Sentencia Penal Nº 149/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 2/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JG
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000002/2019
NIG: 3802343220180004792
Resolución:Sentencia 000149/2020
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001296/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (Antiguo mixto Nº 7) de DIRECCION000
Denunciante: Montserrat
Denunciante: Sumario 1/2019
Procesado: Marino ; Abogado: Jose Francisco Rodriguez Perez; Procurador: Veronica Perera De Arizcun
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Carlos Millán Hernández
MAGISTRADOS
D. José Luis González González. (Ponente)
D.Emilio Moreno y Bravo.
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de mayo de 2020.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 1296/18,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , que ha dado lugar al rollo 2/2019, contra
Marino , mayor de edad, natural de DIRECCION001 , con DNI. Nº NUM000 , , por el presunto delito de abuso

sexual a menores, representado/s, por El Procurador Sr. Perera Arizcún, y asistido por el Letrado Sr. Rodríguez
Pérez, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del Juicio Oral

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos enjuiciados, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de undelito de abusos sexuales a menores de 13 años previsto y penado en los artículos 183.1, 3 y 4 d). 191, 192.1 y 3 y 74 del Código Penal conforme a su redacción a la fecha de los hechos, conceptuando responsable en concepto de autor al acusado Marino , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta ( artículo 55 del C.P.), prohibición de aproximarse a Vicenta , a su domicilio, centro de estudios o de trabajo y cualquier otro lugar en que la misma se encuentre o que frecuente, en un radio de 500 metros, así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por tiempo de CATORCE AÑOS, ( artículo 57.1 C.P.), CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA ( artículo 192.1 C.P.), cuyo contenido habrá de determinarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 106.2 del C.P., PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD ( artículo 192.3 del C.P.), INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de DIECISIETE AÑOS (artículo 192.3), y COSTAS.

Asimismo solicitó que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL el procesado indemnizase a Vicenta , en la cantidad de 20.000 euros en concepto de daño moral, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la LEC.



TERCERO.- La defensa negó los hechos y por ello pidió la absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: el día 31 de mayo de 2018, Montserrat , presentó una denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 , y que por aquellas fechas se encontraba en funciones de guarda, contra su exmarido, Marino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de esta causa, porque éste, según ella, aprovechando el régimen de visitas que tras su separación matrimonial le permitía pernoctar con sus dos hijas menores, cuando se encontraba en el domicilio en el que residía, sito en Las Chumberas, término municipal de DIRECCION000 , en fechas no determinadas, pero en todo caso cuando la menor de sus hijas, Vicenta , nacida el día NUM001 /2003, contaba entre 7 y 8 años de edad, en un número plural e indeterminado de ocasiones, cuando esta se hallaba durmiendo con su hermana Agustina , le decía que se fuese a su cama, cosa a la que la menor accedía, donde, tras introducirle sus manos por el interior de su pijama, comenzaba a tocarla por diversas partes de su cuerpo.

Asimismo en la exploración efectuada a la menor el día 23 de junio de 2018 en el Juzgado de Instrucción, esta manifestó que su padre también se había masturbado delante de ella y en la entrevista que tuvo con las psicólogas forenses les narró que asimismo le había introducido sus dedos en la vagina .

Los hechos denunciados que no han quedado adverados

Fundamentos

PRIMERO.- De la actividad probatoria desplegada en la vista oral no ha quedado constatado, al menos con la seguridad exigible en el ámbito penal, el ilícito penal que el Ministerio Fiscal atribuía al acusado, esto es, de abuso sexual continuado con penetración en menor de 13 años de edad, siendo la víctima una de sus dos hijas ( Vicenta ) y que por esas fechas contaba entre 7 y 8 años de edad.

Y ello es así por cuanto como único elemento incriminatorio contamos con la exposición de la víctima, que en la vista oral adujo que su padre en varias ocasiones, no pudiendo precisar cuantas, cuando ella tenía unos siete u ocho años de edad y se quedaba a dormir en sucasa con su hermana Agustina , que era un año mayor que ella, pues sus padres se habían separado, tras pedirle que se pasase a su cama, a lo que ella accedía, metiéndole la mano en el interior de la ropa, le tocaba por diversas partes de su cuerpo. Añadiendo igualmente que en varias ocasiones también le introdujo su dedo en la vagina y se masturbó delante suya, llegando incluso en una ocasión a cogerle su mano y colocársela encima de su pene.

Exposición la de la menor negada rotundamente por el acusado, añadiendo que creía que su exposición en esos términos venía motivada porque la madre de su hija, con la que no se lleva, la había predispuesto en su contra.

