Sentencia Penal Nº 149/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 304/2020 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 304/20-RAA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 154/18

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

SENTENCIA Nº 149/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Doña Rosa Mª Quintana San Martín

Don Diego de Egea y Torrón

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 23 de abril de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 19 de septiembre de 2019, en la que se declara probado que ' En virtud de sentencia firme de fecha 11/06/2002, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, en autos de separación contenciosa 778/01 , luego ratificada por la dictada por la Audiencia Provincial el día 18/06/2003 y en virtud de sentencia dictada por ese mismo juzgado en autos de divorcio contencioso 1099/01, se condenó al acusado, Luis Andrés, mayor de edad, sin antecedentes penales, a que abonara en favor de su hija, Felicidad, nacida el día NUM000/1997, la cantidad de 250 euros al mes, en concepto de alimentos, con las revalorizaciones correspondientes.

Desde marzo de 2011 hasta el día de hoy, el acusado, a pesar de tener capacidad económica suficiente, no ha abonado voluntariamente ninguna cantidad en concepto de alimentos en favor de su hija Felicidad que carece de vida económica independiente.

La causa se recibió en este juzgado el día 24//04/2018 y estuvo paralizada, sin causa imputable al acusado, hasta el día 5/06/2019 que se dictó auto de admisión de pruebas'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente ' CONDENO a Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de 6 meses a razón de 4 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENO A Luis Andrés a que indemnice a Felicidad en las cantidades debidas que se determinen en ejecución de sentencia desde marzo de 2011, solicitado por la acusación particular, hasta la fecha de celebración del juicio, 16/09/2019, con los intereses del artículo 576 de le Lec .'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Luis Andrés, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 4 de marzo de 2020.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Luis Andrés se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba porque, acreditada la obligación, y probado el incumplimiento, no habría resultado acreditado el elemento subjetivo del tipo, doloso, toda vez que el ahora recurrente tan sólo habría incumplido con la obligación de abono de la pensión de alimentos al carecer de ingresos con los que poder hacer frente a la obligación de la que deriva la resolución recurrida. Sostiene que tendría una nueva unidad familiar, compuesta por su actual cónyuge y dos hijos de 11 y 13 años, que dependería de los ingresos del recurrente, quien desde el año 2011 habría trabajado por cuenta ajena para diferentes empleadores, lo que sería signo de inestabilidad laboral. Discrepa del criterio plasmado en la sentencia, pues el hecho de haber adquirido un vehículo durante este tiempo, y estar haciendo frente al pago de un crédito contratado para ese fin, no sería un signo de capacidad económica. Invoca infracción del principio de presunción de inocencia, pues la prueba practicada no permitiría considerar acreditados los elementos del delito objeto de condena, por lo que procedería el dictado de una sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Felicidad impugnan el recurso interpuesto.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. El recurrente asume que conoce la resolución judicial en virtud de la cual debe hacer frente al pago de alimentos de su hija Felicidad.

Admite que, como consta en los Hechos Probados de la resolución recurrida, no ha abonado cantidad alguna desde marzo de 2011.

Reconoce, con matices, que en los meses, años, durante los cuales se ha producido el impago, ha contado con ingresos procedentes de su trabajo por cuenta ajena.

Pero sostiene que no concurriría el elemento subjetivo del tipo debido a que, aduce, habría impagado, no porque deliberadamente haya decidido no hacer frente al pago de esa obligación impuesta en resolución judicial, sino porque no ha tenido capacidad para hacerlo.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad. Pretende el recurrente, vía recurso, sustituir su parcial apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia, quien desde la equidistancia ha valorado acertadamente la prueba practicada.

La prueba practicada permite considerar acreditados los hechos acertadamente declarados probados por la Magistrada de Instancia.

Efectivamente, ha resultado acreditada la resolución judicial de la que deriva la obligación de pago de alimentos. Dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid el 11 de junio de 2002 (folios 19 y siguientes), y confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid el 18 de junio de 2003 (folios 15 y siguientes).

Tanto la declaración de Maribel, como la del hoy recurrente, como la de la hija común, Felicidad, corroboran que el acusado no ha hecho frente al pago de la obligación de abono de alimentos desde 2011.

La prueba practicada también permite considerar probado que Luis Andrés ha formado posteriormente una nueva unidad familiar. La documental aportada (folios 161 y siguientes) acredita que contrajo matrimonio el 13 de julio de 2012. Y que, con anterioridad a contraer matrimonio, tuvo en común con su, a la postre, esposa, dos hijos, el 2 de septiembre de 2006 y el 7 de enero de 2009.

