Sentencia Penal Nº 149/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1187/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1187/2013

Rollo Juicio Oral nº 120/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 49/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valls)

S E N T E N C I A NÚM. 149/14

Tribunal:

Magistrados

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a 20 de Marzo de 2014

Ha sido visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidoro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en fecha 28 de Junio de 2013, en el Rollo de Juicio Oral nº 120/12 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 49/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valls, seguido por unos delitos de robo con violencia en casa habitada y lesiones, en el que figura como acusado Isidoro .

Ha sido Ponente de esta resolución, la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

'PRIMERO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado, Isidoro , alias ' Tiburon ', mayor de edad, nacional de la República Dominicana y con situación administrativa regular en territorio español, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 7 de enero de 2011, sobre las 19.30 horas, subió al domicilio de Segundo , sito en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de Valls, en compañía de otras personas que conocían a la víctima y sus costumbres. Una vez en el lugar llamó al timbre, mientras las otras personas permanecían ocultas, y, cuando Segundo abrió pensando que era su madre, metió el pie, tiró a Segundo al suelo y lo cogió por la parte de atrás del cuello de la bata, arrastrándole hasta el lavabo, donde cerró la puerta a sus espaldas, colocándose encima de Segundo , que permanecía tendido en el suelo, aprisionado por la rodilla del acusado sobre su esternón, mientras se clavaba el enchufe de una estufa en la espalda. El acusado, que llevaba guantes de látex, le tapó la boca, propinándole numerosos puñetazos, mientras Segundo intentaba sin fortuna morderle la mano. Entretanto, las personas que le acompañaban, quienes habían dejado que fuera el acusado el que inmovilizara a Segundo porque no le conocía, procedieron a sustraer diversos objetos de la habitación situada enfrente de la puerta del lavabo, en concreto un teléfono móvil LG 990, una consola de video juegos Nintendo Wii y un ordenador portátil marca Acer.

Cuando estas personas tocaron el timbre del domicilio a modo de aviso, el acusado salió corriendo arrancando a Segundo un anillo de matrimonio con dos aros.

SEGUNDO.- Se considera probado y así se declara expresamente que, a consecuencia de estos hechos, Segundo , de 45 años de edad, sufrió lesiones que obran objetivadas en el informe médico forense de sanidad de fecha 10.02.2011, consistentes en múltiples hematomas y erosiones faciales, otorragia derecha, fractura anterolateral de quinto arco costal izquierdo, fractura en la unión condrocostal anterior (a nivel de dos arcos costales) y derrame pleural, que requirieron para su curación de tratamiento médico, así como del transcurso de 32 días, 7 de ellos de hospitalización, y otros 25 impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela neuralgias intercostales esporádicas, consecuencia de las fracturas, valorada en un punto.

TERCERO.- Se considera probado y así se declara expresamente que los objetos sustraídos han sido tasados por perito judicial en la cantidad de 1.092,49 euros.

Practicado el ofrecimiento de acciones al perjudicado, reclama por las lesiones y objetos robados.

CUARTO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado realizó su agresión aprovechándose de tener una corpulencia y complexión física muy superior a la de Segundo , aquejado de graves problemas médicos y constitución endeble.

QUINTO.- Se considera probado y así se declara expresamente que Isidoro fue detenido a las 8.55 horas del día 13.01.2011, acordándose su ingreso en prisión provisional por Auto de fecha 14.01.2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valls, en sede de Diligencias Previas nº 7/2011, ratificándose dicha medida por Auto de fecha 20.01.2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valls, en sede de Diligencias Previas nº 70/2011. Por Auto de fecha 22.09.2011, dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Rollo Apelación penal nº 740/2011 , se acordó su puesta en libertad provisional con obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes y prohibición de abandonar el país, con retención del pasaporte.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic):

'PRIMERO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isidoro como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con violencia en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS y CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isidoro como responsable criminal en concepto de autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 CP , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de dichas penas de prisión, se declara de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

TERCERO.- En concepto de responsabilidad civil, Isidoro deberá indemnizar a Segundo en la cantidad de dos mil setencientos cuarenta euros (2.740 euros) por las lesiones y secuelas causadas, y en la cantidad de mil noventa y dos euros con cuarenta y nueve céntimos (1.092'49 euros) por los efectos sustraídos, devengando dichas cantidades el interés legal conforme al artículo 576 LEC .

