Sentencia Penal Nº 149/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 194/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
Rollo número 194/2016
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA Procedimiento de Origen:
Procedimiento abreviado nº 189/16
SENTENCIA núm. 149/16
S.S. Ilmas.
MAGISTRADAS
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLÓ
En PALMA DE MALLORCA a 17 de octubre de 2016.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición
arriba indicada, el presente rollo número 194/16 en trámite de apelación contra la sentencia número 226/16
dictada el día 27 de julio de 2016, en el procedimiento abreviado número 189/2016 seguido ante el Juzgado
de lo Penal número 3 de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: ' 1) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Francisco como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA, previsto y penado en el artículo 237 , 238.4 º y 241 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y la atenuante de drogadicción del 21.2 CP , imponiéndole la pena de: - DOS AÑOS DE PRISIÓN - la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, - Además, deberá indemnizar a DOÑA Agustina en la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS EUROS (3.200 €) por los efectos sustraídos y no recuperados, importe que devengará los intereses del artículo 576 LEC a partir de la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.

- y PAGO DE COSTAS Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual estuvo privado de libertad por razón de esta causa, en concreto DESDE EL DÍA 7 DE ENERO DE 2016 EN ADELANTE, manteniéndose su situación privativa de libertad.

de RECEPTACION del 2) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernardo como autor responsable de un delito artículo 298.1 CP en relación con un delito de robo con fuerza, CON la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de: - 15 MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, - así como INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA; - Además, deberá indemnizar solidariamente junto con Pedro Francisco a DOÑA Agustina , el importe del valor de las joyas que éste vendió en el establecimiento 'ORO PETRUS' de Palma y no fueron recuperadas, en concreto: el valor de los dos anillos (uno con 'piedra amarilla' y el otro de oro blanco con 'piedra lila'), de la pulsera, del colgante de cruz mallorquina, y del collar 'de piedras blancas'; sin incluir el reloj marca 'CIMA' que pudo ser devuelto a su propietaria, cuantía que en este momento no está debidamente fijada y deberá ser calculada en ejecución de sentencia .

- y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

3) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernardo como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS ENCASA HABITADA, previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 º y 241 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , imponiéndole la pena de: - TRES AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, - con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, - Además, DEBERÁ INDEMNIZAR A D. Ezequiel EN LA CANTIDAD DE MIL EUROS (1.000 €) por los efectos sustraídos y no recuperados, importe que devengará los intereses del artículo 576 LEC a partir de la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.

- y PAGO DE COSTAS.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas A Bernardo , será de abono al condenado el tiempo durante el cual estuvo privado de libertad por razón de esta causa, en concreto DESDE EL DÍA 7 DE ENERO DE 2016 EN ADELANTE, manteniéndose su situación privativa de libertad.'

SEGUNDO : Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Bernardo .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.



TERCERO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución, excepto en lo siguiente: Se elimina y se deja sin efecto la expresión siguiente, contenida en los hechos probados de la sentencia recurrida: 'a sabiendas de que dichos bienes provenían de un acto ilícito (bien con dolo directo o bien con dolo eventual)'

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia interpone la representación procesal de Bernardo , recurso de apelación fundamentado en: 1) en cuanto al delito de receptación vulneración del principio acusatorio; 2) vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia absolviendo al acusado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO: Comenzando por el primero de los motivos, vulneración del principio acusatorio, debemos confirmar dicha infracción tras el visionado del DVD. Se comprueba que el Ministerio Fiscal acusó al recurrente por dos delitos de robo con fuerza en casa habitada, elevando las conclusiones provisionales a definitivas. En el trámite de informe de manera errática mantuvo que había quedado acreditada plenamente la receptación y la venta de los efectos a una tienda de segunda mano, que esto había sido reconocido y que dada la proximidad temporal existente consideraba que era copartícipe de este robo, solicitando la pena de 4 años de prisión para el mismo. Por tanto no ha habido cambio alguno de calificación, el Ministerio Fiscal sigue manteniendo la acusación por dos delitos de robo en casa habitada. Tanto es así que no solo elevó las conclusiones a definitivas sino que no introdujo cambio alguno los hechos de su escrito de acusación para adaptarlo al delito de receptación, cosa que ha hecho la juez de la instancia en contra del principio acusatorio, es por ello que el motivo debe prosperar.