La simple lectura de la documental mencionada llevaría a rechazar de plano los pedimentos del recurrente.

Nos explicamos.

Si el motivo aducido para dejar de hacer frente a las obligaciones de pago de alimentos es la formación de una nueva familia (y la repercusión económica derivada de ello), resulta disonante con esa argumentación el hecho de que las nuevas responsabilidades paternas se produjeron antes del momento en que, de manera unilateral, decidió dejar de hacer frente a los pagos de la pensión de alimentos. La comparación de esa documental con el informe de vida laboral (obrante a los folios 94 y siguientes) no permite advertir cambios en su condición de trabajador por cuenta ajena. Al menos no de tal entidad como para inferir un cambio sustancial en sus circunstancias económicas que le pudieran haber impedido hacer frente a sus obligaciones.

A pesar de que, como consta en su declaración en juicio oral, el acusado dijera que arrastra indeterminadas deudas de una época en que trabajó como autónomo, no se ha aportado constancia de ellas, documental o de otra naturaleza.

El acusado explicó, durante el interrogatorio en juicio oral, que se ha comprado un vehículo, después de haber sufrido un accidente con otro automóvil que tuvo con anterioridad.

...

Revisemos el delito objeto por el que se ha dictado la sentencia condenatoria que hoy revisamos.

Como ha declarado la Audiencia Provincial de Madrid, ' conforme señalan las SSTS, Sala 2ª, de 3 Abr. 2.001 y de 8 Jul. 2.002 , los elementos constitutivos del tipo son:

a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y

c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Ahora bien, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 13 Feb. 2.001 de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida' ( SAP Madrid, Sección 7ª, de 19 febrero 2007).

Asimismo, recuerda que ' el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227 del Código Penal , requiere no solo la obligación de pago de una prestación económica de las expresadas en dicho precepto, impuestas en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, y el impago en los plazos señalados, sino también la concurrencia de un dolo especifico, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

A diferencia del tipo penal regulado en el trasnochado artículo 487 bis del Código penal de 1973 , en el que el tipo subjetivo no se cumplía con el simple hecho del impago sino por la renuencia del acusado, exigiéndose entonces una demostración cumplida de la reclamación o reclamaciones efectuadas, el tipo penal actual no exige previos requerimiento en vía civil tendentes a obtener el cumplimiento de la sentencia de divorcio o separación en que se hubiese establecido la pensión de alimentos o compensatoria, pudiéndose acreditar esa renuencia al pago mediante el resto de pruebas que se practiquen' (SAP Sec. 30ª, Nº 89/14, de 19 de febrero; SAP Sec. 30ª, Nº 555/13, de 15 de noviembre).

En el presente caso, como hemos expuesto, la prueba practicada acredita el impago y, como hemos expuesto, la decisión, consciente, deliberada y asumida, de no abonar la pensión de alimentos de su hija Felicidad.

Desde 2011 no abonó cantidad alguna.

Ni una sola cuota.

Ni en una parte.

Siquiera menor.

A pesar de lo cual, voluntariamente, ha decidido emplear parte de sus ingresos, en cantidad no acreditada, para la adquisición de un vehículo cuya necesidad no resulta justificada (no se liga en forma alguna la tenencia del automóvil con su condición como profesional del sector de la charcutería).

Adquisición producida después de haber decidido dejar de pagar la pensión de alimentos. Decisión que no podemos inferir derivada de sus nuevas obligaciones familiares cuando, constantes esas nuevas obligaciones familiares, sí hizo frente, hasta septiembre de 2011 al abono de lo debido, al menos parcialmente, tal como declaró en el plenario.

Con arreglo a lo expuesto, consideramos que resulta acreditada la obligación judicial de abono de alimentos.

También la falta de pago de los mismos.

Datos que componen el elemento objetivo del delito.

Está igualmente probada, de manera inequívoca, la deliberada voluntad de no hacer frente al pago de la pensión.

Es decir, el elemento subjetivo el tipo.

La valoración que hace la Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la Juez de lo Penal, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida, por lo que el sustento fáctico argumentado por el recurrente constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

Compartimos la razonada decisión de la Magistrada de Instancia, no sólo en cuanto al pronunciamiento condenatorio, sino respecto a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, correctamente apreciada en la resolución recurrida.

En definitiva, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por Luis Andrés, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Visto lo anterior

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid con fecha 19 de septiembre de 2019 en el procedimiento abreviado 154/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.