Y aunque es cierto que es doctrina jurisprudencial consolidada que el sólo testimonio de la víctima puede ser suficiente en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de cualquier acusado, cosa además lógica porque de lo contrario quedarían impunes numerosas acciones delictivas en las que sólo hubiesen intervenido el agente y ofendido por su acción y que, dicho sea de paso, suelen ser en casi todas ya que cuando alguien perpetra un hecho delictivo trata de asegurar que no lo descubran, en definitiva, asegurar su impunidad, lo cual se acrecienta aún mas, si cabe, en los delitos de naturaleza sexual, como es el que aquí nos ocupa ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre y del Tribunal Supremo como la 339/2007, de 30 de abril, 187/2012, de 20 de marzo, 688/2012, de 27 de septiembre, 788/2012, de 24 de octubre etc.), también lo es que para que dicho testimonio pueda ser considerado con la entidad suficiente en aras a destruir tal presunción es necesario la concurrencia en él de unos requisitos que deben ser valorados de forma expresa, a saber: a) Ausencia de incredulidad subjetiva, o sea, descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

b) Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior sino también es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

c) Persistencia en la incriminación, es decir, debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS de 17 de enero o 26 de abril del 2000, 21 de Noviembre de 2002, 3 de Diciembre de 2004, 5 de Diciembre de 2005, 17 de mayo de 2010 o 30 de octubre y 5 noviembre de 2013, entre otras muchas ) Condicionamientos que en el caso de autos no concurren plenamente.

En cuanto al primero, la propia menor adujo en el plenario que ella no tenía referencia de él como padre, pues le decía que no era su hija y que no iba a hacer nada en la vida, es mas, igualmente reconoció que llegó a decir que quería que pagase por todo lo que había hecho, por lo que no hay que descartar que su testimonio venga movido por algún tipo de resentimiento o animadversión hacia su persona.

Tampoco su exposición vino corroborada con ningún otro dato o elemento objetivo que le diese visos de plena certeza, pues el único que existe es la pericial psicológica dada sobre la credibilidad de su testimonio, donde las psicólogas forenses que la efectuaron, después de una única entrevista, relatos cortos y confusos de la menor, como ellas mismas reconocieron, llegaron a la conclusión que su relato de los hechos era probablemente creíble en una escala de estimación de 5 grados (muy probablemente increíble, probablemente creíble, indeterminado, probablemente creíble y muy probablemente creíble).

Prueba que por si sola no puede servir para sustentar, sin temor a equívocos, que los hechos efectivamente acaecieron, mas aún como tiene declarado la doctrina jurisprudencial, de la que es fiel exponente la sentencia del Tribunal Supremo nº29/17, de 25 de Enero, cuyo criterio asimismo ya había plasmado en la nº61/14 de 3 de febrero: 'El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos, especialmente en un área como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos cánones de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene subrayando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores.

Esa bibliografía, abundante, da cuenta de múltiples mecanismos internos que han provocado errores luego demostrados. No estorban por eso, esas periciales. Al contrario, constituye una ayuda a veces irremplazable, el concurso de conocimientos que proporciona la Psicología. Pero es una prueba que aportará probabilidades y no seguridades.

Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo , fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002 , de 10 de septiembre. 255/2002 , de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo '.

Elemento periférico que en supuesto sometido a nuestra consideración no concurre, aún siendo cierto que obra en la causa la historia clínica de la menor en la que consta que está siendo tratada en el servicio de psiquiatría del HOSPITAL000 de Canarias, al padecer, según la historia, DIRECCION002 y DIRECCION003 (folio 90), pues ese dato no puede servir como elemento de esa naturaleza, porque, como dijo la psicóloga clínica que depuso en el plenario, la Sra. Joaquina , dichos problemas no derivaban de los sucesos que relató la menorsino que tenían su origen en otras causas, aunque 'pudieron' verse agravados con estos, es decir, ni siquiera aseguró esta última circunstancia.

Tampoco su declaración vino verificada de alguna forma por la de su hermana Agustina , y ello a pesar de reconocer ambas que cuando se quedaban con su padre dormían en la misma habitación, al manifestar que no recordaba que su hermana durmiese con su padre, ni verlo a él durmiendo con ella y que jamás Vicenta le comentó que tuviese algún problema con él.

Por último, su testimonio tampoco se puede considerar que hubiese sido firme y coincidente a lo largo del tiempo, porque cuando le contó a la psicóloga clínica antes mentada -Sra. Joaquina - lo que su padre le había hecho, y que fue a la primera persona a la que se lo relató -así lo reconoció ella y también su madre en la vista oral-, no le dijo que le introdujese sus dedos en la vagina, ni que se hubiese masturbado a su presencia, puesto que lo único que le refirió fue lo de los tocamientos por diversas partes de su cuerpo y que lo había hecho varias veces.

Es más, la primera vez que declaró que su progenitor se masturbaba delante de ella fue cuando fue explorada en el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 , el 23 de junio de 2018 (folios 43 y 44), donde tampoco narró lo de la introducción de los dedos en su vagina, cosa que tambiénmanifestó por primera vez en la entrevista que con las psicólogas forenses mantuvo a los efectos de valorar la credibilidad de su testimonio.

Pues bien, ante todo lo expuesto, consideramos que procede dictar una sentencia absolutoria por no quedar convenientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado garantizada en el artículo 24-2 de nuestra Constitución, presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado, pruebas que, por las razones expuestas, aquí no se han dado.



SEGUNDO.- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemos a D. Marino del delito continuado de abuso sexual del que se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer, conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hállandose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.