Sentencia Penal Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 1031/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCION
Nº DOS DE JAEN
P. ABREVIADO Nº 51/2017
ROLLO DE SALA Nº 1031/2017
SENTENCIA Número 149
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: Dª ESPERANZA PEREZ ESPINO
MAGISTRADO: Dª MARIA JESÚS JURADO CABRERA
MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ
En Jaén a trece de junio de dos mil dieciocho.
Visto en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Expresados al margen la causa Rollo de Sala Nº 1031/2017, dimanante del P. Abreviado nº
51/2017, seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Jaén, por un delito de estafa contra el acusado Efrain
, con D.N.I.L nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1965, sin antecedentes penales, en libertad provisional,
representado por el Procurado Dª María Jesús Cruz Ordóñez y defendido por el letrado D. Fernando González
Vázquez.
Ha sido parte, ejerciendo la acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª
María Isabel Uceda Carrascosa.
Ejerciendo la acusación particular, la Mercantil Aceites Lamarca, SL, representada por el Procurador
Dª Candelaria Salido Castañer y defendida por el Letrado D. Alfredo López Hidalgo en sustitución de su
compañero D. Pablo Luna Quesada.
En calidad de perjudicada, Dª Elisa , representado por el Procurador Dª Candelaria Salido Castañer
y defendida por el Letrado D. Alfredo López Hidalgo en sustitución de su compañero D. Antonio Martínez
Aguilera.
Como responsable civil, Sociedad Arsana Patrimonial, S.L., defendida por el Letrado Dª Josefa
Lombardo Rodríguez y Promociones y Construcciones Sanserma, SL.L defendida por el Letrado D. Rafael
González Muñoz.
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA JESÚS JURADO CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción Nº Dos de Jaén, se siguió Procedimiento Abreviado con el nº 51/2017, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, se formó rollo, con designación de Ponente por el turno establecido, y practicados los trámites oportunos se señaló para la celebración del juicio oral el día 28 de mayo de 2018, al que asistieron todas las partes, celebrándose en legal forma, con la práctica de la prueba propuesta y admitida, emitiéndose las conclusiones definitivas y los informes correspondientes, quedando el juicio visto para sentencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 , artículo 250.1.6º del C.P . en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 vigente al momento de comisión de los hechos.

De los referidos hechos es responsable el acusado Efrain , en concepto de autor, artículo 31 del C.P .

como Administrador Único de Promociones y Construcciones Sanserma,S.L.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando se imponga al acusado por el delito de estafa cometido la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 100 euros, la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses y 15 días de privación de libertad en caso de impago. Accesorias legales: inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De la pena de multa, y de conformidad con lo establecido en el art. 31.2 del C.P ., vigente a la fecha de comisión de los hechos, será responsable director y solidariamente con el acusado la sociedad Promociones y Construcciones Sanserma, S.L.

Solicita que por la Sala se declare la nulidad del contrato privado de venta realizado por el acusado como Administrador Único de Promociones y Construcciones Sanserma, S.L. el día 21 de septiembre de 2008.

Y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, que se proceda por la Sala a declarar la nulidad del contrato privado de venta realizado por el acusado como Administrador Único de Promociones y Construcciones Sanserma, S.L. el día 21 de setiembre de 2008 y Roman , en representación de Aceites Lamarca SL y obrante al folio 351 y siguientes de las diligencias al que se refiere el presente escrito de acusación.

Así mismo, solicita que el acusado Efrain , deberá proceder, una vez declarada la nulidad del contrato privado de venta realizado en fecha 21 de septiembre de 2008, a restituir a Aceites Lamarca, SL y, en su caso, a la Administración Concursal de Aceites Lamarca, SL, Zeta Concursal, SL, representada por Simón como Administrador Social, la cantidad de 5.700.000 euros correspondiente a los pagarés que recibió del representante de Aceites Lamarca, SL como parte del precio de la compra así como los dos solares de Mengíbar de los que tomó posesión en el momento de la celebración del contrato y deberá indemnizar a Aceites Lamarca y, en su caso, a la Administración Concursal de Aceites Lamarca, SL: Zeta Concursal SL representada por Simón como Administrador Social, las cantidades que resulten acreditadas bien en el acto del juicio oral o bien en ejecución de sentencia, por los perjuicios causados a Aceites Lamarca SL por el contrato celebrado en fecha 21 de septiembre de 2008, entre el acusado y el representante de Lamarca SL y en los demás gastos necesarios para restituir a Aceites Lamarca en la situación jurídica anterior al otorgamiento del contrato de fecha 21 de septiembre de 2008. dichas cantidades devengarán el interés establecido en el artículo 576 de la L.E.C .