Cabe recordar que el principio acusatorio exige: -que el acusado sea debidamente informado de la acusación; -que entre el hecho objeto de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad; -que no varíe la calificación jurídico penal salvo que manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado ( STS de 15 de marzo de 1990 ).

La Constitución Española proscribe toda indefensión y enlaza el Derecho a defenderse con el previo conocimiento de la acusación. No puede, pues, nunca condenarse si este conocimiento no se da, incluso si las penas que han de imponerse son iguales o inferiores, salvo que los delitos sean homogéneos ( STS 7 de Febrero de 1990 ).

Son homogéneos los delitos cuando sean de la misma naturaleza o especie, aunque supongan una modalidad distinta dentro de la misma tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. La Sentencia del TS de 30 de mayo de 2005, recurso 2678/1994 sentó como doctrina que no es dable condenar por delitos que no han sido objeto de acusación, salvo que se trate de infracciones homogéneas, lo que no ocurre en el presente caso supuesto, dado que el 'robo' y la 'receptación' no presentan 'identidades de hecho punible' y son figuras 'heterogéneas' (así Ss. TS de 16 de octubre de 1993 , 23 de marzo de 1993 , 15 de junio de 1992 y 4 de septiembre de 1991 ; y la mas reciente de 19 de octubre de 2001 y 24 de enero de 2000 ). (También Ss. TC Sala 1ª de 10 de abril de 1981 , Sala 2ª de 23 de noviembre de 1983 y 17 de diciembre de 1985 ). Y reiteramos que los delitos de robo con fuerza en las cosas y de receptación, aunque incluidos ambos en el mismo título del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), del libro II, de los delitos contra la propiedad, no pueden considerarse homogéneos porque el primero incluye entre sus elementos típicos un ataque directo a los bienes con empleo de formas de fuerza en las cosas, mientras que en el de receptación los elementos del tipo son el aprovechamiento por el agente de los efectos de un delito contra los bienes con conocimiento de la previa comisión de este último.

El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, e implica que no se pueda condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave, ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos, pero el principio en sí, no impone al juez la obligación de reproducir al pie de la letra la conclusión del escrito de acusación sino que limita al juez en el sentido de que sólo podrá condenar por los hechos traídos a debate y nunca por otros que no se hayan sometido a contradicción, pero teniendo presente que el juez no está sometido al relato fáctico de la acusación sino a los concretos hechos por los que se presenta esa acusación.

La Constitución Española establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí, principio acusatorio y de contradicción y defensa, y prohibición de la indefensión que, en un proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, como configuradotes de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminales, puesto que el debate procesal vincula al Juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación, o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración de la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal Sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndoles en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 de la L.E.Criminal - el denominado derecho de tesis- . Y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos (vid Ss. TC 17/1988 de 6 de febrero y 12/1981 de 10 de abril ).

Visto lo anterior y atendiendo a que no se trata de delitos homogéneos, procederemos a absolver al acusado Bernardo respecto del delito de receptación.



TERCERO : Se alega respecto del segundo delito de robo con fuerza en casa habitada por el que ha sido condenado, la vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente.

Respecto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y como la propia apelante indica en su recurso, la doctrina jurisprudencial ha establecido (por todas STS 1312/2005, de 7 de noviembre ,) que para que quepa apreciar tal vulneración se debe comprobar si hay prueba en sentido material; si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador, concluyendo, con cita de la STS de 26 de septiembre de 2003 , que el derecho a la presunción de inocencia solo alcanza a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales.

La documental obrante (informe dactiloscópico debidamente ratificado en el acto del juicio) y el visado del soporte audiovisual remitido junto a las actuaciones evidencia que en el presente supuesto no ha existido la exigible carencia de prueba, determinante de la apreciación de la vulneración del derecho que se dice infringido. Es cierto que no ha existido prueba directa, pero es que en este tipo de delitos, no suele haberla.

Quien pretende hacer usar la fuerza para acceder a una vivienda y robar, evidentemente se asegura de que nadie pueda verlo ejecutando tal acción.

El verdadero motivo de impugnación es, como decíamos, la valoración de la prueba por parte del Juzgador. En este sentido no está de más recordar lo que constituye reflexión habitual de esta Sala, con sustento en constante y pacífica doctrina jurisprudencial al respecto, en el sentido de destacar que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación que provee su presencia en el plenario, en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce y desarrolla, de suerte que tan solo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquel y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la Constitución , procederá y deberá revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y , en consecuencia, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. En definitiva, la valoración de la prueba incumbe o es tarea propia del Juez ante el que se practica, artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y su juicio al respecto solo cabe que se revise cuando haya llegado a conclusiones arbitrarias, caprichosas, carentes de cualquier apoyo o, en suma, absurdas y a juicio de este Tribunal, no ha sido este el caso de la Sentencia que se apela.

La juez a quo, reconoce que no existe prueba directa pero sí numerosos indicios de que el acusado es culpable del delito por el que viene acusado, señalando en su resolución la Jurisprudencia que establece la bonanza de la prueba de indicios cuando se cumplan determinados requisitos, como es el caso. Señala que en la presente causa concurre un indicio de singular potencia como es la huella dactilar del acusado y realizando un juicio lógico inductivo sólidamente construido de su efectiva virtualidad probatoria que consideramos ocioso reproducir y que viene reforzado por la propia declaración del acusado en el acto del juicio oral, respecto de la explicación dada del motivo por el que su huella dactilar apareció en la puerta corredera.

Al respecto decir, que en el caso de autos, tenemos una huella dactiloscópica del acusado en una zona que no se corresponde con la de apertura habitual sino a 1.60 metros del suelo y en la barra del medio de la hoja derecha de la puerta, desde luego el invitado que abre una puerta corredera no haría en ningún caso este gesto que es propio de quién va a forzarla. De otro lado el testigo, Sr. Nemesio , fue categórico al afirmar que no conocía a ninguno de los acusados, lo repitió en numerosas ocasiones, dándose la vuelta para verlos bien y sostuvo que Bernardo no había estado en su casa a menos que hubiera sido el autor del robo. La simple manifestación del acusado de que conocía al denunciante bien, de que había dormido en su casa, o de que era músico es insuficiente. El propio denunciante afirmó que era músico y profesor, que conocía a muchas personas por motivos de sus variadas ocupaciones, algunas de ellas relativamente públicas. Decir al respecto, que al contrario de lo que se indica en el recurso, el coacusado Pedro Francisco no afirmó que Bernardo había estado en la casa Don. Nemesio , literalmente dijo 'yo no sé si ha estado en su casa pero le conoce', debe recordarse que ambos acusados vivían juntos y son amigos por lo que lo normal sería que Pedro Francisco conociera también las amistades de su compañero de piso, si es cierto que en numerosas ocasiones había visitado Don. Nemesio incluso quedándose a dormir a su casa y que por tanto pudiera afirmar con mayor rotundidad si había estado o no en su casa, la tesis del recurrente es meramente defensiva y además no viene corroborada ni por el testigo ni por la situación de la huella que le incrimina de manera directa. El motivo debe ser por ello desestimado.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Respecto de las costas de primera instancia, dado que al acusado Pedro Francisco le corresponde el pago de 1/3 de las costas y al condenado Bernardo le correspondían 2/3 de las costas, atendiendo al pronunciamiento absolutorio de la presente resolución debe imponérsele 1/3 de las costas de la primera instancia.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marina Fullana Colom actuando en nombre y representación de Bernardo contra la sentencia número 226/16 dictada el día 27 de julio de 2016, en el procedimiento abreviado número 189/2016 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, cuyo pronunciamiento SE REVOCA EN PARTE, debiendo ABSOLVER a Bernardo DEL DELITO DE RECEPTACIÓN POR EL QUE HA SIDO CONDENADO EN PRIMERA INSTANCIA CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Respecto de las costas de primera instancia se imponen a cada uno de los acusados 1/3 de las causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.