que la pena básica es de uno a tres años de prisión, al apreciarse la eximente incompleta de alteración psíquica, procede reducir la pena (como ya había hecho el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación) en dos grados, por lo que es procedente la pena de cuatro meses postulada por el Ministerio Fiscal.

En el caso del delito del art.182,1 en relación con el art.181 (anterior a la reforma de la LO 5/10 ), y dado que la pena fijada en el tipo es de cuatro a diez años de prisión, reduciéndola en dos grados por aplicación de la eximente incompleta apreciada, la pena mínima sería la de un año. La Acusaciones postulan dieciocho meses de prisión. La Sala estima ponderado imponer una pena de quince meses de prisión que se encuentra dentro de los límites procedentes y que se entiende ajustada a las circunstancias esencialmente a las personales del procesado.

A dicha pena se unirán las accesorias objeto de pedimento por el Ministerio Fiscal.

No es procedente la medida de inhabilitación pedida al amparo del art.107 del Código penal por el Ministerio Fiscal para el ejercicio de su profesión de médico, dado que a la vista de que se encuentra incapacitado por resolución judicial para el ejercicio de cualquier profesión (incluida por tanto la habitualmente ejercida de médico)no existe ya peligro ninguno de que con ocasión del ejercicio de tal profesión pueda cometer semejante delito a los enjuiciados.

Por idéntica razón no es tampoco procedente la imposición de la medida de seguridad solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo de los arts.101 , 104 y 99 del C.P . Si el Sr. Leoncio está ya incapacitado para ejercitar su profesión como médico no se aprecia riesgo ninguno de que pueda continuar cometiendo nuevos delitos prevaliéndose de su posición como los aquí enjuiciados. Por tanto, no es concurrente el requisito segundo del nº1 del art.95 del C.P , y por ello no es procedente la imposición de medida de seguridad.

QUINTO : Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

Entendemos que a pesar ciertamente de no haberse constatado, objetivamente, la producción en la víctima Dª Laura de un trastorno derivado del abuso sexual sufrido, el daño moral se constata de manera directa del referido relato histórico y resulta evidente que un ataque a la libertad y dignidad sexual, como el que esta mujer sufrió acompañado de un sentimiento de vejación como el que sin duda padeció, resulta susceptible de valoración pecuniaria. Por ello, y aunque su cuantificación económica resulta siempre difícil, deberá tomarse en consideración la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción. Efectivamente, la Jurisprudencia tiene declarado que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS. 29.5.2000 , 29.6.2001 ). Atendiendo a tales parámetros y teniendo en cuenta esencialmente la naturaleza del ataque sexual sufrido con acceso carnal por vía anal , las circunstancias concretas en que fue ejecutado en el interior de una consulta médica con todo lo que ello implica, y el dolor y angustia que a resultas de este ataque sufrió esta señora, tal como consta acreditado de la rotunda prueba testifical de las profesionales de enfermería que en el Plenario depusieron se estima ponderado fijar una cuantía de 2.000 euros, y ello siendo conscientes de la dificultad de esta cuantificación y de que con esta indemnización no se va a lograr suprimir la huella desagradable que este hecho necesariamente habrá causado en su memoria.

Se postula la declaración de responsabilidad Civil Subsidiaria del Servicio Cántabro de Salud. Dicha petición de responsabilidad derivada de los arts.120,3 º y 121 del Código Penal exige según la jurisprudencia del TS ha reiterado que los que los dirigen o administran o por algunos de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionadas con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción (s. de 18 de mayo de 2007 ó 4 de noviembre de 2003).

Aduce la letrada del Servicio Cántabro de Salud que la actuación de los Órganos Inspectores ha sido siempre ajustada y proporcionada a la conducta del Dr. Leoncio en el ejercicio de su profesión como médico traumatólogo de dicho Servicio.

No comparte la Sala este criterio. Ciertamente tras la reclamación formulada por Dª Laura se procedió al cierre de su agenda y se impidió a dicho Doctor continuar de facto atendiendo pacientes, a lo que se unió la correspondiente incoación de expedientes administrativos disciplinarios internos. Ahora bien, esto tuvo lugar ex post, es decir tras la comisión del delito. Antes, y pese a haber tenido ya conocimiento de la conducta del Dr. Leoncio hacia la paciente Dª Petra , no consta que se tomara medida ninguna por parte de dichos Órganos Inspectores o por parte de quien ostentaba puestos de dirección en el Servicio Cántabro de Salud. Es cierto que este señor permaneció de baja médica durante un tiempo; pero que esto haya sido así es sólo consecuencia de su propia voluntad, unido a razones médicas que así debieron determinarlo.

Por tanto es procedente la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración dado que su omisión en la adopción de medidas reglamentarias influyó causalmente en la producción del resultado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leoncio , como autor directo y responsable de un delito de abuso sexual y de un delito de abuso sexual con acceso carnal ya definidos concurriendo al circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica, a las siguientes penas : A) Por el primer delito, CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; B) Por el segundo delito a la pena de QUINCE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y abono de costas procesales.

El condenado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Dª Laura , en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 €), en concepto de daños morales, con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; con declaración de Responsabilidad Civil Subsidiaria del Servicio Cántabro de Salud.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.