De dichas cantidades será responsable civil subsidiaria la sociedad Promociones y Construcciones Sanserma, SL.



TERCERO.- Por la Acusación Particular, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 en relación con los apartados 6 y 7 del párrafo 1º del art. 250 del C.P . vigente al momento de los hechos.

De este delito es autor el acusado Efrain , conforme a los arts. 27 y 28.1 del C.P .

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad personal.

Solicitando se imponga al acusado la pena de cinco años de prisión y diez meses de multa, a razón de 50 euros de cuota diaria, más accesorias y costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad personal solicita que al acusado se le imponga cinco años de prisión y diez meses de multa, a razón de 50 euros de cuota diaria, más accesorias y costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, solicita que se proceda a acordar la nulidad del documento privado de 28 de septiembre de 2008 y la restitución a Aceites Lamarca SL de las cantidades e inmuebles entregados en su cumplimiento. Dada la afectación que este pronunciamiento tiene sobre terceros civiles responsables, solicitamos se de conocimiento de manera fehaciente del presente procedimiento y de los escritos de acusación, a fin de que puedan personarse y articular la defensa que estimen oportuna, a las sociedades Promociones y Construcciones Sanserma SL, Arsana Patrimonial SL y Obras y Promociones Zadas, SL

CUARTO.- Por el responsable civil Arsana Patrimonial se solicita la libre absolución, por tratarse de un incumplimiento del contrato por parte de la querellante y por el Letrado de Promociones y Construcciones Sanserma se informó que desde que se declaró el concurso en 2013, y dado que los actos enjuiciados son anteriores, ninguna responsabilidad se puede tener.



QUINTO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó la libre absolución de su patrocinado, al no existir engaño alguno, con condena en costas a la acusación particular.

II HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que el acusado Efrain , nacido el NUM001 de 1965, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, actuando como Administrador único de la sociedad mercantil 'Promociones y Construcciones Sanserma 'S.L.', empresa titular de la totalidad de las 1896 acciones, que representan el capital social de la entidad mercantil 'Los Mártires, S.A., procedió a otorgar en fecha 6 de julio de 2007 ante el notario de Andújar, escritura pública de venta de 172 acciones enumeradas del 1 al 172), de la entidad los Mártires, S.A. a favor de la 'Sociedad Arsana Patrimonial S.L.' de la que el acusado era administrador único por el precio de 899.616,23 euros a razón de 5.230.326,9 euros por acción. El acusado, aunque ocultó dicha venta seguía siendo el titular de la totalidad de las acciones al ser el administrador único de las dos sociedades cuando, en fecha 21 de septiembre de 2008, en Jaén, actuando en representación de Sanserma S.L. procedió a otorgar un documento de compraventa en virtud del cual vendió a D. Roman , que actuaba en representación de Aceites Lamarca, SL, la sociedad Los Mártires, S.A., en la que existe una finca rústica de 349 hectáreas, que se vende como cuerpo cierto, libre de cargas y gravámenes, excepto una hipoteca a favor de Unicaja por importe no superior a 6.500.000 euros de principal, por el precio de 12.000.000 euros, más dos solares en Méngibar, identificados en el documento, entregándose en este acto el comprador D. Roman al acusado como parte del precio, siete pagarés por la cantidad total de 5.700.000 euros emitidos por el Banco de Santander por importe cada uno de ellos de 100.000 euros y vencimiento el 22 de septiembre de 2.008; 100.000 euros y vencimiento el 22 de diciembre de 2.009, 600.000 euros con vencimiento el 22 de enero de 2009; 100.000 euros y vencimiento el 20 de marzo de 2009, 100.000 euros y vencimiento de 20 de junio de 2009, 100.000 euros y vencimiento el 22 de septiembre de 2009 y 100.000 euros con vencimiento el 30 de enero de 2010, entregándole también el comprador los dos solares situados en Mengíbar, uno de 60.000 metros y otro con 17.000 metros de suelo industrial y aumiendo el comprador la obligación de subrogación o cancelación de la hipoteca antes de 90 días siendo de su cuenta los gastos de cancelación o subrogación, obligación que no fue cumplida por el comprador Aceites Lamarca, S.L., cuya administradora Dª Elisa se puso en contacto a la mañana siguiente, día 22 de septiembre de 2008, con el acusado, comunicándole que quería rescindir el contrato firmado el día 21 y se interpuso demanda solicitando se declare la nulidad de contrato de 21 de septiembre de 2008, lo que fue desestimado por sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2012 en juicio ordinario nº 1670/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén , el que se acumulaba el juicio ordinario nº 1858/08, en el que Promociones y Construcciones Sanserma, S.L. solicitó el cumplimiento de dicho contrato cuya demanda fue estimada en la citada sentencia condenando a Aceites Lamarca, S.L., al cumplimento íntegro del contrato celebrado el 21 de septiembre de 2008, siendo confirmada dicha sentencia por la dictada por la Audiencia Provincial dictada en fecha 20 de diciembre de 2012 .

