Sentencia Penal Nº 149/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5304/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P2011E000028

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 5304/2012

Asunto: 100808/2012

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 179/2011

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº14 DE SEVILLA

Negociado: P

Contra: Luis Pablo

Ac.Part.: Marco Antonio

Procurador: JOSE IGNACIO ALES SIOLI y MARIA CRISTINA CANDUELA TARDIO

Abogado: JAVIER GIMENO PUCHE y JUAN MORA GONZÁLEZ

SENTENCIA Nº 149/2.013

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON JOAQUIN SANCHEZ UGENA

DON JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

En Sevilla, a 26 de Marzo de 2.013

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de detención ilegal y falta de daños contra:

Luis Pablo , D.N.I. NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 /1959, hijo de Juan José y Rosario, con domicilio en Bormujos (Sevilla) en la CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado. Le representa el Procurador Sr. D. José Ignacio Alés Sioli y le defiende el abogado Sr. D. Javier Gimeno Puche.

La acusación particular ejercida por D. Marco Antonio representado por la Procuradora Sra. Dª Cristina Canduela Tardío y asistido del abogado Sr. D. Juan Mora González.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. María Dolores Villalonga Serrano, y ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en base al testimonio de particulares interesado por el Ministerio Fiscal en el P.A. 256/10 antes las D.P. 6537/09, a que dio lugar el atestado nº NUM003 del Grupo de Homicidios de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental, que procedió a la detención de D. Marco Antonio y su presentación ante el Juzgado de Guardia de Sevilla.

El Juzgado de Instrucción Nº 14 formó las Diligencias Previas 1145/11 con el referido testimonio y tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejerce la Procuradora Sra. Dª Cristina Canduela Tardío, formularon sendos escritos de acusación, dictado auto de apertura de juicio oral por el Juzgado Instructor por delito de detención ilegal y por una falta de daños.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en las fechas señaladas y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos propuestos y admitidos y no renunciados, y se ha procedido al visionado de la grabación de CD. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.4 y art. 167 del Código Penal y una falta de daños del art. 625.1 del Código Penal , siendo responsable del expresado delito y falta el acusado en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponerle por el delito la pena de 5 mes de multa con cuota diaria de 6 euros e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años. Y por la falta una pena de multa de 10 días con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 del Código Penal y costas.

El acusado indemnizará al propietario del coche Toyota matrícula .... JPF por daños, en 89,51 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC .

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de: A) Un delito de detención ilegal del art. 163 en relación con el 167 del Código Penal ; B) Un delito de denuncia falsa del art. 456.2 del Código Penal ; C) Un delito de falso testimonio del art. 458.2 del Código Penal . Siendo responsable de los anteriores delitos el acusado en concepto de autor en virtud de lo dispuesto en el art. 27 y 28.1º del Código Penal y procediendo imponerle las penas de: 1) Por el delito A), la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta para ejercer como agente de policía durante 10 años y costas; 2) Por el delito B), la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; 3) por el delito C), la pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado, deberá indemnizar a D. Marco Antonio en la suma de 9.000 euros, por los perjuicios materiales y morales ocasionados.

TERCERO.- La defensa del acusado Luis Pablo solicitó la absolución de su defendido.

Sobre las 15.30 horas del día 6 de Octubre de 2.009, el acusado Luis Pablo , nacido el NUM001 /1959 y sin antecedentes penales, inspector del Cuerpo Nacional de Policías con carné nº NUM004 , circulaba, vestido de paisano, conduciendo una motocicleta, y tuvo un incidente de tráfico entre varios vehículos al tratar de incorporarse por la entrada número 6, desde la rotonda que une las poblaciones sevillanas de Gines y Bormujos, a la autovía A-49, en dirección a Sevilla. Una vez superada esa incidencia continuó su marcha hacia Sevilla por la A-49 que tiene que tiene tres carriles.

Poco después, cuando circulaba por el carril izquierdo de dicha vía, al llegar a la altura del Kilómetro 2, el acusado oye un claxon, y pudo ver por el espejo retrovisor, a uno de los coches que intervinieron en el incidente de la rotonda concretamente un Toyota matrícula .... JPF , el cual le seguía a poca distancia, por lo que pasó al carril de su derecha para dejarle la vía libre.

Después de que el coche Toyota matrícula .... JPF , que era conducido por Marco Antonio , hubiera adelantado a la motocicleta que conducía el acusado, comoquiera que el acusado le hacía señales con la mano a su conductor para que parara, éste paró el coche en el arcén y unos metros detrás, paró el acusado la moto.

Ambos descendieron de sus vehículos y se encontraron a mitad de camino. Al encontrarse, el acusado se dirigió a Marco Antonio y le dijo: 'la has cagado, soy policía', si bien no le mostró identificación alguna, ni le exhibió la placa, ni le dijo su número de carné profesional.

Surge entonces una discusión verbal entre ambos, y en el curso de la cual el acusado realiza una llamada de teléfono al número 112 para que se personara en el lugar algún patrullero, y durante el curso de esa conversación policial Marco Antonio le decía insistentemente al acusado dame tu placa.