CUARTO.- Se impone a Isidoro el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Isidoro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal, se opusieron al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

ÚNICO.- Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Isidoro , interpone contra la sentencia de instancia, a través de su representación, recurso de apelación al que se oponen las acusaciones pública y particular.

Se alega, en primer término, nulidad de la diligencia de reconocimiento fotográfico realizado por el denunciante, en síntesis, por haberse practicado sin presencia judicial y sin asistencia letrada; las fotografías fueron mostradas por la policía al denunciante en el hospital;sólo se le mostraron ocho fotografías cuando la regla general es mostrar álbumes con pluralidad de fotos; la policía ya sabía, con la exhaustiva descripción proporcionada por la víctima, de quien se trataba, por lo que debería haberse acudido directamente a la diligencia de reconocimiento en rueda; la víctima se contradijo al describir al autor, pues tal descripción no coincidía con el físico de la persona seleccionada en el reconocimiento fotográfico como presunto autor de los hechos.

Tales irregularidades privan a la identificación fotográfica de valor probatorio y tal irregular identificación condicionó la posterior rueda de reconocimiento, en la que, a mayor abundamiento, el denunciante arrojó dudas en la primera vuelta, que además se realizó por videoconferencia.

El denunciante ha incurrido en contradicciones al decir que el acusado se había cortado el pelo, pues de las testificales resulta que siempre ha llevado el mismo corte. La visión que tuvo de su agresor fue fugaz e incompleta, no describió el rasgo más característico de todos, cual era la barba.

La Juez de instancia ha dado mucha importancia a la contundencia del reconocimiento plenario, siendo que no era pertinente su práctica habiendo reconocimiento en rueda.

El denunciante ha incurrido en numerosas contradicciones, entre otras, diciendo que no conocía al acusado para después decir que le sonaba del barrio.

Los indicios recogidos (guante de látex, toallas y trozo de papel de WC) sólo arrojaron perfil genético de la propia víctima, mas no del acusado.

El denunciante tiene una personalidad tendente a la fabulación, como resulta de las testificales practicadas en Instrucción.

Procede la absolución del acusado, pues la única prueba incriminatoria es el reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda, que carecen de todo valor probatorio.

Subsidiariamente, cuestiona el recurrente la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, en tanto que no concurren los requisitos para estimarla concurrente y además en los robos con violencia la tendencia es la no aplicación de la citada agravación.

E interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ya que los hechos datan de 7 de Enero de 2011, las analíticas tardaron siete meses y cinco días en practicarse, se presentó el escrito de defensa el 20 de Marzo de 2012 señalándose para juicio el 20 de Febrero de 2013, once meses después, y se dictó la sentencia el 28 de Junio de 2013 , cuatro meses y ocho días tras la celebración de la vista.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. En primer término, debe indicarse que la prueba es plenaria, como así resulta de la totalidad del articulado regulador del juicio oral en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al resultado de la misma debemos ceñirnos para desempeñar nuestra facultad revisora.

En segundo término, debemos destacar la relevancia y trascendencia que el principio de inmediación tiene en el ámbito penal, sobre todo cuando lo que se discute es la credibilidad de los testimonios que directamente presenció el Juez a quo, puesto que pudo valorar la fiabilidad de sus manifestaciones, ya que la valoración probatoria es una facultad atribuida al órgano de enjuiciamiento en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 117.3 de la Constitución . El Tribunal Supremo tiene declarado que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo dicho principio de inmediación, y por ello es el Juez de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Especialmente ilustrativa resulta la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de las sentencias nº 167/02, de 18 de Septiembre , y 170/02, de 30 de Septiembre , ya que supone un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación.