Con posterioridad, el acusado, en fecha 23 de febrero de 2010 como administrador único de Sanserma S.L. procedió a otorgar ante el Notario de Andújar escritura pública de venta de 1722 acciones, número 173 a 1894 de la sociedad Los Mártires a favor de Arsana Patrimonial, S.L. de la que era administradora única su esposa, Sra. Josefina desde el mes de noviembre de 2008, haciendo constar en la escritura la existencia del contrato de 21 de septiembre de 2008 celebrado con Aceites Lamarca, S.L., siguiéndose un procedimiento judicial sobre la validez y nulidad del referido contrato y que en caso de que se declarase la validez del contrato y se optase por el cumplimiento íntegro del mismo se obligaba a formalizar la correspondiente escritura de venta a favor de Aceites Lamarca S.A., y vendiendo en la misma escritura dos acciones a su hijo sin que se le impusiere a este la obligación de escriturar.

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, por auto de fecha 27 de Junio de 2016, concurso nº 88/2016 , se ha declarado en concurso de acreedores, que tiene el carácter de necesario a Aceites Lamarca, SL.L, habiéndose nombrado Administración Concursal a la Mercantil Zeta Concursal SLP.

Fundamentos

PRIMERO.- No se considera acreditada la comisión del delito de estafa del art. 248.1 , 250.1.6º del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010 vigente al momento de comisión de los hechos, del que se consideraba responsable a Efrain , administrador único de la sociedad mercantil 'Promociones y Construcciones Sanserma, S.L. ' y de la Sociedad Arsana Patrimonial, S.L.', por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, ejercitada por la mercantil Aceites Lamarca, SL.L, En efecto, la convicción del Tribunal debe partir de la valoración en conciencia de la prueba tanto de cargo como de descargo practicada, conforme establece el art. 741 de la L.E.CR . Y desde la perspectiva del art. 24 de la C.E ., que consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuya enervación requiere la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con respecto a los derechos fundamentales y libertades públicas y ante el Tribunal Sentenciador con todos las garantías del juicio oral, como son los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación procesal.

Así mismo, debe tenerse en cuenta, como recuerda una constante y uniforme jurisprudencia, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: La existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término 'culpabilidad' como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal, (entre otros, sentencias del T.S. de 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994 ).

La sentencia del T.S. 437/2015, de 9 de julio , declaró: 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la C.E ., implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos)lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria del cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado de manera que con base en la misma pueda declararlos probados'.

Igualmente, es necesario citar la doctrina del T.S. plasmada en sentencia de 6 de octubre de 2003 , que vino a establecer que 'la apreciación en conciencia de la prueba no se identifica con la apreciación meramente subjetiva fundada en una intuición incomunicable, sino con la que puede ser compartida, por su racionalidad), con el común de los agentes. Significa esto que la impresión producida por un testigo al Tribunal que percibe directamente el testimonio, aún siendo siempre respetable, no forzosamente es inmune frente a la censura casacional si esta se apoya en los criterios que proporciona la lógica y la experiencia. Decimos frecuentemente al rechazar que el principio 'in dubio pro reo', puede ser alegado confundiéndolo con la invocación de la presunción de inocencia, que si bien los Tribunales están obligados a declarar la inocencia si no han superado la duda inicial en que metódicamente se han de situar antes de la práctica de las pruebas, no están obligados a dudar por el mero hecho de que tengan que valorar pruebas contradictorias.

La Jurisprudencia sobre el principio 'in dubio pro reo', recogida en la sentencia del T.S. 153/2013, de 6 de marzo , establece: 'en cuanto al principio in dubio pro reo presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal del Instancia a quien compete su valoración en conciencia para tomar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 de la L.E.Cr .).

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, se inclina a favor de las tesis que beneficia al acusado.

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo, resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configuradora por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio entra en juego cuando efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda'.



SEGUNDO.- A la luz de la doctrina expuesta y a la vista de las pruebas practicadas, entiende este Tribunal que procede la absolución del acusado Efrain , respecto del delito de estafa del art. 248 y 250 del Código Penal de que venía acusado, ya que la prueba de cargo practicada como razonaremos a continuación, nos impide alcanzar la convicción, fuera de toda duda razonable, respecto de la participación del acusado en la comisión de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación, por lo que dicha prueba resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, en cuanto, siendo una cuestión incontrovertida el hecho de que el acusado actuando como administrador único de la sociedad Promociones y Construcciones Sanserma, S.L. , titular de la totalidad de los 1896 acciones que representan el capital social de la entidad Los Mártires SA, procedió a otorgar el día 6 de julio de 2007, escritura pública de venta de 172 acciones de dicha entidad Los Mártires, S.A. a favor de la sociedad Arsana Patrimonial, SL de la que igualmente el acusado era administrador único y que posteriormente el día 21 de septiembre de 2008 actuando en representación de Sanserma procedió a otorgar un documento de compraventa en virtud del cual vendió a Roman , actuando este en representación de Aceites Lamarca, SL, la sociedad Los Mártires, SA, no se desprende la existencia de un incumplimiento del acusado, no concurriendo en modo alguno el engaño exigido como elemento configurador del delito de estafa imputado por las acusaciones, encontrándonos ante un contrato privado de compraventa y no ante un supuesto de doble venta, el cual no se formalizó en efecto por el incumplimiento de la parte compradora denunciante, no pudiendo olvidar en este sentido que el acusado, en su condición de administrador único de ambas sociedades, Promociones y Construcciones Sanserma, S.L.

y Sociedad Arsana Patrimonial SL, estaba en condiciones de cumplir dicho contrato privado y así se deduce del requerimiento efectuado por el acusado en la jurisdicción civil, formulando demanda exigiendo al aquí denunciante el cumplimiento de dicho contrato, pues debe de tenerse en cuenta que el acusado era titular del 91% de las acciones de la entidad Promociones y Construcciones Sanserma SL y también del 9% de las acciones de la Sociedad Arsana Patrimonial SL, por lo que pensó que podía vender, siendo el incumplimiento de Aceites Lamarca S.L., de dicho contrato privado, el cual fue declarado válido en la jurisdicción civil, en la que por sentencia dictada por la Audiencia Provincial en 2012 se declara válido el referido contrato y por tanto se debe cumplir, lo que no se llevó a cabo por la denunciante, y por tanto es el incumplimiento de Aceites Lamarca, SL, el origen y el que produce el perjuicio, al decidir ya desde el día siguiente a la formalización de dicho contrato, no cumplirlo sin valorar las consecuencias que de ello se derivaría.

Al respecto, es preciso recordar que para apreciar un delito de estafa de los arts. 248 y 250 del Código Penal , se exigen como requisitos: a) Un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquel que se pretende que considere real lo que es simulado.

b) Que tal actuación revista las notas de en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su transcendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad.

c) Que el sujeto que la percibe, y el que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tener lo aparente por verdadero.

d) Que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial a su cargo o el de tercero.

e) Estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia.

f) Que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro, sentencias del T.S. de 30 de mayo de 2007 , 3 de mayo de 2007 y 5 de octubre de 2007 entre otras.

