Sentencia Penal Nº 149/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 162/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
N.I.G.: 03065-43-1-2016-0003996
Rollo de apelación 162/2018.
Procedimiento Abreviado 30/2017,
Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, sede en Elche.
Procedimiento Abreviado 215/2016,
Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 .
SENTENCIA núm.149/2018
Ilmo. Sr. Presidente
Don Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Don RAFAEL PEREZ NIETO
Don Ricardo Fernández Carballo Calero
En la Ciudad de Valencia, a 18 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto los recursos de apelación interpuestos
contra la sentencia núm. 612/2018, de fecha 15 de julio, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia
Provincial de Alicante, sede en DIRECCION000 , en su procedimiento abreviado núm. 30/2017, dimanante del
procedimiento abreviado núm. 215/2016 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 .
Han intervenido en el recurso, como apelante, Eulogio , representado por el Procurador Sr. Molla
Carrazoni y defendido por el Letrado Sr. Galiana Botella, y, como parte apelada, el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. Villalonga Tomás, siendo Ponente el Magistrado don RAFAEL PEREZ NIETO,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos declarados probados por la sentencia apelada dicen así: 'En fechas no determinadas, pero en cualquier caso desde marzo de 2016, el encausado Eulogio , mayor de edad y sin antecedentes penales, prevaliéndose de su condición de abuelo materno de Guadalupe menor que contaba con 5 años de edad, en el domicilio de este, y de manera habitual, procedía realizar consistentes pellizcos en la zona genital, por encima de la ropa a la menor que le provocaba dolor. En alguna oportunidad, en fecha no concreta, el acusado, tras llevar a la menor a su habitación, llevaba a cabo la conducta descrita de manera reservada. La menor llamaba a lo que el acusado hacía con ella, pellizcándole en los genitales, 'el juego malo', que no le gustaba y quería que terminara.

Una vez que el padre de la menor Guadalupe , Justiniano , observara irregularidades en la zona genital de la menor al proceder ducharla, y tras ponerlo en conocimiento de la madre de la menor Nicolasa , concurrió a un centro sanitario.

La menor fue expresando lo acaecido con el acusado, de manera que el padre interpuso denuncia en representación de su hija menor de edad'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada condenó al acusado Eulogio como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 183.1 y 184.4 d) del Código Penal , en relación con su art. 74.3, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 5 años y 1 día de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La sentencia establece asimismo la prohibición de que el condenado se acerque a menos de 500 metros a la menor Guadalupe en cualquier lugar que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 8 años; establece además la medida de libertad vigilada consistente en la realización de cursos formativos de educación sexual durante 5 años. El condenado, por lo demás, deberá indemnizar con 3000 euros e intereses a su víctima.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del condenado Eulogio interpuso contra la misma recurso de apelación en los términos del art. 846 LECrim ter ante el órgano judicial que la dictó por los motivos que se desarrollan en el correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso de apelación, se dio traslado a la otra parte por un plazo de 10 días para la presentación, en su caso, del escrito de impugnación o de adhesión al recurso.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación del condenado e interesó la confirmación de la sentencia apelada.

Transcurrido el plazo de 10 días, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y la formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente el día 13-12-2018 para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación tramitado en el presente rollo es la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima, sede en DIRECCION000 ) a que se ha hecho referencia en los antecedentes.

Mediante dicha sentencia se declaró a Eulogio autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 183.1 y 184.4 d) del Código Penal (en adelante, CP), siendo por ello condenado a la pena de 5 años y 1 día de prisión y a las accesorias de inhabilitación especial y de alejamiento y de prohibición de comunicación y acercamiento a su víctima, disponiéndose además para él la medida de libertad vigilada y responsabilidad civil.