Sentado lo anterior, para dar respuesta a las alegaciones vertidas en el recurso de apelación relativas a las irregularidades afirmadas por el apelante respecto de la diligencia policial de reconocimiento fotográfico, que habrían viciado las posteriores identificaciones (sumarial y plenaria) y a las contradicciones en que refiere dicha parte haber incurrido la víctima, que privarían de valor finalmente al reconocimiento que del acusado hizo en el plenario, debemos atender a las siguientes consideraciones, no sin antes traer a colación, a título de ejemplo, pues es copiosa la jurisprudencia recaída al efecto, la STS nº 263/12, de 28 de Marzo , que, con cita de otras muchas, recoge la siguiente doctrina, tan ilustrativa a los efectos que nos ocupan:

'En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del '11 M'), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor.

(...) Asimismo el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores (STS 323/9 y 172/97 ). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2 , y 1202/2003 de 22-9 , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29-11 ). '.

(...) posteriormente la ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del juicio oral; a presencia del juzgador, a quien, en definitiva, compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Traído al caso, lo que resulta del plenario es que el denunciante manifestó que reconocía al acusado como su agresor sin duda alguna, y así se refleja en la sentencia, en la que se transcriben por la Juez las expresiones proferidas por Segundo , tales como que nadie le iba a quitar la cara de esa persona a un palmo suyo matándole, o que no tenía ninguna duda, o que ese señor fue el que entró, que lo tuvo encima y que casi le mata.

Por otra parte, de la documental consistente en el reconocimiento fotográfico y en la rueda de reconocimiento, resulta, en cuanto al primero, que el denunciante estampó su firma al pie de la fotografía del ahora acusado y se hizo constar en el acta que reconocía sin ninguna duda al denunciado, de entre ocho fotografías correspondientes a personas de características similares, tal como establece el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De otro lado, en ningún caso está contemplado que uno de los requisitos del reconocimiento fotográfico sea la presencia del Juez y la asistencia letrada, tratándose, como se trata, de una pura diligencia policial de investigación que permite encauzar las pesquisas pero que necesita complementarse con verdaderas diligencias de prueba como la ratificación en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción. En lo que se refiere al reconocimiento en rueda, de las dos vueltas efectuadas, ocupando el acusado distintas posiciones en cada una de ellas, lo reconoció en la primera, y aunque en la segunda no lo reconoció, razona la Juez de instancia que ello pudo deberse a lo que explicó el denunciante, en el sentido de que tal reconocimiento se realizó mediante videoconferencia quedando la imagen un poco alejada y que el acusado se había cortado el pelo.

En todo caso, insistimos, lo que resulta del plenario es que la víctima reconoció sin ningún género de duda y de forma contundente al acusado como el autor de los hechos, por lo que, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, quedaría a la Juez la labor de valorar la credibilidad que le ofreció el testimonio del agredido denunciante.

Y resulta que la Juez consideró creíble su versión, apreciando en el testimonio la concurrencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser tenido como prueba apta en aras a la enervación del principio de presunción de inocencia, en tanto que no identificó ningún elemento que permitiera dudar del presupuesto de credibilidad subjetiva, al no apreciar ánimo espurio alguno en el testigo víctima que le hubiera llevado a deponer en el sentido que lo hizo, manifestando el denunciante que no conocía al acusado.

Del mismo modo, entendió la Juez que el testimonio venía corroborado periféricamente por otras pruebas tales como los datos obrantes en el atestado policial y la documental incorporada a la causa, entre la que destaca el reconocimiento en rueda, aunque sólo resultara positivo en la primera vuelta, pero razonando lo que ya hemos indicado respecto de las dificultades que podía ofrecer un reconocimiento practicado mediante videoconferencia y el cambio de imagen del acusado; el informe de asistencia sanitaria en el servicio de urgencias y el informe médico forense, que vinieron a objetivar las lesiones padecidas por la víctima; y la testifical de los agentes, fundamentalmente la de los que intervinieron en la diligencia de reconocimiento fotográfico, de cuyos testimonios resultó que el denunciante señaló directamente la fotografía del acusado, al que reconoció inmediatamente, resultando veraz, así como que sufrió una alteración física y emocional al verlo, poniéndose muy nervioso y temblando. Del mismo modo que resultó que el denunciante les había proporcionado una exhaustiva descripción del agresor.