Así pues, según constante y conocida doctrina jurisprudencial ( sentencias del T.S. de 12-3-2003 ; 26-1-2005 ; 18-2-2008 ; 4-2-2009 ; 12-11-2010 ; 1-6-2011 ; 7-5-2012 ; 29-1- 2013 y 19-2-1013 entre otras, los requisitos exigidos para la configuración del referido delito de estafa son: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear y sustancial de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia actúe como estímulo eficaz de traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto anteponiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñaron su formación determinante.

3º- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presunción o emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial sea producto de una actuación directa del principio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y del perjudicado.

5º.- Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto exigido hoy de manera explicita por el art.

248 del Código Penal , entendiendo como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio típico ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al delito de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Por lo que se refiere a la exigencia de autoprotección como presupuesto de relevancia penal del engaño, las sentencias del TS.S. 377 (2017 de 24 de mayo y 160/2017 de 20 de marzo han señalado que en relación a la configuración del engaño típico del delito de estafa ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza (sentencia del T.S. 838(2012, de 23 de octubre).

Por otra parte, aún cuando se ha venido admitiendo la comisión de la estafa en el ámbito de los negocios jurídicos, es lo que se ha llamado 'negocio jurídico criminalizado', hay que recordar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la sentencia del T.S. de 17-1-1997 , se sitúa en la tipicidad, de modo que unicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'.

En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de los ilicitudes para los que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la sentencia del TS de 20-01-20014, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propios obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencia del TS. De 2-11-2000 entre otras).

De manera que como señala la sentencia del T.S. de 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de su propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( sentencia del T.S. de 27 de mayo de 2003 ), lo cual tampoco cabe apreciar en el caso que nos ocupa, ya que ciertamente ni se aprecia el engaño que es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa ni tampoco se aprecia en la realización del referido contrato privado de compraventa concertado en fecha 21 de septiembre de 2008 el propósito o animo defraudatorio exigido, ya que el acusado al ser consciente de que era el titular de la totalidad de las acciones, pensó que podía vender, y además y es lo más importante estaba en condiciones de cumplir dicho contrato.



TERCERO.- En aplicación de doctrina expuesta al caso que nos ocupa, no ha quedado acreditado el dolo antecedente o concurrente en el acusado consistente en que conociendo que la empresa en cuyo nombre actuaba no era titular de la totalidad de las acciones que representaban el capital social de la sociedad Los Mártires procedió a otorgar el documento de compraventa ocultando el comprador el haber vendido 172 acciones a la empresa de la que era igualmente administrador único, ni que tampoco hubiera simulado un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento del contrato de compraventa de la sociedad Los Mártires SA, en la que hay una finca de 349 hectáreas, rústica que se vende como cierto, y así se deduce de la prueba practicada.

Así, por el acusado Efrain , quien ofreció unicamente respuesta a las preguntas realizadas por su defensa, ya que se acogió a su derecho a no declarar, manifestando que en concreto, la cuestión enjuiciada es la venta de 172 acciones a la entidad Arsana, que él intervino en nombre de las dos sociedades Sanserma y Arsana, que el día 21 de septiembre del 2008, firmó el documento privado de la finca DIRECCION000 , era un domingo, se vio la finca y se firmó el documento que redactó el corredor, siendo el activo principal la DIRECCION000 de 349 hectáreas y si la vende es porque piensa que puede hacerlo, también se firmaron unas letras de cambio que no se han pagado ni se escrituró los solares, que interpuso demanda de cumplimiento del contrato y en la Audiencia Provincial se ganó y que nunca le han requerido para escriturar, aunque tuvo 200 reuniones para ello, el quería efectuarlo porque Unicaja lo estaba extorsionando, después la entidad Unicaja ejecutó y se quedó con la finca, pero él no ha cobrado nada de los 5.700.000 euros, importe de la compraventa.