Una vez hubo oído Marco Antonio que el acusado daba, por teléfono al servicio de emergencia 112, los datos del coche Toyota, decidió irse del lugar.Para lo cual, Marco Antonio se introduce en el coche, cierra la puerta, y pone en marcha el vehículo, momento en el que el acusado se pone delante del vehículo para impedir que se fuera, y sin llegar a mover el vehículo, le dijo al acusado que se quitara, a lo que el acusado respondió sacando su pistola y tras dirigirse con ella a la ventanilla del conductor rompió el cristal de la ventanilla, abrió la puerta, introdujo el brazo, agarró a Marco Antonio por la corbata y lo sacó violentamente del coche obligándole a quedarse en el lugar.

A causa de la rotura del cristal y la fuerza empleada por el acusado éste se causó heridas en su mano derecha.

El coche, propiedad del padre de Marco Antonio , resultó con daños valorados en 89,51 euros.

El acusado tras llamar al 112 realiza otra llamada telefónica, al Grupo de Homicidios, del que él formaba parte como inspector investigador, dando cuenta de su versión de los hechos, y solicitando los servicios de sus compañeros quienes acudieron a La Pañoleta.

Cuando llegaron los agentes de la Guardia Civil, tanto el acusado como Marco Antonio les relataron cada uno su versión de lo ocurrido, y a ambos se le practicó la prueba de alcoholemia por aproximación.

Al ser positiva la prueba de alcoholemía practicada a Marco Antonio , y pese a que no le observan sintomatología alguna los agentes de la Guardía Civil le indican que habrá de acudir a La Pañoleta, para realizarle la prueba de determinación del grado de impregnación alcohólica por el método del aire aspirado, con un etilómetro evidencial de precisión, lo que hace en su vehículo, haciendolo detrás la motocicleta ocupada por uno de los agentes de la Guardia Civil.

Practicada la prueba de alcoholemia a Marco Antonio , éste arrojó un resultando positivo de 0,39 mgs. de alcohol por litro de aire espirado, en una primera prueba, y de 0,40 mgs. de alcohol por litro de aire espirado, en la segunda prueba, y tras levantar el correponsdiente boletín de denuncia, los agentes de la Guardía Civil le indicaron a Marco Antonio que ya se podía marchar.

En la Pañoleta se presentaron a instancias del acusado, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 y NUM006 , los cuales, siguiendo las indicaciones del acusado, procedieron a la detención de Marco Antonio que fue detenido y trasladado a las dependencias del Grupo de Homicidios; lo que se hizo por los funcionarios del C.N.P nº NUM007 y NUM008 adscritos al Grupo de atracos, en un vehículo camuflado solicitado al efecto. En el Grupo de Homicidios se confeccionó el correspondiente atestado (nº NUM003 ) siguiendo también las indicaciones del acusado.

Marco Antonio , estuvo detenido en las dependencias policiales, pasando la noche en los calabozos, y fue puesto a disposición judicial al dia siguiente.

Por auto de fecha 07/10/2009 del Juzgado de Instrucción nº14 de Sevilla fue acordada la puesta en libertad de Marco Antonio .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito de detención ilegal cometido por funcionario público del artículo 163.4 en relación con el artículo 167 ambos del Código Penal .

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 135/2011, de 15 de marzo ' La jurisprudencia ha señalado que 'el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante' ( STS núm. 812/2007, de 8 de octubre ). En sentido similar, se decía en la STS núm. 790/2007, de 8 de octubre , que 'los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son 'encerrar' y 'detener'. En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia'.

No es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta. ( S.S.T.S. 1964/2002 de 25.11 , y 135/2003 de 4.2 ).

El delito tipificado en el artículo 167 del Código Penal exige, en su tipo objetivo, que por autoridad o funcionario público, se cometa alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores, que se produzca fuera de los casos permitidos por la ley, y que no medie causa por delito.

La condición de funcionario público del acusado conforme a la definición del artículo 24 del C.P ., no ofrece duda alguna, como inspector que es del Cuerpo Nacional de Policía.

La posibilidad de aplicación de este tipo atenuado a los actos de privación ilegal de la libertad cometidos por funcionarios públicos, ha sido definitivamente resuelta por el Pleno no jurisdiccional del T.S. que celebrado el día 27 de Enero de 2009, tras la correspondiente deliberación, adoptó mayoritariamente el siguiente Acuerdo: 'La remisión que el artículo 167 del Código Penalhace al artículo 163, alcanza también al apartado 4 de este último.'

