Sentencia Penal Nº 149/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 80/2020 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION SEXTA

P.A. 80/2020

Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Diligencias Previas 232/2019

Tribunal :

Sr. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

Sr. JORGE OBACH MARTINEZ

Sr. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ

SENTENCIA

En la ciudad de Barcelona, a 17 de febrero de 2021.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 80/2020, que dimana de las Diligencias Previas nº 232/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000, seguidas por delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciseis años con la modalidad agravada del art.183.1 d) del Código Penal, contra D. Alberto, con NIE nº NUM000, nacido en Guayaquil (Ecuador) el NUM001 de 1974, hijo de Anton y de Irene, con domicilio en DIRECCION000 (Barcelona), CALLE000, NUM002, NUM003, en situación de libertad provisional por esta causa, que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales, D. RICARD FERNANDEZ RIBAS y defendido por la Letrada Dña. ALBA PASTOR GONZALBO.

Ha sido parte acusadora en el procedimiento el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública..

Se ha constituido como acusación particular, Dña.. Maribel, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. SONIA BERENGUER LASSALETTA SONIA BERENGUER LASSALETTA y asistida de la Letrada Dña. LOURDES LLORENTE MARTINEZ.

Ha sido ponente el Magistrado, D.Jorge Obach Martínez, quien expresa el parecer del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de septiembre de 2020 tuvo entrada en esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrasa; se designó magistrado ponente y en fecha 30 de octubre de 2020 se dictó auto de admisión de pruebas así como el señalamiento de las sesiones del juicio oral para el día 12 de febrero de 2021.

SEGUNDO.-Abierto el juicio oral en la precitada fecha, comparecidas todas las partes, no se plantearon cuestiones previas, pasándose a la práctica de la prueba que consistió en el interrogatorio del acusado, visionado de la prueba preconstituida de la declaración de la menor de edad Rita., declaraciones testificales de Maribel, Serafina, Sofía, Tarsila, Yolanda, Heraclio y Araceli; pericial psicològica del perito de la EAT nº NUM004, así como la pericial psicològica de Belen y la pericial psiquiàtrica de la Dra. María Inmaculada; y documental.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con menores de dieciséis años , del tipo previsto en el art. 183.1 del Código Penal, en la modalidad agravada de la letra d) del punto cuatro del mismo articulo puesto en relación con el articulo 74, considerando autor al acusado , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, interesando la pena de siete años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio passivo por igual periodo de tiempo y la de prohibición de acercamiento a menos de trescientos metros de la menor Rita. o de su domicilio, lugar de educación, o cualquier otro que frecuente, por un periodo de ocho años así como las costas del proceso. En concepto de responsabilidad civil , el acusado deberá indemnizar a la menor Rita. en la suma de 6.000 euros con los intereses de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos en los mismos términos que el MINISTERIO FISCAL, si bien con la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía del art. 22.1 del CP, y subsidiariamente por aprovechar circunstancias de tiempo que debilitan la defensa de la víctima o facilitan la impunidad; se interesó la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio passivo por igual periodo de tiempo y la de prohibición de acercamiento a Rita. a una distancia inferior a 1000 metros, así como de su domicilio, lugar de educación, o cualquier otro que frecuente, por un periodo de ocho años; pago de costas , incluidas las de la acusación particular; en concepto de responsabilidad civil , se solicitó que el acusado indemnizara a la menor Rita. , en la suma de 6000 euros con los interess del art. 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.-Por su parte, y en igual trámite de calificación definitiva, la Letrada de la defensa, elevó a definitivas las conclusiones provisionales, procediendo la absolución del acusado.

SEXTO.-Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fue oído en el derecho a la última palabra al acusado, tras lo cual se declaró el juicio concluso para sentencia.

Hechos

Alberto entre los meses de septiembre y diciembre de 2018 convivía con su pareja de hecho, Sofía junto a la hija de esta Maribel así como con la hija de esta, Rita. que tenía en esa fecha nueve años y otro hijo de cinco años, habitando todos ellos el domicilio sito en la CALLE001 NUM005, NUM006, de DIRECCION000.

En dicho espacio temporal y de lugar, Alberto con la finalidad de satisfacer sus deseos libinidosos, acudía al dormitorio ocupado por Rita y su hermano, tapando a la menor aprovechando tal situación para hacer tocamientos en el 'chochete' o vagina de la citada menor, lo que la misma rechazaba, girándose, haciéndose la dormida, momento en el que el acusado abandonaba el citado dormitorio; esta acción que se repitió más de una vez, llegando a manifestar la menor a su abuela parterna así como a su madre que el último día en que ocurrió fue el 31 de diciembre de 2018 cuando la madre estaba ausente del domicilio por motivos laborales y la menor se quedó a dormir en el sofà de la vivienda, acercándose nuevamente a la misma y, por debajo de sus braguitas, le tocaba el 'chochete'.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba

Los hechos que se recogen como probados son resultado de valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la actividad probatoria desplegada en el plenario y que son, la declaración del acusado, las declaraciones de los testigos, las periciales así como la documental propuesta y admitida tal y como seguidamente se razonará.