Igualmente consideró concurrente la persistencia en la incriminación, pues el agredido solicitó desde el primer momento la presencia policial y presentó denuncia inmediatamente después de los hechos, una vez su situación médica lo permitió, puesto que fue llevado al hospital para ser atendido de las lesiones que le fueron irrogadas. La denuncia fue ratificada en sede de Instrucción y mantenida en el acto del juicio oral, en el que, pese a las contradicciones que ya puso de manifiesto la defensa, sostuvo en esencia lo que había venido relatando desde un inicio. Tales contradicciones fueron valoradas por la Juez en el sentido de que no afectaban a los hechos nucleares y por tanto no afectaban al valor de la declaración del denunciante, como así lo tiene repetidamente declarado la jurisprudencia (por todas, STS de 5 de Noviembre de 2013 , en el sentido de que la persistencia debe ser entendida como persistencia material en la incriminación, como constancia sustancial de las diversas declaraciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes).

Siendo así, encontrando creíble la Juez el testimonio de la victima, entendió creíble el reconocimiento que en el plenario realizó respecto de la persona del acusado, sin que encontremos arbitraria o irreflexiva la valoración que sobre dicho medio probatorio se ha realizado en la sentencia.

A mayor abundamiento, si tomamos en cuenta, siguiendo la técnica analítica establecida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. St. 703/12, de 28 de Septiembre ), las circunstancias ambientales, la dinámica de la acción, otros aspectos que tienen que ver con la aptitud de la víctima-testigo para la observación y con su capacidad de retentiva, y la distancia temporal entre el momento de los hechos y el de la práctica de la diligencia de reconocimiento fotográfico, podemos referendar la conclusión alcanzada por la Juez, en tanto que permite considerar que el reconocimiento ha sido fidedigno.

Así, los hechos datan del 7 de Enero de 2011 y se producen en el interior de la vivienda del denunciante, que tuvo a su agresor encima suyo y a muy corta distancia, teniendo lugar los hechos en condiciones tales que pudo prestar atención al rostro del acusado, de modo que la confrontación visual de ambos permitió la retención de su fisonomía. Además, el reconocimiento fotográfico tuvo lugar cinco días después de acontecidos los hechos, con lo que entendemos que la identificación del acusado en aquel momento, y después en el plenario, en ambos casos sin dudas, resulta sólida.

Alude igualmente el recurrente a la ausencia de restos biológicos del acusado que permitan situarlo en el lugar de los hechos. Al respecto cabe indicar, con cita de la STS de 3 de Diciembre de 2013 , que no es necesaria la existencia de vestigios personales del acusado para poder llegar al convencimiento de su participación en el delito.

Y, ciertamente, la ausencia de tales vestigios no excluye necesariamente su presencia en el lugar. Dicho argumento del apelante, podría servir para el caso de no contarse con elementos incriminadores respecto de Isidoro , en cuyo supuesto, desde luego, el hecho de que la inexistencia de vestigios biológicos no signifique que no hubiera estado en el lugar, en ningún caso podría servir para adquirir el convencimiento de culpabilidad, pero no es este el caso, en el que se cuenta con medios probatorios que han resultado para la Juez de instancia, y también para la Sala, aptos para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Siendo así las cosas, consideramos que la valoración probatoria realizada por la Juez resulta ajustada a las reglas de la lógica, de la razón y de la experiencia humana, quedando excluida la posibilidad de ser sustituida en los términos pretendidos por la defensa del condenado. No se aprecia motivo alguno para considerar dicha valoración como arbitraria o injustificada, valoración que, en todo caso, insistimos, se ha realizado bajo el principio de inmediación del que este Tribunal carece. En definitiva, se aprecia la subsistencia de un cuadro suficiente de prueba de cargo que permite considerar acreditada la comisión por parte del apelante, del delito por el que ha venido siendo acusado, lo que descarta a su vez la aplicación del principio in dubio pro reo, pues el mismo indica cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, ya que si existe prueba de cargo suficiente y válida y el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS 21/5/1997 , 16/10/02 y 21/7/03 , entre otras), razones todas ellas por las que debe ser confirmado el pronunciamiento de condena recaído en la instancia.