Así las sentencias del T.S de 3 de marzo de 2009 , y de 18 de septiembre de 2012 , aplicando el Acuerdo adoptado por el Pleno del T.S. nos dicen que las razones que condujeron a la adopción del citado acuerdo y que abonan esta tesis definitivamente triunfante, giran en torno a los siguientes extremos:

a) De una parte, se afirma que, si bien la descripción típica del artículo 167, referido a las detenciones ilegales llevadas a cabo por Autoridad o funcionario público distintas de las contempladas en el artículo 530 del mismo Código Penal , parece incongruente con una vinculación al supuesto del apartado 4 del 163, ya que éste se encabeza con la referencia a ' El particular....' , lo cierto es que esta referencia a la literalidad de ambos preceptos no puede ser considerada como un obstáculo absoluto para la discutida posibilidad de remisión, toda vez que también el apartado 1 del meritado artículo 163, precisamente aplicado por la Audiencia en el presente caso, también castiga a 'El particular que encerrare o detuviere a otro...'

b) Por ello, la remisión del 167 ha de entenderse no referida a la integridad de los distintos tipos objetivos descritos en los diferentes apartados del artículo 163, con todos los elementos que los definen, sino, tan sólo, a un aspecto concreto de éstos, a saber, la acción típica, por lo que se trata de una remisión al hecho, sin incluir el carácter del sujeto de la acción.

c) En cualquier caso, se constata que el repetido artículo 167, con su generalidad, no excluye expresamente la posibilidad de remisión a ninguno de los supuestos del 163.

d) Y, en ese sentido, tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje 'contra reo', excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aún cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público.

e) Máxime cuando el 'plus' en el desvalor de esa acción, en razón a la peculiaridad del sujeto activo del ilícito por tratarse precisamente de persona que, en su condición de funcionario, está llamado a garantizar y preservar los derechos del ciudadano, ya encuentra respuesta en el propio artículo 167, que dispone la agravación del castigo previsto para quien no fuere funcionario, a lo largo de todos los supuestos del 163, fijando la pena en su mitad superior y, lo que es más, imponiendo también una inhabilitación absoluta entre ocho y doce años de duración que, obviamente, supone además la pérdida de esa profesión vinculada a la protección de los derechos del ciudadano.

f) No debiendo, así mismo, desdeñarse la mayor proporcionalidad que, con esta interpretación, se alcanza, al sancionar una acción consistente en esa transitoria y breve privación de libertad, con una finalidad que no es sino la puesta a disposición de un tercero, también agente de la Autoridad, para que disponga sobre la pertinencia o no de la detención y consecuente puesta en libertad del privado de ella, frente a los cuatro años de prisión que, como mínimo, prevé el apartado 1 del artículo 163.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, esta Sala considera que la actuación llevada a cabo por el acusado fue una detención en su sentido gramatical, esto es, privó a una persona de su libertad deambulatoria, al entender que el dominio de la acción la tuvo en todo momento el acusado, que fue el que propició y motivó la detención.Si bien esta detención duró el tiempo habitual y ordinario en la práctica de las diligencias policiales, hasta su puesta a disposición judicial, y tuvo por finalidad su presentación ante la autoridad judicial.

Son las declaraciones de los dos agentes de la Guardia Civil y el contenido de la grabación de las cámaras de seguridad de la DGT correspondiente a la A-49, unido a las manifestaciones del propio acusado, y de la persona que resultó detenida, así como las documentales, que iremos desgranando las que han llegado a la convicción de este Tribunal.

En efecto tras la visualización de la grabación referida observamos que en el arcen de la autovía A-49 se encuentra un vehículo de color blanco estacionado y unos metros detrás se encuentra una motocicleta, y entre ambos vehículos los conductores de ambos vehículos que mantienen una discusión verbal, el acusado está al mismo tiempo hablando por teléfono, llamada que realiza a la Central de Emergencia del 112, tras la audición de esta grabación, hemos oído como el acusado dice ser funcionario de policía, y comunica que hay un señor que está formando un espectáculo conduciendo desde Bormujos, que encima le ha hechado el coche por detrás y que va con síntomas evidentes de estar bebido, y solicita un patrullero para que acuda al lugar de los hechos, oyéndose como el que resultó ser conductor del vehículo de forma insistente le pide al acusado su placa, diciendole concretamente 'dame tu placa', al tiempo que decía que se iba a ir.

En el transcurso de esta discusión verbal, observamos que tanto una como otra parte gesticulan con las manos.

Tras esta llamada telefónica, se ve en la grabación que el conductor del vehículo se monta en el mismo, cierra la puerta y lo pone en marcha, colocándose el acusado delante del vehículo para impedir que se fuera,no observándose movimiento alguno del vehículo. Acto seguido el acusado se dirige hacia la puerta del conductor y tras sacar su pistola rompe el cristal de la ventanilla del conductor, y tras ello abre la puerta y saca a su conductor violentamente del coche cogiéndolo por la corbata.

Llegando a los pocos minutos un agente de la Guardía Civil, en su motocicleta, y observándose que oye tanto al acusado como al conductor del vehículo, a los que distancia, y les hace una prueba de alcoholemia por aproximación.

El acusado se observa que realiza una segunda llamada telefónica cuando ya se encontraba, en el lugar el agente de la Guardia Civil.

Finalmente en la grabación se observa que llega otro agente de la Guardia Civil, en su motocicleta, y que tras unos minutos se marchan del lugar haciéndolo en primer lugar el acusado conduciendo su motocicleta, y poco después se observa que sale del arcén el vehículo de color blanco conducido por Marco Antonio y seguido por una motocicleta conducida por uno de los agentes de la Guardía Civil, haciéndolo finalmente el otro agente de la Guardia Civil.

Tras la visualización de la grabación, no consta ni se observa que el acusado le exhibiese la placa o el carné profesional al conductor del vehículo. Tampoco consta ningún acto concreto de agresión por parte del conductor del vehículo hacia el acusado.

En el acto del juicio hemos oído en declaración al conductor del coche, Marco Antonio quien vino a manifestar que tras detener su coche en el arcén al encontrarse cara a cara con el acusado le dijo 'soy policía y la has cagado', viniendo a reconocerque mantuvo una discusión verbal con el acusado, al que le pedía insistentemente que le diera la placa,tal vez con cierta vehemencia, como hemos podido oír en la grabación de la llamada que el acusado realiza al servicio de emergencias 112, y nos dijo que nunca llegó a exhibirsela.

La narración que realiza en el plenario de cómo el acusado se puso delante de su vehículo para impedirle que se fuera, y como tras sacar la pistola el acusado, rompe el cristal de la ventanilla del conductor, abre la puerta y lo saca sujetándolo por la corbata, es constante y uniforme desde su primera declaración prestada en las D.P. 6537/09, tanto en las diligencias policiales, como ante el Juez de Instrucción, al declarar como imputado.

Asimismo nos vino a decir que por indicación de los agentes de la Guardia Civil, fue a La Pañoleta para someterse a las pruebas de detección alcohólica, donde coincide con el acusado, y que tras la práctica de las pruebas, los agentes de la Guardia Civil le indican que se puede marchar, si bien a la vista del resultado de las pruebas de alcoholemia lo tienen que multar y le extienden un boletín de denuncia.

Es cuando se dirige hacia su coche el Sr. Marco Antonio cuando observa al acusado sentado en su moto y como se le acercan dos personas a las que les dice: 'a este me lo deteneís', y acto seguido lo detienen y lo introducen en un coche y le dicen que está detenido por seguridad vial, y que lo van a llevar a un hospital.

Estas manifestaciones resultan en parte corroboradas por la grabación de las cámaras de la DGT y por los testimonios de los agentes de la Guardia Civil.

En efecto, el agente de la Guardía Civil NUM009 , compareció al acto del juicio y manifestó que cuando acude a la altura del Km. 2 de la A-49, término municipal de Camas, por aviso de su central, se encontraba parado en el arcén un coche y una motocicleta, y que sus conductores se encontraban en estado de excitación. Ante lo cual, los sacó de la vía a la espera de la llegada del compañero, creyendo recordar que uno de ellos le dijo que era funcionario de policía. Cada uno de ellos por separado le contó lo que había pasado, sin que en su presencia se agredieran, ni recuerda que se insultaran.

Asimismo vino a manifestar que le fue realizada una prueba de alcoholemia por aproximación a los dos y que al dar positivo el conductor del coche, le indicaron que tenía que dirigirse a La Pañoleta donde se encontraba una furgoneta de Atestados de la Guardia Civil de Tráfico, para la comprobación de su grado de impregnación alcohólica mediante un etilómetro de precisión, si bien como quiera que no le observó sintomatología alguna de alcoholemia, le autorizó a conducir su vehículo hasta La Pañoleta, siendo escoltado por el otro agente de la Guardia Civil.

Este agente de la Guardia Civil nos dijo que una vez realizada la prueba de alcoholemia de precisión al conductor del vehículo, en La Pañoleta y a la vista del resultado que arrojó (0,39 mgs. de alcohol por litro de aire espirado, en una primera prueba, y de 0,40 mgs. de alcohol por litro de aire espirado, en la segunda prueba), levantaron el correspondiente boletín de denuncia y le dijeron que se podía marchar.

Manifestándonos de forma clara y precisa que no había motivo para la detención, que él no había presenciado el intento de atropello, y que se trataba de un altercado entre dos personas que él no habia presenciado.

El testigo negó de forma rotunda, que le dijese al acusado ni a los Policías Nacionales que acudieron a La Pañoleta, que ellos continuasen con la instrucción del delito contra la seguridad vial.

Por su parte el agente de la Guardia Civil NUM010 , nos vino a manifestar que cuando acude al Km.2 de la la A-49, se encontraba parado en el arcén un coche, una motocicleta, sus conductores y su compañero, y que él no vio agresión, ni oyó insultos por ninguna de las dos partes, que sólo había un malestar entre ellos.

Continuó exponiendo dicho agente, que todos los allí presentes fueron a La Pañoleta, y que una vez le realizaron la prueba de determinación del grado de impregnación alcohólica con el etilómetro de precisión, al conductor del vehículo en el interior de la furgoneta de Atestados de la Guardia Civil, a la vista del resultado que arrojó, extendieron el correspondiente Boletín de denuncia para su remisión a la Jefatura Provincial de Tráfico, acabando con ello su intervención.

Declarando de forma clara y precisa que no había motivo para deterner 'ni a uno ni a otro', que se trataba de una mera discusión de tráfico.

El agente de la Guardia Civil NUM010 , nos manifestó que su actuación se solapó con la actuación de unos funcionarios de Policía Nacional, que acudieron al lugar de los hechos, a los que evidentemente ellos no avisaron, y que fueron los Policías Nacionales los que llevaron a cabo la detención del conductor del vehículo.

Dicho agente, al igual que dijo su compañero manifestó que era totalmente incierto que ellos le pidiesen a la Policía Nacional que continuasen con el atestado por el posible delito contra la seguridad vial.

Asimismo nos vino a decir que el policía nacional acusado permaneció en La Pañoleta, y no porque fuera necesariopracticar con ellos alguna intervención, al menos después de que al conductor del vehículo le fuera realizada la prueba de alcoholemia con el etilómetro de precisión.

El acusado en el plenario manifestó, que se puso delante del coche para evitar que el conductor del vehículo, condujese en el estado de embriaguez en el que se encontraba, dada la sintomatología que le apreció, si bien esa sintomatología no fue apreciada por ninguno de los dos agentes de la Guardia Civil de Tráfico, que acudieron al lugar de los hechos, agentes que tampoco oyeron las expresiones insultantes que dice el acusado le fueron proferidas por el conductor del coche.

En las D.P. 6537/09, en las que fue acordada la deducción del testimonio, que ha dado lugar a las presentes actuaciones, y en fase de instrucción el ahora acusado, declaró como testigo con fecha 10 de febrero de 2010, y tal vez para justificar la actuación policial: manifestó: 'que la patrulla de la Guardia Civil le comenta al declarante que como él había comenzado la instrucción y son fuerzas de la Policía Nacional que están orgánicamente capacitadas para instruir atestados sobre la materia, que continuasen la instrucción del atestado y que los agentes de la Guardía Civil se marchan, cuando comparecen dos funcionarios de policía que acuden al lugar de los hechos, como consecuencia de la llamada que el declarante había hecho al Grupo de Homicidios'.

Tales extremos han sido rotundamente negados por los agentes de la Guardia Civil, como hemos expuesto anteriormente.

Asimismo manifestó el acusado: ' que insiste que el declarante estaba delante del coche y que cuando se pone en marcha se desplaza y es cuando al pasar a su altura golpea y rompe el cristal de la puerta delantera izquierda a la altura del conductor.'

Esta declaración fue integramente ratificada cuando fue oído en declaración en fase de instrucción en calidad de imputado en las presentes actuaciones (D.P. 1145/11).

La secuencia de estos hechos que hemos visto durante el visionado de la grabación de las cámaras de la DGT, no se corresponde con lo manifestado por el acusado, no se observa que el vehículo iniciase la marcha, por lo que en modo alguno pudo el vehículo pasar a su altura, muy por el contrario hemos visto que encontrándose detenido el coche, es el acusado el que se dirige a la puerta del conductor y golpea con su pistola el cristal de la ventanilla de la puerta del conductor.

Pues bien ante las contundentes declaraciones prestadas por los agentes de la Guardia Civil, agentes que se encontraban de servicio y fueron avisados por la Central para que acudieran al lugar de los hechos, quienes no consta que conociesen con anterioridad ni al conductor del coche ni al acusado, y en cuyos testimonios no se ha apreciado falsedad, ni consta ningun motivo espúreo, y teniendo en cuenta las secuencias que hemos visto tras el visionado de la grabación de las cámaras de la DGT de la A-49, nos llega al convencimiento que no existía motivo alguno para la detención, por un posible delito contra la seguridad vial, delito de resistencia y delito de desobediencia.

No podemos olvidar que tras la llamada que el acusado realiza al servicio de emergencias 112, acude al lugar de los hechos agentes de la Guardia Civil, quienes se hacen cargo de la situación e inician unas actuaciones, oyendo verbalmente a las personas que se encontraban en el arcén, realizándoles las pruebas de alcoholemia que estimaron oportunas y pertinentes y tras su práctica le indican al conductor del coche que se podía marchar, cursando el pertinente boletín de denuncia a la Jefatura Provincial de Tráfico.

No alcanzamos a comprender los motivos por los que existiendo una actuación policial ya en curso, el acusado llama a su Grupo y el Jefe del Grupo de Homicidio, en aquellos momentos, acude a La Pañoleta, el cual se hizo acompañar del Jefe del Grupo de Atracos, al parecer porque no había más personal disponible en su grupo, ni tenía coche donde poderse desplazar. La entidad de los hechos no requería ese despliegue policial, innecesario por otro parte dado que otro Cuerpo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ya estaba actuando.

En el acto del juicio hemos contado también con el testimonio del PN NUM005 , jefe del Grupo de Homicidio, superior inmediato del acusado el día de los hechos, e instructor del atestado nº NUM003 , quien vino a manifestar que detuvo al Sr. Marco Antonio en La Pañoleta, por delito contra la seguridad vial y desobediencia.Declara que lo detiene en parte por la versión dado por su compañero el Policía Nacional acusado, y en parte porque él constata indicios objetivos cuales son el resultado de la prueba de alcoholemia que le da la Guardia Civil, y la sintomatología que aprecia en el conductor del vehículo, tales como dificultada en el habla, halitosis. Añadiendo que las actuaciones no estaban terminadas, faltando la prueba de extracción de sangre para la comprobación del grado de alcohol y la paralización del vehículo.