La sentencia ha sido apelada por el condenado Eulogio , a cuyos motivos de impugnación se ha opuesto el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El primero de dichos motivos denuncia una 'incorrecta atribución de la consecuencia jurídica alcanzada en la sentencia censurada a partir de los estrictos hechos declarados probados'. Sostiene la parte apelante que dar pellizcos en la vagina a una nieta de 5 años por encima de la ropa supondrá una costumbre familiar execrable, pero que no constituye un delito de abusos sexuales pues el hecho carece de un sentido sexual. El relato judicial omite detalles de la acción que permitan reputarla de procaz y, por ende, de típica, tampoco hace mención al necesario ánimo libidinoso del autor.

Enfrente, el Ministerio Fiscal se opone al motivo de impugnación. Alega el Fiscal que la imputación del delito de abusos sexuales no precisa de un específico ánimo lúbrico como elemento subjetivo del injusto, sino que basta al efecto con que el acto resulte objetivamente gravoso para la indemnidad sexual.

El relato de hechos que la parte apelante tacha de insuficiente para integrar un delito de abusos sexuales refiere, entre otras circunstancias, que un varón mayor de edad y ascendiente directo de una niña de 5 años, su nieta, pellizcaba a esta la vagina por encima de la ropa frecuentemente, ello hasta el punto de que le causó dolores y señales físicas. A la niña le desagradaba la conducta de su abuelo quien, pese a lo cual, se aprovechaba de que aquella estuviera en su casa, procurando incluso el abuelo la reserva de su propio dormitorio para los tocamientos sobre su nieta.

No resultan necesarios más datos objetivos que evidencien la significación sexual de la conducta descrita por mucho que, estando con su nieta, el condenado impostara un juego familiar que disimulase su intención depravada.

Aunque los delitos como el que nos ocupa vienen generalmente acompañados del ánimo libidinoso, este no es un elemento del tipo, por lo que no es preciso que conste en el relato de hechos probados. Tampoco tenemos ninguna duda de que esa naturaleza de los hechos era percibida con claridad por el recurrente. Como recuerda la STS núm. 547/2016, de 22 de junio , el Tribunal Supremo ha excluido la necesidad de acreditar el ánimo libidinoso para imputar el delito de abusos sexuales, 'siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la STS núm. 853/2014 de 10 de diciembre . En el mismo sentido, en la STS núm. 147/2017, de 8 de marzo , se afirma que 'el bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS núm. 54/2016 , que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo'. Basta por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia, en lo que aquí interesa, es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento'.

Por lo que el primer motivo de apelación no puede ser acogido.



TERCERO.- Con su segundo motivo de impugnación quien apela sostiene que al Tribunal sentenciador no le cabía acudir, como elemento probatorio de cargo, a la declaración de la menor prestada como prueba preconstituida en fase de instrucción, ello porque su testimonio podía haberse prestado durante el juicio oral, habiendo acudido de hecho la menor a la primera sesión, si bien se acogió tácitamente a la dispensa de no declarar contra su abuelo. Alega la parte apelante que la lectura de las actuaciones sumariales prevista por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) solo es procedente cuando no sea posible recibir, en el juicio oral, la declaración del testigo en cuestión. Además, ni en la declaración sumarial de la menor ni en el juicio se le informó de la posibilidad de dispensar su declaración ( art. 416 LECrim ), tampoco a través de su madre como representante legal. Según la parte apelante, la dispensa del citado art. 416 tiene un 'fundamento constitucional' ex art. 24.2 de la CE como 'un derecho del testigo' y sobre el cual el acusado ostenta un interés legítimo, también de rango constitucional.

El Ministerio Fiscal se opone al motivo del apelante alegando que a la menor se le informó de la dispensa de declarar en su exploración de 16-11-2016; en cualquier caso, el ofrecimiento de la dispensa no procede con una testigo menor sin madurez para comprenderla. Por otro lado, la prueba anticipada con la declaración de la menor -dispuesta a instancias de la defensa- se practicó con todas las garantías y fue reproducida ante el Tribunal, pudiendo ser ponderada por este una vez constató en el juicio el retraimiento de la menor debido a la presencia de su abuelo y otras personas.