TERCERO.-Subsidiariamente a la petición principal absolutoria, interesaba el apelante la inaplicación de la agravante de abuso de superioridad.

Respecto de tal circunstancia, como ha venido señalando esta Sala en otras ocasiones y así lo transcribe la Juez de instancia en su sentencia, la STS 1507/05, de 9 de Diciembre , viene a precisar que se produciría la incompatibilidad de la agravación cuando sus presupuestos sean necesarios para la comisión del hecho delictivo o cuando la existencia de una superioridad es inherente al delito si éste se quiere realizar con unas mínimas posibilidades de éxito. También hemos venido diciendo que en el delito de robo con violencia o intimidación, aun admitiendo que en el panorama jurisprudencial no se constata una doctrina uniforme en lo que respecta a la compatibilidad de la agravante de abuso de superioridad en relación con tal delito, la doctrina jurisprudencial proclive a la compatibilidad se ha referido en la mayor parte de los casos a la figura básica del robo con violencia del art. 242 del Código Penal , quedando reservada la incompatibilidad para los supuestos del apartado 3 del precitado artículo (uso de armas u otros medios igualmente peligrosos), respecto de los cuales la STS de 28 de Marzo de 2007 ha entendido que resulta aplicable la regla general relativa a la inherencia del art. 67, razonando que en el delito de robo con violencia, el tipo previsto en aquel apartado prevé el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevara el delincuente, constituyendo una agravación específica, de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos.

Pero no es este el caso que nos ocupa, pues la calificación viene dada por el uso de la violencia sin empleo de armas u otros instrumentos, y en unas condiciones tales que permiten la apreciación de la agravante. En este sentido, se razona por la Juez la patente desproporción de fuerzas entre agresor y agredido, dada la corpulencia y complexión física del primero (apodado ' Tiburon ') frente a la evidente delgadez y graves problemas de salud del segundo, a lo que añade lo sorpresivo del ataque y la posición en la que quedó, después de ser arrastrado hasta el cuarto de baño, con el agresor encima suyo, ambos en el suelo, con la rodilla del acusado clavada en el esternón y recibiendo golpes repetidamente, sin apenas posibilidad de moverse.

Siendo así, y viniendo caracterizado el abuso de superioridad por las escasas posibilidades de defensa que para la víctima supone esa circunstancia, compartimos el criterio de la Juez, que por ello mismo confirmamos.

CUARTO.-Por último, queda por analizar la alegación relativa a la atenuante de dilaciones indebidas, de la que el recurrente postula su aplicación.

El examen de las actuaciones permite constatar que los hechos acaecieron el 7 de Enero de 2011, que las pruebas analíticas de restos biológicos fueron ordenadas el 17 de Enero de 2011, cuyo informe pericial tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el 12 de Julio de 2011. El escrito de defensa se presentó el 20 de Marzo de 2012, se elevaron las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 23 de Marzo de 2012, donde se recibieron el 22 de Mayo de 2012, dictándose el auto de admisión de pruebas el 13 de Junio de 2012. El juicio se celebró el 22 de Febrero de 2013, dictándose la sentencia el 28 de Junio de 2013 , al cabo de cuatro meses.

Así las cosas, no identificamos una patológica tramitación del procedimiento, sin que tampoco el retraso en el dictado de la sentencia sea de la suficiente notoriedad como para estimar concurrente la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En todo caso, sí podría tener su reflejo en la tarea de individualizar la pena, pero no como atenuante, en tanto que no alcanza tal carácter, sino como elemento individualizador del juicio de punibilidad que, ello no obstante, no va a repercutir en las penas impuestas, en tanto que la Juez, aun concurriendo una circunstancia agravante y debiendo imponer, como así lo establece el art. 66.1.3ª , la pena en su mitad superior, lo ha hecho aplicándola muy próxima al límite mínimo de la mitad superior de cada una de las penas previstas para los delitos que han sido objeto de enjuiciamiento.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidoro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en fecha 28 de Junio de 2013 , cuya resolución CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no interponer recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos