Sentencia Penal Nº 149/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 533/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000533/2015

NIG: 3502641220090010151

Resolución:Sentencia 000149/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000006/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Asunción Angel Jose Suarez Perez Maria Yasmina Perez Santana

Acusador privado Jose Enrique Emilio Jesus Hernandez Gonzalez Guadalupe Galvan Ascanio

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de junio de 2015

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Yasmina Pérez Santana, actuando en nombre y representación de Dña. Raquel , defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Ángel José Suárez Pérez; contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 6/2014, que ha dado lugar al rollo de Sala 533/2015, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dña. María Rosas Macías Acosta, y defendido por el Letrado D. Emilio Hernández González; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª. Asunción , como responsable criminalmente en concepto de autora de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se impone la acusada el pago de las costas procesales. Del mismo modo debo absolver y absuelvo a Dª. Asunción del delito contra la intimidad del que había sido acusada.

Asimismo debo condenar y condeno a Dª. Asunción a indemnizar a D. Jose Enrique en la cantidad de 1.637,13 euros por los perjuicios causados, más los intereses del art. 576 de la LEC . '.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada-condenada, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos, apoyando el recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 8 de junio de 2015, en la que tuvieron entrada el día 10, se asignaron en reparto a esta sección en fecha 11 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia de igual fecha conforme a las normas de distribución de asuntos vigentes en esta Sala, fijándose por providencia del mismo día el 19 de junio fecha para deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se modifican quedando redactados de la siguiente forma: 'Queda probado y así se declara que el 7 de julio de 2009, Dª. Asunción , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se hizo con una carta dirigida a D. Jose Enrique y recibida en el edificio donde tiene el mismo su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Playa de Arinaga, Agüimes, Las Palmas, y se apoderó de una tarjeta de crédito de la entidad Carrefour cuyo titular era el Sr. Jose Enrique , con la cual realizó las siguientes compras: por importe de 55Ž40 € el 25 de julio en Cash Bolaños, ese mismo día 25 de julio por importe de 182Ž99 € en supermercados Bolaños Arinaga, el 24 de julio por importe de 23Ž90 € en Cash Bolaños, y el mismo día 24 por importe de 17Ž54 € en Cash Bolaños, cuyos importes fueron cargados en la cuenta de crédito abierta a nombre del Sr. Jose Enrique en el Banco Santander, sin que haya quedado probado que el mismo hubiere abonado de forma efectiva tales importes a la entidad de crédito, ni tampoco que la acusada hay efectuado otras compras utilizando la citada tarjeta de crédito.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el condenado la sentencia de instancia por error en la valoración de las pruebas. El recurso ha de ser estimado, si bien por infracción de la presunción de inocencia, pues el mismo discurso que realiza la parte apelante en relación a la prueba que se ha practicado en el plenario pone de manifiesto un muy significativo vacío probatorio en relación a los hechos que se imputa a la acusada-recurrente, que solo podría completarse con suposiciones que infringen el antes citado derecho fundamental.

Como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , el principio de presunción de inocencia 'en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el caso concreto, se condena en la instancia a la acusada por el delito de estafa del art. 248.2.C y 249 del CP , por considerarse acreditado que en días anteriores al 7 de julio de 2009 se apoderó de una tarjeta de crédito de D. Jose Enrique , y con la misma, haciéndose pasar por su titular, realizó entre los días 8 y 25 de julio de ese año una serie de compras en diversos establecimientos comerciales aparentando ser la titular de la tarjeta, cuyos importes, ascendentes a la cantidad de 1.637Ž13 €, fueron cargados a la cuenta del mismo.

La acusada admite el apoderamiento de la tarjeta de crédito, e igualmente que efectuare una sola compra en el supermercado Bolaños, negando el resto de compras que se le imputan. Esto por lo que a su declaración en el juicio oral se refiere, siendo sensiblemente dispar a la que efectuara antes ante la policAhora bien, dicho lo anterior, l perjudicado. ma hora en la que se ef la acusada fuere sorprendida en unas imo los agemtes ue eía y ante el Juez de Instructor, pero sobre cuya valoración nos pronunciaremos más adelante.

Junto a este reconocimiento, tenemos la declaración del perjudicado Sr. Jose Enrique , que imputa a la acusada la totalidad de una serie de compras realizadas entre los días 8 al 25 de julio de 2015, negando que las realizara él. Añadamos en relación a este concreto aspecto el resultado de las pesquisas policiales a tenor de lo que declararan en el plenario los agentes de la Guardia Civil encargados de la instrucción del atestado, y que ratificaran en el juicio el dato esencial de que la acusada fuere sorprendida en unas imágenes grabadas en el supermercado Bolaños efectuando compras el día 25 de julio de 2009 -folio 16-, aproximadamente a la misma hora en la que se efectuaren cargos en la cuenta del perjudicado.

Ahora bien, dicho lo anterior, hemos de tener en cuenta que el acusado recibe la tarjeta en su domicilio, que es un duplicado de la de su mujer, señalando que él tenía una tarjeta en su poder, y que la otra fue la que se apropió la acusada -tal como consta en el acta del plenario-. Sin embargo en los únicos tickets de compra que se han aportado a la causa -folios 41 a 50-, se contemplan unas compras de 25 de julio por importe de 55Ž40 € con una tarjeta que figura a nombre de Jose Enrique F. -folio 41-, otra por importe de 23Ž90 € de 24 de julio a nombre de la misma persona -folio 43-, y otra por importe de 17Ž54 € a nombre del mismo denunciante también de fecha 24 de julio -folio 45-, más sin embargo, la realizada el 8 de julio por importe de 141Ž06 € lo es a nombre de Paulina -folio 47-, y lo mismo ocurre con el tickets obrante a folio 49 por importe de 60Ž72 € de fecha 23 de julio.

Además, si se cotejan las firmas de los tickets, se aprecia que las que obran a folios 41 por importe de 55Ž40 € de 25 de julio, la de 24 de julio por importe de 23Ž 90 € -folio 43-, y la de ese mismo día 24 por importe de 17Ž54 € -folio 45-, las tres con tarjeta a nombre de Jose Enrique , son prácticamente idénticas, pero sin embargo no coinciden con la de los tickets obrantes a folios 47 y 49, que son compras cargadas a la tarjeta de la antes citada Paulina , quién resulta ser la exmujer del denunciante. Consta separadamente a folio 65 denuncia justamente de la exmujer del perjudicado Sra. Paulina , en fecha 2 de noviembre de 2009, señalando que le habrían sustraído su tarjeta del buzón, mencionando que ese delito ya estaba siendo objeto de investigación justamente en la causa que motiva esta apelación.

Veamos ahora la relación de cargos imputados que obran a folios 8 a 10 de las actuaciones -y que se reiteran a folios 37 a 39- realizados entre el 8 de julio y el 25 de julio. Llama la atención que no se identifique el número de la tarjeta a la que se cargaren todos los gastos. En realidad, se enumeran todos los gastos asociados a un mismo contrato, que puede tener más de una tarjeta, como parece ser el caso concreto. En todo caso, sí que conviene poner de manifiesto que es la propia acusada la que señala en el juicio oral que la tarjeta que utilizare estaba a nombre de un hombre, y además, que la única compra que admite haber efectuado fue de comida. Añadamos a ello que, como indicaran los agentes de la guardia civil en el juicio oral, tan solo se logró ver a la acusada en una única grabación en supermercados Bolaños en fecha de 25 de julio -folio 16-.

Si relacionamos tales manifestaciones con la relación de cargos que obran a folios 8 a 10, advertimos que en el supermercado Bolaños solo consta una compra el día 25 de julio por importe de 182Ž99 €. El único tickets de compra que obra en la causa del día 25 de julio, es el que consta a folio 41 por importe de 55Ž40 €, compra realizada en Cash Bolaños ese día, sin que de la relación de productos contenida a folio 42 se infiera que estemos ante alimentos. No obstante, sí que consta que el pago se hiciere con la tarjeta a nombre de Jose Enrique .

Si recapitulamos, podemos considerar que efectivamente las compras por importes de 55Ž40 € y de 182Ž99 € de fecha 25 de julio fueron realizadas por la acusada, pero también cabe imputarle la compra por importe de 23Ž93 € del día 23 porque la firma del tickets que obra a folio 43 coincide con la que consta a folio 41, e igualmente y por los mismos motivos la que consta a folio 45 por importe de 17Ž54 €. Todas ellas son compras realizadas con tarjeta a nombre de Jose Enrique , razón por la cuál, si a la acusada se la graba realizando en el Supermercado Bolaños el pago de unas compras en horario aproximado al momento en que se hacen uno de los cargos que se corresponden con el del día 25 de julio, y que además se corresponde con la compra de comida a la que alude la acusada efectuada con una tarjeta a nombre de un hombre, siendo así que el único cargo efectuado por Carrefour ese día se corresponde con el importe de 182Ž99 €, es objetivamente razonable la atribución de esta compra a la acusada. Y como las otras compras aludidas y que obran en los folios 41 -55Ž40 €-, 43 -23Ž93 €- y 45 - 17Ž54 €- son efectuadas igualmente con la tarjeta a nombre del denunciante Jose Enrique , con una firma prácticamente idéntica en las tres, que no coinciden con la firma del denunciante que niega haber efectuado esos cargos, puede concluirse que todas ellas fueren realizadas por la acusada.

Sin embargo, no parece que pueda atribuírsele las compras cuyos tickets obran a folios 47 y 49, porque se hacen con otra tarjeta, y no solo porque figuran a nombre de la exmujer del denunciante, sino porque tampoco coinciden los últimos números que se registran en las TPVs, pues la realizada con la tarjeta de Jose Enrique concluye en 13, y las realizadas con la tarjeta de Paulina acaban en 21.

Y si tal circunstancia introduce una dato revelador de que algunas compras de las atribuidas a la acusada, y que son todas las contenidas en la relación que consta a folios 8 y 9, no fueren realizadas con la tarjeta cuya sustracción se imputa a la misma, no puede concluirse que la misma realizara todas esas compras.

Añadamos a ello que, de un lado, la exmujer del denunciante Dña. Paulina ni es propuesta ni concurre al plenario a declarar como testigo a fin de explicar esta circunstancia; de otro lado, ninguno de los cargos que figuran a folios 8 y 9 han sido en realidad abonados por el aparente perjudicado Sr. Jose Enrique , pues ha devuelto los recibos que en consecuencia están impagados en Carrefour, tal y como señala en su declaración ante el Juez Instructor -folio 57-. Desde esta perspectiva, es razonable advertir interés en su parte por atribuir todas las compras a la acusada, pues si así fuere Carrefour no se las podría reclamar, en cuanto obviamente habrían infringido la norma de cuidado de comprobar que el titular de la tarjeta coincidía con quién la usaba simplemente solicitando el DNI, de modo que solo podrían repetir contra la acusada.

Para finalizar con esta línea de razonamiento, hemos de señalar que el escrito de la defensa del denunciante interesando diligencias complementarias y que obra a folios 115 a 117 -por otra parte nunca atendido por el Juez Instructor-, introduce nuevas sombras en la atribución a la acusada de todas las compras que figura en la relación de los folios 8 y 9. Y es que en dicho escrito interesa el denunciante que se indaguen en los comercios todas esas compras así como la firma de quién las efectuare, pero no en relación a la tarjeta a su nombre, que como hemos señalado antes -folios 41, 43 y 45-, su numeración acaba en 13, sino en relación a la tarjeta cuya numeración acaba en 121 y que se corresponde con la tarjeta de su exmujer -folio 47-.

Correlacionado con ello, el escrito de acusación del Fiscal -folio 119- imputa a la acusada el uso fraudulento de una tarjeta, y la sentencia resuelve condenando a la acusada por el uso fraudulento de una sola tarjeta a nombre de Jose Enrique , sin que haya sido objeto de acusación ni de condena el supuesto uso fraudulento de una segunda tarjeta que figuraría a nombre de la exmujer del denunciante, como parece traslucir la denuncia que ésta interpusiere el 2 de noviembre de 2009 -folio 65-, que por tanto, no solo no ha sido objeto de enjuiciamiento, sino que respecto de ella se da un completo vacío probatorio.

Por tanto y a modo de síntesis, si en la relación que aparece en los folios 8 y 9, y en la que se contienen todos los cargos que se imputan a la acusada -y por los que ha sido condenada-, no se distinguen los realizados con la tarjeta del denunciante y los realizados con la de su exmujer, pudiendo tan solo delimitarse algunas de ellas conforme a los tickets que obran a folios 41 a 49, sin que haya sido objeto de enjuiciamiento el supuesto uso fraudulento de la tarjeta de la exmujer del denunciante que ni siquiera concurre como testigo al juicio oral, atribuir a la acusada todas las compras que obran en la relación que obra folios 8 y 9, constituye una evidente conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, sin contar con la infracción del derecho de defensa en cuanto la acusada solo se ha defendido respecto del uso fraudulento de la tarjeta del denunciante, que es lo que se le ha imputado.

Dicho lo anterior, cierto que es de apreciar ciertas discordancias en las sucesivas declaraciones de la acusada ante la policía, ante el Juez Instructor y ante el Juzgador, más debemos hacer una serie de consideraciones:

1ª.- Que no consta en el acta del juicio pregunta alguna sobre ello. La acusada señala en el plenario que usó la tarjeta una sola vez en el supermercado Bolaños para comprar comida, teniendo la tarjeta uno o dos días. Ante la Policía -folios 21 y 22-señaló que la cogió el 7 de julio, y que la tuvo 7-8 días, y que compró en el Hiperdino de Playa de Arinaga. En su declaración judicial -folios 103 y ss-, ratificando la anterior, señala que utilizó la tarjeta dos veces y que la tuvo dos días.

Sin embargo, tales declaraciones no pueden servir de contraste como prueba de cargo, en cuanto no fueron introducidas en el debate contradictorio del plenario, sea mediante su lectura, sea con preguntas alusivas a ellas, como exige la Sala Segunda -SsTS 126/2004, de 6 de febrero ; 926/2006, de 6 de octubre ; 1.276/2006, de 20 de diciembre ; 1.208/2006, de 18 de diciembre ; STS 534/2009, de 1 de junio - y el Tribunal Cosntitucional - STC 80/2003, de 28 de abril -. Ni siquiera el Juzgador las menciona en su acervo probatorio; y

2ª.- La declaración de todo acusado es ante todo una prueba de la defensa, de modo que salvo el expreso reconocimiento de hechos efectuado en el plenario en presencia de su abogado, y con una mínima corroboración objetiva de los hechos que se le imputan externalizado en otros medios de prueba, no puede buscarse la prueba de la condena en las discordancias, inexactitudes e incluso falacias que haya emitido cuando exista un completo vacío probatorio en relación a la prueba de cargo que en su contra se haya practicado.

SEGUNDO.- Conclusión de lo expuesto, tan solo puede atribuirse a la acusada cuatro compras de todas las que obran en la relación de los folios 8 y 9, y que son las de 25 de Julio por importes de 55Ž40 € y 182Ž99 €, y las del 24 de Julio por importes de 17Ž54 € y 23Ž93 €. Muy probablemente realizara otras, pues no cabe duda que resultaría ciertamente insólito que si sustrajo la tarjeta el 7 de Julio tardara tres semanas en utilizarla. Más la imposibilidad ante el total vacío probatorio existente por las razones reseñadas en el fundamento anterior, de poder deslindar qué compras se hicieren con la tarjeta del denunciante Jose Enrique -único hecho que fuere objeto de acusación y condena-, y qué compras se realizaron con la tarjeta de su exmujer, no puede llevar a presumir que todas se hayan hecho por la acusada, lo que determina que únicamente pueda atribuírsele una falta continuada de estafa al no exceder el montante global de las compras efectuadas los días 24 y 25 de Julio de 2009, la cantidad de 400 € -solo alcanza la cantidad de 286Ž86 €.

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, las consecuencias del Acuerdo de la Sala Segunda de fecha 26 de octubre de 2010, muy reiterado con posterioridad - STS 1.136/2010, de 21 de diciembre ; STS 278/2013, de 26 de marzo -, considerando que el plazo de prescripción vendrá dado por el de la infracción penal definitivamente declarada en sentencia, ha de determiner en este caso que se deba declarar extinguida la responsabilidad penal de la acusada apelante por prescripción, como consecuencia de los periodos de paralización de la causa que efectivamente se constatan el examinar la ionvocación de la defensa relacionada con la atenuante de dilaciones indebidas. Y es que, entre otros periodos, podemos advertir que entre el 12 de septiembre de 2011 en que se le toma declaración a la acusada como imputada -folios 102 a 104, uniéndose ese mismo día certificado de antecedents penales -folios 106 y 107-, y hasta el 21 de junio de 2012 -folios 110 y 11- en que se incoa procedimiento abreviado, la causa estuvo completamente paralizada, transcurriendo en exceso el plazo de seis meses de prescripción de las faltas, lo que determina en conclusión la libre absolución de la acusada. simplemente solicitando el DNI-d lito de estafa, que se degrada a falta, declarando a continuacidimiento abreviado, transcurrid

Por lo anterior carece de objeto el resto de motivos del recurso.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al ser estimado el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 394 , 398 y 4 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Raquel , contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOVAMOS la misma, acordando en su lugar dejar sin efecto la condena por delito de estafa que se degrada a falta, declarando a continuación extinguida tal responsabilidad penal por prescripción, con la consecutiva libre absolución de la acusada, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.