Por su parte por D. Roman , fundador de la entidad Aceites Lamarca, SL, se manifestó que en 2008, otorgó un contrato y adquirió una sociedad, el no conocía al acusado pero si al corredor Alfonso que es de su pueblo, que la finca tenía 349 hectáreas y se pagaría subrogándose en la hipoteca y la entrega de dos solares, pero lo engañaron, no explicando en qué consistía el engaño, solo diciendo que no es correcto firmar un contrato de 12 millones de euros a los dos de la madrugada, que entregó unos pagarés firmados por su hija que estaban preparados para entregar a unas cooperativas a quien debía el alperujo y que quiso anular el contrato pero al día siguiente 22 de septiembre de 2008, a las 9 de la mañana habiéndose cobrado un pagaré de 100.000 euros y los demás pagares fueron endosados por el acusado a unas empresas que son las que han ejecutado su patrimonio, enterándose que el acusado había vendido las referidas 172 acciones cuando se personó en el concurso, que no se subrogó en la hipoteca ni tampoco requirió al acusado para otorgar escritura.

Por Dª Elisa , quienes eran administradora de Aceites Lamarca, SL, cuando su padre Roman , realizó el contrato de adquisición, se declaró en el plenario que su padre había adquirido a nombre de la sociedad que ella representaba, que se enteró del contrato al día siguiente y llamaron al acusado a quien le dijo que eso se tenía que deshacer porque ella quería resolver el contrato ya que era la administradora no estafa conforme, que ella no le ha dado posesión de nada ni se obligaba a nada ni se subrogaron en la hipoteca, fueron demandados en un procedimiento civil, en el que resultaron condenados a formalizar escritura pública, no llegando a otorgar escritura porque estaban en concurso siendo entonces cuando se personaron en el concurso cuando conoce que se había vendido antes las 172 acciones e interpusieron la querella, y que a pesar de que por sentencia de 2012 se declara que el tan referido contrato de 21 de septiembre de 2012 es válido, entiende que desde el primer momento ese contrato es nulo; y por el testigo D. Cirilo se manifestó que no intervino en el contrato, se enteró cuando se hizo y al día siguiente, su padre y su hermana decidieron no formalizar la escritura.

Así mismo por D. Simón representante de la mercantil Zeta Concursal SLP administrador concursal de Aceites Lamarca, SL, se manifestó que no era objeto del informe cuantificar el perjuicio, el no puede cuantificar económicamente el daño y contablemente no hay déficit patrimonial y ante la pregunta sobre que si se hubiera cumplido el control había insolvencia, respondiendo que eso no lo sabe, y que el acusado no resulte como acreedor.

Por otra parte consta aportada amplía prueba documental, en esencia la sentencia obrante a los folios 577 o 586, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 20 de diciembre de 2012 , por la que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2012 , confirmándose íntegramente la misma, interponiéndose contra dicha sentencia recurso de apelación que fue inadmitido por el Tribunal Supremo.

En las citadas resoluciones se estima la demanda de Promociones y Construcciones Sanserma, SL contra Aceites Lamarca SL condenando a esta última entidad a cumplir el contrato de compraventa de fecha 21 de septiembre de 2008, y consiguientemente, a escriturar los dos solares de la localidad de Mengíbar en él referidos a nombre de la actora, a subrogarse en la hipoteca existente y pagar el resto del precio y asimismo se desestima la demanda presentada por la representación procesal de Aceites Lamarca contra Promociones y Construcciones Sanserma SL, la sociedad los Mártires y Dª Roman .

En definitiva, de todo ello se deduce un incumplimiento de contrato por la parte querellante, no apreciándose en la conducta del acusado en modo alguno el engaño o maquinación engañosa y en consecuencia, ponderados en su conjunto todos y cada una de las pruebas practicadas en el procedimiento, esta Sala no puede llegar a la conclusión, más allá de toda duda razonable, de afirmar que el acusado cometiera el delito de estaba, objeto de acusación, y por tanto, procede dictar una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Teniendo en cuenta el pronunciamiento absolutorio, todas las costas del presente procedimiento, deben ser declaradas de oficio conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la L.E.Cr .; y sin que proceda imponer las costas a la acusación particular, al no apreciarse temeridad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Legislación Orgánica y procesal.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos libremente a Efrain del delito de estafa , de los arts.

248 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal de que venía acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.