Sentencia Penal Nº 149/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 73/2012 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑARollo: 73/2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 7/2012

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 4 DE A CORUÑA

SENTENCIA

ILMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:

ANGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente

LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

GABRIELA GÓMEZ DÍAZ

En A Coruña, a diecisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha visto en Juicio oral y público la causa que con el número 7/2012 tramitó el Juzgado de Instrucción Número 4 de A Coruña, por procedimiento abreviado y delito continuado de estafa, figurando como acusador el Ministerio Fiscal y, ejercitando la Acusación Particular Carmelo , representado por el Procurador Sr. Amador Pardo y asistido del Letrado Sr. Díaz Cadaveira, contra el acusado Juan María , con DNI nº NUM000 , hijo de Abelardo y de Bárbara , nacido el NUM001 de 1.969 en A Coruña y vecino de esta ciudad, AVENIDA000 , NUM002 , NUM003 , de profesión asesor financiero, con antecedentes penales, de solvente parcial situación económica, actualmente en prisión por otra causa, representado por el Procurador Sr. Pérez Lizarriturri y defendido por la Letrada Sra. González Sobredo.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 9 de julio 2007 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 11 de marzo de 2015, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, con el resultado que consta en acta y soporte al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal en relación al artículo 74 del mismo cuerpo legal , del que es responsable el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de prisión de tres años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales causadas.

El acusado indemnizará a Carmelo en la cantidad de 28.200 euros, correspondiente al dinero que le fue entregado al acusado y no se recuperó, con aplicación en cuanto a los intereses de lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil hasta el dictado de la sentencia y del artículo 576 de la L.E.Civil desde ésta.

TERCERO.-La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 en el subtipo agravado del 250.1.7º del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de los hechos y 250.1.6º de la actual, a concurrir, siguiendo la literalidad de la sentencia dictada en un supuesto idéntico e inserto en la misma conducta reiterada y piramidal. Del mencionado delito es autor el acusado Juan María por haber realizado por sí los hechos que lo integran y se dejan definidos, solicitando se le imponga la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 12 euros al día, teniendo en cuenta el ingente beneficio obtenido por el acusado, que no invirtió en bolsa ni en ningún otro valor ni un céntimo de lo recibido. Serán de abono las costas procesales incluidas las de esta acusación particular.

Con respecto a la responsabilidad civil, procede condenar al acusado a indemnizar a la acusación particular en la cantidad de 64.200,00 euros correspondientes a las cantidades aportadas, incrementadas con las aportaciones de capital e intereses contractualmente pactados, además de los intereses del artículo 1.108 hasta la sentencia y del 576 a partir de la misma.

CUARTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- En el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La Acusación particular modificó la responsabilidad civil que reduce a la cantidad aportada de 30000 euros a la que se añadirán los intereses legales, el resto de sus conclusiones a definitivas. La Defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicita la libre absolución, y modifica la conclusión cuarta para el caso de que se estime que existe alguna responsabilidad debe apreciarse la atenuante del art. 21.6 del C. Penal muy cualificada por dilaciones extraordinarias e indebidas. Quedando la causa conclusa para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

El acusado Juan María era, aparte de su posición en otras mercantiles, propietario, administrador único y gerente de la Asesoría Financiera Coruña (ASFIN), despachando en la calle Venezuela, 3-5 de A Coruña. En esa ocupación se dedicaba al asesoramiento empresarial y, desde 2005, a la inversión de dinero de terceras personas.

En los meses anteriores a diciembre de 2005, Carmelo fue informado por varios conocidos de que las inversiones que realizaba Juan María a través de su empresa ASFIN obtenían una alta rentabilidad. Carmelo conocía al acusado por haber pertenecido al mismo grupo de amigos, y le había dado muestras de apariencia de solvencia económica y seriedad empresarial, por lo que en esas fechas se entrevistó con el acusado en las oficinas de la asesoría donde lo convenció para que aportase capital, que la rentabilidad consistía en el pago del 120% de la cantidad aportada al vencimiento en concepto de intereses y que mensualmente se daría el 10% como amortización de capital y que el cumplimiento del contrato que se formalizaba entre las partes se garantizaba expresamente a través de una póliza concertada con la aseguradora Santa Lucía, por lo que Carmelo creyó en todo momento que esa aportación de dinero carecía de riesgo.