Entendemos que tales manifestaciones no se sostienen, dado el resultado que las pruebas de alcoholemia habían arrojado (0,39 y 0,40), la carencia de sintomatología en el conductor del coche como de forma unámime han venido declarando los agentes de la Guardia Civil, agentes destinados en el Destacamento de Tráfico de la Guardia Civil y con varios años de servicio. La inmovilización del vehículo tampoco se puede sostener, fueron los propios agentes de la Guardia Civil, actuantes los que le dijeron al Sr. Marco Antonio , que se podía marchar en su coche, y en cuanto a la extracción de sangre se trata de un derecho, del que el conductor del coche no consta que solicitase hacer uso del mismo, más bien todo lo contrario, el Sr. Marco Antonio cuando fue detenido y trasladado al Hospital, se negó a bajarse del vehículo policial.

El propio testigo reconoce que le preguntó a la Guardia Civil que qué iban a hacer y que los agentes le dijeron, que dado el resultado de la prueba de alcoholemia, ellos no iban a actuar.

La inexistencia del delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas era evidente, a la vista del resultado de las pruebas de alcoholemia y de las testificales de los agentes de la Guardia Civil.

El resultado que arrojó las pruebas de alcoholemia a las que se sometió el conductor del coche, no justificaban una detención, la prueba de extracción de sangre para contrastar el resultado, no es una prueba de obligado cumplimiento, y la paralización del vehículo no era preceptiva, si bien el PN NUM005 , tal y como él vino a manifestar, procedió a la detención del conductor del coche por la versión dada por su compañero y entendemos que fue en su totalidad y no en parte la versión del acusado la que vino a determinar la detención.

A todo ello debemos de añadir que resulta llamativo la documetal consistente en la reseña policial, obrante alos folios 23 y 25 delas actuaciones, en las que aparece como motivo de la detención escrito a máquina delito contra la seguridad del tráfico, y a continuación escrito a mano: ' resistencia y desobediencia'.

En cuanto a la posible existencia del delito de resistencia, las lesiones que presentó el acusado no fueron más que fruto de su propia actuación, al romper el cristal de la ventanilla de la puerta del conductor del coche, pese a lo que se refleja en el parte de asistencia médica obrante al folio 17, y si bien no podemos ignorar que el comportamiento del conductor del coche, tras el visionado de la grabación pudiera ser un tanto altivo, y pudiera haber tenidoa partir de un momento dado, conocimiento de la condición de funcionario de policia, este comportamiento no puede ser en su origen calificado como delito.

Finalmente indicar que por auto de fecha 23 de febrero de 2011, los hechos denunciados en el atestado policial NUM003 , fueron declarados falta.

Todo lo anterior nos llega al convencimiento de que la presencia en La Pañoleta del acusado, tras el incidente que mantiene con el conductor del coche, y una vez que los agentes de la Guardia Civil han iniciado la actuación policial, asi como su permanencia al menos tras la práctica de las pruebas de alcoholemia a dicho conductor, no estaba justificada y sólo tenía por finalidad esperar la llegada de sus compañeros del Grupo de Homicidio, a los que había llamado por teléfono, exponiéndole los hechos que quedan reflejados en el atestado policial nº NUM003 , ante los cuales procedieron a materializar la detención del conductor del vehículo.

El acusado llama a sus compañeros para que procedan a la detención del conductor del coche y narra unos hechos para fundamentar esa petición y sus compañeros, la ejecutan.

El testimonio del Sr. Marco Antonio en el particular relativo a que cuando se dirige hacia su coche y llegan dos personas que se acercan al acusado, quien les dice 'a este me lo deteneis', ha quedado corroborado por el testimonio del agente de la Guardia Civil NUM009 , quien manifestó en el acto del juicio, que el acusado le dijo a él que iba a detener al Sr. Marco Antonio , y que había llamado a su Central para detenerlo, porque lo había querido atropellar.

Todo ello pone de manifiesto que fue el acusado quien ordena la detención del conductor del coche y provoca con su conducta la apariencia de una base legal para una privación de libertad que no procedía en ningún caso.

Tampoco podemos obviar, que conforme a la documental aportada con carácter previo al acto del juicio oral por la defensa, consistente en la certificación del Jefe de la Sección del Registro de Personal de la División de Personal, de la Dirección General de la Policía, el acusado poco tiempo después de acaecer los hechos y concretamente con fecha 26 de noviembre de 2009, fue nombrado Jefe de Grupo Operativo (N-25), lo que pone de manifiesto la ascendencia que pudo tener sobre sus compañeros.

Se trata pues de un supuesto de autoría mediata en el que un sujeto realiza el tipo de la detención ilegal utilizando a otro como instrumento, en este supuesto a otros funcionarios de policía que confeccionan el atestado y proceden a la detención del conductor del coche.

El acusado tuvo dominio del hecho pues imputa lamentablemente, falsamente la comisión de unos hechos delictivos tales como un delito de resistencia, manifestándole al médico y constando así en el informe de urgencias del Hospital Infanta Luisa, 'que las lesiones se las ocasiona al sufrir agresión de otra persona en detención profesional durante forcejeo', (folio 17), y manifestándole a sus compañeros que instruyen el atestado nº NUM003 tras recibir su llamada telefónica: 'que el conductor se opuso inicialmente a la actuación policial de él, iniciándose un breve forcejeo entre ambos hasta que llegaron al lugar dos agentes de la Guardia Civil en moto, primero uno y después otro, y una vez identificado el Inspector como tal ante el primer agente, el conductor del vehículo intentó igualmente agredirlo, teniendo que ser conminado en varias ocasiones por el agente de la Guardia Civil a que depusiera su actitud. Como consecuencia de tales hechos el Inspector resultó con cortes en su mano derecha y contusiones en varias partes de los brazos'.

Ello motivo tal y como consta en la diligencia de exposición de hechos del atestado policial, que por la instrucción se acordara instruir las diligencias pertinentes por considerar que el filiado (Sr. Marco Antonio ), estaría incurso en un delito de resistencia/desobediencia a agentes de la autoridad, atendiendo a su negativa a detener el vehículo ante una orden manifiesta y su tentativa de fuga con resistencia activa a su identificación y detención, llegando incluso a causar lesiones al Inspector.

En otro orden de cosas también las manifestaciones del acusado que dieron lugar al atestado policial, motivaron que el Juez de Instrucción, acordara la medida cautelar de libertad con la obligación de comparecer en la Oficina de control de presentaciones y libertades provisionales del Decanato los días 5 y 19 de cada mes, tras la lectura del atestado policial y recibirle declaración.

Y tales hechos, además de determinar la detención, de no haberse contado con la grabación de las cámaras de la DGT, y con los contundentes testimonios de los agentes de la Guardia Civil, hubiesen podido conllevar consecuencias penales, graves para el conductor del coche.

El instrumento empleado actuó, al acordar la detención, dándosele apariencia de legalidad y movido sobre la comisión de hechos delictivos, que no habían tenido lugar.

En efecto, el acusado con clara intención de proceder a la detención del conductor del coche, dio una versión de los hechos magnificada y no ajustada a la realidad, que motivó que sus compañeros procedieran a la detención del mismo.

El acusado construye un presupuesto de la detención y esa mendacidad la convierte en detención ilegal, sin que la actuación de otros funcionarios de Policía impida que los hechos puedan ser subsumidos en el tipo de detención ilegal.

Finalmente indicar que el acusado como inspector de policía, y conocedor de los hechos realmente acaecidos, era conoccedor del contenido del artículo 495 de la l.E. Crim ., que prohibe la detención por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido, no siendo éste el caso.

Asimismo los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de daños del artículo 625.1 del C.P ., en cuanto que se han ocasionado de forma intencionada daños en cosa ajena cuya cuantía no excede de 400 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular ha formulado acusación por un delito de detención ilegal del artículo 163 en relación con el artículo 167 del Código Penal .

Dentro del arículo 163 del C.P. aparecen descritos hasta cuatro tipos penales, y si bien atendiendo a la pena que solicita, la acusación particular, 5 años de prisión, podríamos intuir que está acusando por un delito del artículo 163.1 del C.P ., si bien es un dato objetivo el tiempo durante el cual estuvo privado de libertad Marco Antonio , y teniendo en cuenta el tiempo durante el cual el acusado estuvo privado de libertad, no es de aplicación el articulo 163.1 del C.P ., ya que conforme al artículo 163.2 del C.P . si el culpable diere libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, se impondrá la pena inferior en grado, y el artículo 167 del C.P . establece que tratándose de autoridad o funcionarios públicos, fuera de los caos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito los hechos descritos en los artículos anteriores serán castigados con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior.

El tribunal entiende tal y como hemos expuesto y analizado que la conducta del acusado se ajusta plenamente al tipo penal previsto en los arts.167 y 163-4 del CPsin que exista impedimento alguno para esta tipificación, la cual ha sido plenamenta aceptada por el T.S. a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2009, al que anteriromente hemos hecho referencia.

Asimismo la acusación particular ha formulado acusación por un delito de denuncia falsa del artículo 456.2 del C.P . y por un delito de falso testimonio del artículo 458.2 del C.P .

Analizadas las actuaciones consta que tras la presentación de los escritos de acusación el Juez Instructor dictó auto de apertuta de juicio oral con fecha 4 de mayo de 2012, por un delito de detención ilegal y por una falta de daños, sin qu eel juicio oral se haya abierto ni por el delito de denuncia falsa, ni por el delito de falso testimonio. Si bien es cierto que contra el auto de apertura de juicio oral no cabe recurso alguno, salvo en lo relativo a la situación personal, y que no consta el dictado de un auto denegando la apertura del ajuicio oral por tales delitos, la acusación particular en ningun momento instó del Instructor un pronunciamiento expreso sobre la no apertura del juicio oral por esos dos delitos por los que había formulado acusación, ni aclaración alguna al respecto.

Tampoco esta cuestión fue planteada, como cuestión previa ante el Tribunal, ni instó en su caso la devolución de la causa al Instructor para que se pronunicara sobre tales extremos.

No podemos olvidar que el conocimiento de la acusación, como antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual queda delimitada en el auto de apertura de juicio oral, sin perjuicio de que tal concreción definitiva se desarrolle de forma progresiva desde la imputación inicial hasta las conclusiones definitivas.

Por lo que no habiéndose abierto el juicio oral por los delitos de denuncia falsa y de falso testimonio, no procede pronunciamiento alguno al respecto.

Finalmente la acusación particular interesa la deducción de testimonio contra el P.N. NUM005 , instructor del atestado nº NUM003 a la que no accedemos, por haber actuado en base a la versión facilitada por el acusado, y ser este el presupuesto de la detención ilegal, sin que a priori y al tiempo de la detención, el Instructor pudiera haber visto la grabacion de las cámaras de seguridad, por lo que actuó en base a la información facilitada por el acusado.

TERCERO.-De tal delito de detención ilegal anteriormente definido y de la falta de daños, responde como autor el acusado Luis Pablo conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , pues fue quien realiza de forma personal y directa, con dominio del hecho, la conducta señalada, tal y como ha quedado expresado más arriba.

CUARTO.-En la ejecución del referido delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa del acusado interesa la apreciación de la eximente del artículo 20.7 del C.P ., el que obra en cumplimineto de un deber o en el ejercicio legítimo de un dercho, oficio, o cargo.

Conforme a la Jurisprudencia esta eximente exige la concurrencia de los requisitos siguientes: 1º) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público; 2º) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3º) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia, porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. Si falta cualquiera de estos tres primeros requisitos que constituyen la esencia de esta eximente, no cabe su aplicación, ni siquiera como eximente incompleta; 4º) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida; y 5º) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública. (en este sentido STS de 2-6-2.010 , 27-10-2.009 o 12-7-2.006 entre otras).

De lo actuado, tal y como se ha explicitado en la presente resolución se ignora de qué modo la detención sin justificación, a la vista de los hechos realmente acaecidos y no en base a la versión dada por el acusado a sus compañeros de la Policía Nacional, puede estar amparada por el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo del cargo. Precisamente tal ausencia de justificación en la detención, es la que impide también la estimación de la circunstancia eximente, que constituye precisamente una causa de justificación de exención de la responsabilidad penal.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de la pena ,y en relación al delito de detención ilegal el artículo 163.4 del Código Penal prevé para estesubtipo atenuado de detención ilegal una pena de multa de tres a seis meses, y el artículo 167 del C.P ., establece que la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los articulos anteriores será castigado las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior y, además con la de inhabilitación absoluta por tiempo de occho a doce años.

No apreciamos la concurrencia de circunstancias adicionales a los definidoras del tipo penal, ni extraordinarias que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima legal, por lo que procede condenar al acusado a la pena de 4 meses y 16 días de multa concuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( artículo 53 del C.P .), y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años.

Asimismo y por la falta de daños procede, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y al amparo de lo dispuesto en el artículo 638 del C.P ., la condena a la pena de 10 días de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no sartisfecha ( artículo 53 del C.P .).

SEXTO.-Señala el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente. En aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 de dicho cuerpo legal , estas personas deberán restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados.

Habiendo sido el acusado asimismo condenado como autor de una falta de daños, le condenamos a indemnizarar al propietario del vehículo matrícula .... JPF , en la suma de 89,51 euros e intereses legales.

La acusación particular ha interesado una indemnización por los perjuicios materiales y morales ocasionados a su representado en la cantidad de 9.000 euros.

En orden a tal petición, hemos de decir que no ha sido practicada prueba alguna en el acto del juicio, tendente a acreditar los posibles daños materiales, y morales que como consecuencia de los hechos que han sido declarados probados, haya podido sufrir el Sr. Marco Antonio , ni siquiera consta un informe pericial que pudiera poner de manifiesto en su caso tales daños, por lo que no procede la condena al pago de indenmnización alguna por tales conceptos.

SEPTIMO.-El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

Fallo

CONDENAMOSa Luis Pablo , como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal por funcionario público ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 meses y 16 días de multa con cuota diaria de seis euros, y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, así como al pago de las costas del juicio.

Asimismo CONDENAMOSal acusado como autor penalmente responsable de una falta de daños ya definida, a la pena de 10 días de multa, con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal .

El acusado indemnizará al propietario del vehículo matrícula .... JPF , en la suma de 89,51 euros e intereses legales.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales, las resoluciones que sobre capacidad económica del acusado dictó el Sr. Magistrado-Juez de Instrucción.

No procede la deducción de testimonio solicitada por la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por la Magistrada ponente en el día de su fecha.- Doy fe.