Dadas las alegaciones planteadas con el motivo de apelación convienen las siguientes precisiones. La dispensa del art. 416 de la LECrim , la posibilidad que se le ofrece al testigo de no declarar en el proceso penal en que se acusa a su pariente, supone un derecho que tutela al testigo y no al pariente. Como dice la STS núm. 205/2018, de 25 de abril , con cita de la STC 94/2010 , 'no existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren, sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar'.

Mediante la referida dispensa legal se intenta resolver el conflicto que puede surgirle al testigo entre su deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el acusado, siendo que dicho conflicto halla su anclaje constitucional en el art. 39 de la Constitución Española (en adelante, CE), la protección de las relaciones familiares (tampoco ha faltado argumentos pragmáticos que expliquen la dispensa; vid., en esta línea, STS núm. 486/2016, de 29 de octubre ).

En consecuencia -decimos nosotros-, si bien la previsión del art. 416 de la LECrim ofrece implicaciones constitucionales, tales implicaciones no suponen un derecho fundamental para el testigo; tampoco la dispensa optativa de declarar -ya se ha dicho- otorga un derecho a favor del acusado. Aunque eventualmente la dispensa limite al acusado en su derecho fundamental a los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ), la limitación sería constitucionalmente lícita en tanto que proporcionada y ajustada a los arts. 10.1 y 53.1 de la CE . Y el interés legítimo ex art. 24.2 de la CE que ostenta el acusado en tales supuestos del art. 416 de la LECrim consiste en que declare el pariente del acusado para que este se defienda, no en que no declare, no comprometiéndose dicho interés cuando el testigo llega a declarar, como ocurrió en el caso enjuiciado.

También conviene recordar que la dispensa del art. 416 de la LECrim no está supeditada a la mayoría de edad del testigo. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez. Así lo recuerda la STS núm. 209/2017, de 28 de marzo , y, en el caso de menores que no hayan alcanzado ese grado de madurez suficiente para decidir por sí mismos, la decisión habrá de ser adoptada por el progenitor con el que no concurra interés contradictorio ( art. 162 Código Civil ).

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez, será siempre necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez de la persona menor concernida.

En el caso enjuiciado, no obstante, la menor contaba respectivamente 5 y 7 años de edad cuando la prueba preconstituida y el juicio oral, y tan escaso desarrollo vital evidencia por sí solo que carecía de la necesaria madurez para comprender cabalmente las implicaciones de toda índole que conlleva la opción del art. 416 de la LECrim , así que esta debía ejercitarse por medio de su representante legal, en este caso, por medio de su madre.

Ahora es necesario concretar, al respecto de las quejas de la parte apelante, qué ocurrió en el caso enjuiciado, y es lo que describimos a continuación: la prueba preconstituida de la declaración de la menor la acordó el Juez Instructor a propuesta de la defensa del acusado. La prueba fue practicada con todas las garantías e intervinieron dos Psicólogos que entrevistaron a la menor, pudiendo presenciar la entrevista por vídeo-cámara y en otra habitación el Juez Instructor, el Ministerio Fiscal, el Letrado de la defensa, el Letrado de la Administración de Justicia y la madre de la menor. El Juez Instructor y las partes asimismo pudieron dirigir preguntas a la menor comunicándolas a través de los Psicólogos, asegurándose así la necesaria contradicción procesal. Consta en el acta que el Letrado de la Administración de Justicia ofreció la dispensa del art. 416 de la LECrim con la madre allí presente, no hay duda, pues, de que se cumplió dicha previsión legal.

No pasó lo mismo llegado el juicio oral. De modo impropio el Tribunal ofreció la dispensa a la menor directamente, no a través de su madre, que era lo pertinente máxime cuando se encontraba allí. La prueba de la declaración testifical de la menor comenzó a practicarse en el juicio oral también impropiamente porque no se evitó la confrontación visual con el acusado aunque dicha confrontación fuera momentánea, cuando el art. 707, segundo párrafo, de la LECrim habilitaba de modo expreso a que la menor no hubiera estado presente en la misma sala del juicio y cuando el art. 26.1 b) de la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima, prevé que las víctimas menores puedan ser exploradas por medio de expertos, todo lo cual resultó especialmente desafortunado, si se tiene en cuenta la escasa edad de la víctima, la índole del hecho delicitivo cometido sobre ella o su vínculo parental con el acusado.

Por otro lado, en contra de lo que alega la parte apelante, no fue que la menor se acogiera 'tácitamente a la dispensa' durante el juicio oral. La inmadurez de la testigo la inahabilitaba para optar por la dispensa, sea expresamente, sea tácitamente. Ocurrió que, aunque en un principio parecía que quería declarar, no obstante se fue cerrando poco a poco ante las preguntas del Ministerio Fiscal y de la Presidenta del Tribunal, lo que no es de extrañar dadas las impropias circunstancias del interrogatorio ya mencionadas. Finalmente, el Tribunal acordó continuar con la declaración de la menor en una sesión del juicio posterior.

A la postre, sin embargo, el Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando que 'se proceda a la escucha de la anterior declaración de la menor' prestada en sede del Juzgado de Instrucción 'como prueba preconstituida', invocándose por el Fiscal el art. 25 y ss. del Estatuto de la Víctima y de la LECrim ' y también 'el supremo interés de los menores reconocido en el derecho interno como en el internacional'. Mediante providencia de 11-7-2018, el Tribunal dejó 'sin efecto la citación de la menor' para dicha sesión.



CUARTO.- La oralidad de las pruebas del proceso penal, la inmediación con que han de percibirlas los jueces que decidan acerca de la culpabilidad de la persona acusada, implican garantías básicas del juicio justo. En tanto que vulneradora de derechos fundamentales, la prueba que no observare dichas garantías no resulta apta para enervar la presunción de inocencia y justificar así una condena por delito, todo ello por mor del art. 24.2 CE .

Dicho lo anterior, no obstante, las exigencias de oralidad y de inmediación en el proceso procesal penal admiten matizaciones o modulaciones que preserven otros derechos y valores con anclaje constitucional, siempre que con ello y a la postre se preserve el esencial contenido del derecho al juicio justo y la proporcionalidad fundada en razones de necesidad, adecuación y ponderación. Así se infiere de los arts. 10.1 y 53.1 de la CE .

La especial protección de las víctimas de delito que sean menores de edad constituye una valor constitucional ex art. 39 de la CE que justifica dichas modulaciones y matizaciones de las exigencias de oralidad e inmediación.

La STS núm. 1008/2916, de 1 de febrero, hace un repaso del actual contexto normativo en esa línea citando los arts. 11.2, apartados a ) y d ), 13.3 y 17 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ; el art. 8.4 del Estatuto de Protección a la Víctima aprobado por Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15-3-2001 ; la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo; los arts. 19 y 26.1, a ) y b), de la Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito; los arts. 448 y 707 de la LECrim ; o el art. 229, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por su lado, la STS núm. 178/2018, de 12 de abril , recuerda que 'la doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral', si bien 'la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria'. También recuerda que 'no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores. Por ello la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio'.

La mencionada STS núm. 178/2018 señala, como contrapunto de la protección del testigo menor, la necesidad de que se garantice al acusado la posibilidad 'de ejercer adecuadamente su derecho de defensa', y se remite a las SSTC 174/2011 y 75/2013 cuando dicen que el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. 'En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28-11-2010, caso A. S. c. Finlandia , § 56, y que permite especificar estos requisitos: a) 'quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior' indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.

Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( SSTEDH de 20-11-1989, caso Kostovski, § 41 ; 15-6-1992, caso Lüdi , § 47 ; 23-41997, caso Van Mechelen y otros , § 51; 10-11-2005, caso Bocos-Cuesta , § 68 , y de 20-4-2006 , caso Carta, § 49 y 19-6-2012, caso Hümmer c. Alemania , § 38).

d) Para la incorporación del resultado probatorio pre constituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

e) Exige también que en el mismo se acredite el presupuesto de la causa legítima que impida que allí sean oídos los menores. En el caso Bocos-Cuesta c. Holanda ( STEDH de 10-11-2005 ) ya se dejó establecido que aunque la razón dada por los tribunales para no escuchar a las víctimas -antes oída solamente en sede policial- consistió en no obligarles a revivir una experiencia posiblemente muy traumática, ello es insuficiente si no existe indicación en el expediente de que este motivo se fundamente en prueba concreta, como, por ejemplo lo sería un dictamen pericial, aun cuando el Tribunal es consciente de que la organización de los procesos penales, de tal manera que se protejan los intereses de los testigos de muy corta edad, en particular en los procedimientos judiciales que implica delitos sexuales, es una consideración pertinente'.



QUINTO.- Habremos de ponderar, por consiguiente, las circunstancias del caso concreto para comprobar si estaba justificado que se excusara la declaración de la menor en el juicio oral y que se pudiera atender, como prueba de cargo, a la anteriormente prestaba por ella el día 16-11-2016 en el Juzgado de Instrucción.

No podemos dejar de tener presente la índole de los hechos delictivos de los que la menor fue víctima, un abuso sexual continuado y taimado que perpetró una persona de la mayor confianza familiar, sin que dicha menor, por su escasa edad de entonces, 5 años, alcanzara la significación verdadera de tales hechos que su agresor simulaba eran un juego.

La misma edad de 5 años era la de la menor cuando declaró en la Comisaría de Policía (el día 4-4-2016) y en una primera exploración ante el Juez Instructor (el 27-4-2017). Al concluirse la fase procesal de instrucción, fue la defensa del sospechoso la que interpuso recurso de reforma interesando que se practicara una nueva exploración de la menor, exploración que, mediante auto de 25-10-2016, fue acordada por el Juzgado de Instrucción como 'prueba preconstituida'.

Ya nos hemos referido más arriba a las condiciones en que se practicó esta prueba preconstituida -las adecuadas- y que recordamos de nuevo: intervinieron dos Psicólogos que entrevistaron a la menor, pudiendo presenciar la entrevista por vídeo-cámara y en otra habitación el Juez Instructor, el Ministerio Fiscal, el Letrado de la defensa, el Letrado de la Administración de Justicia y la madre de la menor. El Juez Instructor y las partes asimismo pudieron dirigir preguntas a la menor comunicándolas a través de los Psicólogos.

Más arriba señalamos también las impropias condiciones en que, durante el juicio oral, se recibió la declaración de la niña de 7 años a la sazón, sin que se necesario insistir en este punto. Ocurre que tampoco resultaba pertinente, por innecesariamente reiterativo (hubiera sido la cuarta declaración de la menor ante las autoridades), disponer para dicho juicio que el testimonio de la niña se recibiera en unas condiciones análogas a las de prueba preconstituida. Esta -no se olvide- se interesó por la defensa del acusado, la cual entonces estuvo en franca situación de preguntar a la niña y de completar durante el juicio sus posibilidades de contradicción con el examen de los Psicólogos asistentes de la prueba preconstituida, grabada videográficamente y reproducida en dicho juicio.

Recapitulando, supuso una elemento de cargo practicado con todas las exigencias del proceso justo la prueba preconstituida del día 16-11-2016, sobre la cual el Tribunal sentenciador pudo fundar legítimamente su convencimiento de la culpabilidad de quien hoy es parte apelante.

Así que rechazamos su segundo motivo de impugnación.



SEXTO.- El tercer motivo de impugnación de la parte apelante cuestiona la valoración probatoria de la sentencia apelada. La parte apelante niega en las declaraciones de la testigo menor la persistencia de la incriminación necesaria para fundar la condena; denuncia lo que califica de 'contradicciones esenciales' y la desestructuración del relato de la menor (si se le bajaron o no las bragas o el pijama, si se le tocó o no por encima de la ropa), ello a la vista de lo que manifestó en la grabación tomada por su abuela paterna; luego en la Comisaría de Policía el día 4-4-2016; más adelante cuando su exploración judicial de 27-4- 2016; y el día 16-11-2016 también en el Juzgado de Instrucción. Por lo que las dudas que suscitan tales declaraciones deberían llevar a la absolución de quien apela, según sostiene.

Conviene advertir que el mencionado parámetro de la 'persistencia de la incriminación', junto con el de 'elementos corroboradores de la incriminación' y el de 'ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva del testigo', siendo singularmente útiles para la elucidación probatoria, sin embargo no están definiendo el presupuesto de validez de la prueba de cargo, 'sino enunciando meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudarán a acertar en la decisión. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar.

Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falle una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege , por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena' ( STS núm. 99/2018, de 28 de febrero ). Como esta sentencia aclara, 'según los casos, también es imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas de la realidad de los hechos y la autoría'.

Para decidir sobre el motivo de apelación aquí planteado conviene recordar cuál fue el complejo probatorio de cargo en que el Tribunal sentenciador apoyó su declaración de culpabilidad. Dicho complejo tuvo como piedra angular lo manifestado por la menor durante la prueba preconstituida que se ha tratado ut supra, descartando el Tribunal, por carecer de la 'claridad necesaria', la ponderación de una grabación de la menor en la que hablaba de los hechos con su abuela paterna.

Analizando detalladamente la grabación de la prueba preconstituida con la menor, el Tribunal sentenciador señala los detalles que consideró más significativos de lo que la niña dijo ante los Psicólogos, como que no recordaba qué explicó la primera vez ante ellos; o que su iaio (abuelo) le tocaba ahí (el 'chochete'), con o sin ropa, y que eso se llamaba el 'juego del chochete malo'; o que no le gustaba que su abuelo le tocara el chochete si bien nunca lo hizo por debajo de las bragas ni tampoco le metió un dedo.

El Tribunal sentenciador aprecia que la niña expuso claramente los hechos y que no habló de lo que no recordaba, que no exageró y que admitió su miedo a enfrentarse con su abuelo para que cesaran los tocamientos. La credibilidad de estas declaraciones la basa el Tribunal en que la niña se sentía mal y en que temía que su abuelo se enterara de lo que contaba. Descarta el Tribunal que la niña estuviera influida de alguna manera o que sus familiares o los profesionales la hubieran presionado o implantado falsos recuerdos (no por su padre, tampoco hubo adoctrinamiento de su abuela paterna); tiene en cuenta el Tribunal que la instrucción penal no fue excesivamente prolongada (desde el año 2016 hasta el 2018) y que 'el recuerdo de los menores de corta edad es bastante exacto aunque menos detallado que el de los niños mayores'. En fin, el Tribunal apuntala su convencimiento con el 'informe psicológico de credibilidad' elaborado por dos Psicólogos 'quienes ratificaron en el plenario el dictamen'.

No hay rastro en la sentencia apelada de una valoración arbitraria o manifiestamente irrazonable de las pruebas sobre las que versó el juicio y que, en el criterio del Tribunal sentenciador, justificaron la condena del apelante. En efecto, las supuestas 'contradicciones esenciales' de la menor, su relato que se tacha de desestructurado, no resultan ni una cosa ni la otra pues, a lo largo de las sucesivas declaraciones de la niña, pese a su corta edad, nunca se desdijo del dato capital consistente en que su abuelo tocaba y pellizcaba frecuentemente la vagina y que eso a ella no le gustaba y que la lastimaba, hasta el punto de que el taimado abuso de su abuelo le dejó una irritación en su piel comprobada por facultativo sanitario.

El último motivo de impugnación tampoco puede ser asumido y con esto se desestima el recurso de apelación de Eulogio .

SÉPTIMO.- Por consiguiente, hemos de confirmar la sentencia impugnada e imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Eulogio contra la sentencia núm. 612/2018, de fecha 15 de julio, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, sede en DIRECCION000 .

2º.- Confirmamos dicha sentencia imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de 5 días, a contar desde la última notificación, en los términos del art. 847 y por los tramites de los arts. 855 y siguientes de la LECrim ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.