Así, el día 1 de diciembre de 2005 Carmelo entregó al acusado la cantidad de 9.000 euros, firmando un documento confeccionado por el acusado, en el que se hacía constar un contrato de préstamo del cliente a ASFIN por un período de tiempo de un año y un día y con reintegro en concepto de intereses al vencimiento del contrato de un 120% y como amortización de capital cada mes de un 10%, concretamente 900 euros. Se garantizaba el cumplimiento a través de la póliza de seguro nº 72.497 contratada con la compañía Santa Lucía por la cantidad de 600.000,00 euros. En realidad, se trataba de un seguro de responsabilidad civil general profesional de asesoría fiscal y financiera, cuyas condiciones especiales no cubrían total ni parcialmente las inversiones. El acusado pagó los dos primeros meses, enero y febrero de 2006, las cantidades a las que se había comprometido, un total de 1800 euros. En base a ese cumplimiento Carmelo confió plenamente en la apariencia de solvencia de las inversiones realizadas por el acusado por lo que en fecha de 1 de marzo de 2006 le entregó otros 21.000 euros, firmando otro contrato igual al anterior, préstamo del cliente a ASFIN, y los mismos conceptos de reintegro al vencimiento del contrato de un 120% como intereses y una amortización mensual de capital de un 10% y de nuevo garantizando el cumplimiento del contrato con la misma póliza de seguro. El acusado actuando con ánimo de lucro no destinó el dinero entregado por el perjudicado a las operaciones concertadas y sí lo incorporó a su patrimonio. A partir del mes de marzo de 2006 no abonó ninguna cantidad en cumplimiento de ese segundo contrato y tampoco ninguna cantidad más en relación al primero. Incluso meses después cerró la sede de la empresa y cortó cualquier tipo de comunicación con el perjudicado, cuyos intentos de hallarle fueron infructuosos.

Se le ha ocasionado a Carmelo un perjuicio económico que asciende a la cantidad de 28.200 euros, por el cual reclama.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados constituyen un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo Código , del que debe responder como autor el acusado Juan María de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del citado Código .

SEGUNDO.- A la anterior conclusión ha llegado la Sala, partiendo del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española y de la necesidad que impone de una actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio con respeto a los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa y de su valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con estas exigencias de valoración probatoria, este Tribunal ha considerado que en el caso enjuiciado concurren todos y cada uno de los requisitos del referido tipo penal. Éstos, como tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo (S 19 de febrero de 2013 que cita la S 4 de julio de 2005), son los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

El engaño, así se expone en la STS 10 de mayo de 2012 , '... ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado. Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error, o sea que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. Dicha idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente. (...) En los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio de que se trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima. Por ello considera la mejor doctrina que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima. Esto es lo que ha sucedido en el caso actual, en el que el recurrente ofrecía a los perjudicados invertir en su negocio elevadas sumas de dinero, a cambio de un interés importante, aparentando solvencia mediante la constitución de una entidad mercantil de inversiones, realzando su oferta con la garantía de un pagaré que supuestamente garantizaba la devolución íntegra del dinero y abonando durante un corto tiempo los intereses prometidos, lo que servía de anzuelo para captar nuevos clientes, con cuyo capital se abonaban los intereses. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el pago de los intereses y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos.'

En el caso aquí enjuiciado, el acusado Juan María , operando bajo la forma de una sociedad mercantil dedicada a la asesoría financiera, ASFIN, se comprometió con el denunciante Carmelo a la obtención de una altísima rentabilidad al dinero que el mismo aportara a dicha entidad 'a modo de préstamo', como dice la cláusula primera de los dos contratos con él suscritos y consistente, dicha rentabilidad, en nada más ni nada menos que el 120% del capital aportado, a producir en tan solo un año y un día (cláusula tercera), la verosimilitud de cuyos beneficios, inasequibles para el común de los operadores en el mercado financiero, era falazmente presentada primero, bajo la apariencia de un negocio de inversiones que permitían los objetivos financieros comprometidos (colocación selectiva del capital 'en productos de opciones y futuros de renta variable', como precisó el acusado en su declaración), después, mediante el cumplimiento puntual de los primeros abonos mensuales (lo que llevó al denunciante, según manifestó éste en juicio, a realizar la nueva aportación dineraria) y, además, en todo momento y de modo destacado, con el ofrecimiento de una garantía de cumplimiento de los pactos de amortización y de intereses suscritos, arteramente formalizada, como parte integrante del contrato, mediante una cláusula en la que se indicaba que 'garantiza el cumplimiento de presente contrato a través de la póliza de seguro nº 72.497 contratada por la compañía Santa Lucía S.A. por la cantidad 600.000,00 (seiscientos mil) euros', acompañando copia de la póliza a los contratos (folios 18 y 19 de las actuaciones) en la que, en efecto, se consigna dicha garantía por 'responsabilidad civil', cuyo concepto, en el contexto de la contratación sometida a enjuiciamiento, era, ciertamente, altamente confuso para un profano y por inducir a pensar que la citada aseguradora se responsabilizaba a cubrir y responder de los compromisos económicos asumidos por el acusado en virtud de dichos contratos.

Con tales condicionamientos y garantías, sobre las que se suscitó la confianza del denunciante y no solo a la vista de la letra del contrato, sino por la previa relación de conocimiento que tenían Carmelo y Juan María al haber pertenecido al mismo grupo de amigos, las conversaciones que el Sr. Carmelo mantuvo con el acusado, antes y durante la negociación, según afirmó el Sr. Carmelo en su declaración en juicio dejando constancia de que el mensaje fue claro en el sentido de que hacía un depósito (aportación) con una rentabilidad muy alta y, ante todo, sin riesgo alguno, merced a la póliza de seguro referenciada en su cláusula cuarta, fue como el citado denunciante llegó a transferir al acusado las distintas sumas consignadas en el 'factum'.

Sin embargo, la intención del acusado precedente y simultánea a la contratación no era la de dar cumplimiento a sus compromisos. Ni lo era ni podía serlo. Así se concluye: Primero, porque a tal fin, y como el propio acusado conocía y ha venido a reconocer en el acto del juicio, era nula la cobertura que podía ofrecer con la póliza de seguro en la que el mismo se escudaba. Segundo, porque de lo actuado en el proceso hay base firme para sostener que el dinero que recibió no fue destinado a operación inversora alguna que pudiera aspirar a la obtención de intereses tan elevados. Es, a este respecto, significativo que pese a haber dado cuenta el acusado en su interrogatorio de la táctica de inversión seguida para duplicar capitales y de haber afirmado en el mismo que con ella la empresa consiguió importantes beneficios en el año 2005 (en el que se concertó el primer contrato con Carmelo ), no ha aportado ni un solo documento ni justificación probatoria de los pretendidos negocios de inversión, ni de la situación financiera de la sociedad en aquella fecha, y que, en su caso, hubiera permitido achacar su absoluta y radical conducta incumplidora a partir del tercer mes desde el primer contrato, a unos resultados negativos en las operaciones de riesgo realizadas. Toda la documentación que se ha aportado en la causa y la que continuamente se ha referido la Defensa del acusado en el acto del juicio oral (la denominada carpeta de gestión externa sobre cuentas del cliente Umbra valores, SL y Umbra patrimonios, SL, así como la carpeta de gestión propia) no ha servido para acreditar la situación financiera de la sociedad mercantil de inversiones de su propiedad, se trata de documentación sobre aquéllas sociedades. Asimismo elocuente es la hueca explicación que ofreció a la mención en los contratos del seguro de responsabilidad civil que tenía concertado con una conocida compañía aseguradora (porque dicho seguro le era exigido en otras contrataciones y se incluía la mención en todos los contratos dada su uniformidad, esto es, por tratarse de 'contratos tipo').

Considera, por ello, la Sala que se dan en los hechos enjuiciados todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito de estafa que define el artículo 248 del Código Penal porque ha sido acreditada la trama urdida por el acusado, al operar en el mercado bajo la forma de una sociedad limitada experta en finanzas y al obligarse, de manera falsaria y sin ánimo alguno de cumplimiento, al reintegro del capital aportado o prestado y al abono de unos muy elevados intereses, lo que ofrecía como inversión que podía realizar el denunciante, con ventaja y mucho mayor rendimiento que él podía obtener de otros operadores en el mercado financiero, en poco tiempo y sin ningún tipo de riesgos, todo ello con el fin de quedarse y enriquecerse el acusado con las sumas percibidas. Habida cuenta, además, que el engaño, al efecto empleado por el acusado, y con su habilidad para procurar la credibilidad de las ganancias prometidas, relajando, con una prestación documentada de garantía, cualquier postura de autoprotección, fue adecuado y bastante para inducir a error al denunciante y motivar la realización, en su propio perjuicio, de varios actos de disposición o desplazamiento patrimonial.

La actuación del acusado fue, en efecto, continuada en el tiempo; primero firmó un contrato con Carmelo en fecha 1 de diciembre de 2005 recibiendo de éste la cantidad de 9000 euros, logrando con la misma argucia y la ya aludida falsa confianza que generó con los primeros abonos mensuales efectuados al denunciante, en concreto los meses de enero y febrero de 2006, en total 1800 euros, que por éste se suscribiera otro contrato en fecha 1 de marzo de 2006 y la entrega de 21000 euros por parte del Sr. Carmelo , precisamente cuando el propio acusado ha reconocido que en esta segunda fecha tuvo 'operaciones fallidas' y estaba perdiendo capital.

TERCERO.- No procede aplicar el subtipo cualificado del número 7º del artículo 250.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos (actual número 6º del precepto tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) que solicita la Acusación Particular sobre la base de entender que concurre en los hechos abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador. Las declaraciones del denunciante y de los testigos Nemesio y Ricardo acreditan la existencia entre todos ellos de una relación de amistad más estrecha en un tiempo anterior pero esporádica en las fechas próximas a los hechos que aquí se enjuician, la existencia de esa relación personal entre el denunciante Carmelo y el acusado Juan María ya ha sido nombrada en el anterior fundamento y tomada en consideración para calificar como 'bastante' el engaño empleado por el acusado y, por tanto, para subsumir los hechos en el tipo básico del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y no puede ser utilizada nuevamente la existencia de esa relación para hacer aplicación del subtipo cualificado del artículo 250 citado. No cabe esa doble valoración de esa misma circunstancia, como viene reiterando la Jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 , 12 y 11 de diciembre de 2014 .

CUARTO.-Se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.6ª del Código Penal , en su redacción actual, de dilación indebida en la tramitación del procedimiento.

Sus requisitos cofundantes son estudiados por una muy reiterada jurisprudencia: SSTS 18.02.2011 , 15.07.2011 , 23.05.2012 , 5.12.2013 , 7.05.2013 , 16.05.2013 , 20.12.2013 , 30.01.2014 , 21.02.2014 , 19.03.2014 , etc.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, en efecto, con repercusión en la pena de la que se ha hecho merecedor el acusado, ha de valorarse la tardanza en el enjuiciamiento de los hechos, ya que la causa se hallaba en este Tribunal el día 25.10.2012 y desde esta fecha hasta el día 11.02.2014 no se practicó diligencia alguna. Aparte de la duración global del procedimiento incoado en el año 2007.

Las circunstancia atenuante opera como simple (la Defensa propone la atenuante como muy cualificada) al no ostentar una intensidad superior a la normal y ser muy excepcional la cualificación de una analógica ( SSTS 4.04.2003 , 16.04.2008 , 24.02.2009 , etc.).

QUINTO.-En el capítulo de la penalidad, teniendo en cuenta la pena establecida en el artículo 249 del Código Penal (prisión de seis meses a tres años), siendo procedente la aplicación de la pena en su mitad superior al tratarse de un delito continuado (prisión de veintiún meses a tres años), y dentro de ésta en su mitad inferior dada la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, en atención a lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , y valorando ahora sí la relación personal que mantenían perjudicado y acusado porque lo permite el art. 249 cuando dice: 'Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción', se le impone la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2 del Código Penal .

SEXTO.- En lo que respecta a la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal ( arts. 109 , 110 y 116 del Código Penal ), abarca la indemnización de la pérdida real, en este caso 28.200 euros, correspondiente al dinero entregado al acusado y que Carmelo no recuperó. Ese es el daño material acreditado, y el lucro cesante se compensa con el abono del interés ex artículo 1108 del Código Civil desde que se cometieron los hechos causantes; concordantemente, la firmeza de esta sentencia atrae la mora procesal regulada en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil .

SÉPTIMO.- Debe ser igualmente condenado el acusado al pago de las costas procesales, incluidas las generadas por la personación e intervención del perjudicado como Acusación particular, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan María como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Carmelo en la cantidad de 28.200 euros, más los intereses legales previstos en los arts. 1108 del C. Civil y 576 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.