La pretensión acusatoria que mantiene tanto el MINISTERIO FISCAL como la acusación particular sostiene que entre los meses de septiembre y diciembre de 2018, el acusado, convivia con su pareja de hecho, Sofía y la hija ésta, Maribel y los hijos menores de estos Rita de nueve años y el hermano de ésta de cinco años de edad en el domicilio sito en la CALLE001 de DIRECCION000; durante varias noches, el acusado con la excusa de arropar a la menor y con la finalidad de satisfacer sus apetitos libinidosos, entró en varias ocasiones en la habitación donde dormían los citados menores, aprovechando esa ocasión para tocar con su mano los genitales de la menor, reaccionando ésta, que estaba despierta, girándose, haciéndose la dormida, momento en que el acusado abandonaba dicha habitación, circunstancia que se repitió por última vez el 31 de diciembre de 2018 cuando la menor estaba durmiendo en el sofà del domicilio.

El acusado niega los hechos, reconociendo que efectivamente entraba en la habitación donde dormia la menor junto a su hermano, en la misma cama de la litera aunque únicamente para asegurarse que dormían y arroparles, nada más.

El resultado de las pruebas ofrece respaldo a la pretensión acusatoria, básicamente la exploración del menor y las testificales de los familiares, en especial, la madre de la menor así como la abuela parterna de la misma.

Como presupuesto, debemos hacer constar la buena relación existente entre propia menor y las familiares que testificaron en el juicio con el acusado, circunstancia que es reconocida por el propio acusado quien en ningún caso señaló existiera alguna enemistad o animadversión con los citados familiares y la menor Rita; esta buena relación también viene confirmada por los testigos que declararon a instancias del acusado por lo que no encontramos circunstancia alguna que denote resentimiento o enfado que pueda incidir en la credibilidad subjetiva de los testigos.

Así, en primer lugar se contó con la versión prestada por la menor en la prueba preconstituida realizada el 14 de junio de 2019, seis meses después de ocurrir los hechos, afirmando que recordaba que estaba en la cama y cuando estaba casi dormida el acusado, le empezaba a tocar y luego ella se giraba y así paraba, que no recuerda mucho, que le tocaba en la parte baja, en el 'chochete', con la palma de la mano, no por encima de la ropa, tocándole la piel, que eso no pasó solo una vez, sino varias, que eso pasó en invierno, que llevaba el pijama de pantalón, que su hermno que dormía junto a ella no despertaba, que dormía profundamente, afirmando que la habitación estaba a oscuras aun se veía algo de luz procedente de la calle, sin que luego de ocurrir los hechos el acusado le dijera nada, que cuando estaba en la casa con el acusado y su hermano, durante el día , no ocurrió nada, que esto pasaba cuando ella se encontraba en su habitación.

La credibilidad de la menor está reforzada por la ausencia de razones que sugieran un móvil espurio, de venganza o resentimiento como ya avanzamos, pues no existe rastro alguno de relaciones previas tensas o problemáticas, siendo su relato, por tres veces expuesto, sustancialmente idéntico, sin modificaciones, relevantes en sus puntos esenciales aun cuando en la exploración no refiera el hecho ocurrido el 31 de diciembre de 2018, sin que existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen duda razonable a esta Sala sobre la razón de su dicho, concurriendo los tres requisitos que el Tribunal Supremo establece que deben ponderarse para la valoración de su testimonio:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones perjudicada/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En el caso de autos, no se aprecia la concurrencia de esos móviles en la niña pues ni surgen a lo largo de la exploración, ni son referidos por sus familiares ni por el acusado que, como también dijimos anteriormente, reconoció que las relaciones con la niña siempre fueron buenas y que solo se 'enrabietaba' cuando no le dejaba el móvil o el ordenador, lo que es ratificado por los testigos de la defensa que relataron la buena relación entre el acusado y la menor, por lo que esta Sala no alcanza motivo alguno indicador de móvil espurio que pudiera mover a Rita a exteriorizar un relato falso, lo que tampoco es señalado en el informe realizado por los peritos del EATP, uno de cuyos autores, el psicólogo nº NUM004 se ratificó en el plenario. Este informe sobre la credibilidad de la menor , tal y como afirma nuestra jurisprudencia, es un elemento de contraste cuya utilidad es 'más que apreciable en aquellos casos en los que la víctima es menor de edad. Las limitaciones propias de esa etapa de la vida en que la fantasía y la imaginación filtran de un modo tan apreciable el discurso evocador de cualquier niño, obligan a someter su testimonio al criterio y a la metodología de expertos capaces de dictaminar acerca del grado de presencia de esos recursos imaginativos en su declaración. ( STS 50/2021 DE 25 de enero)'. En el mismo sentido, esta Sección se pronunció en sentencia de 20 de febrero de 2019 (PA3/2016) en la obligación de no aceptar acríticamente este tipo de pericias si bien 'pueden aportar información acerca de la existencia de patologías psíquicas que afecten a la fiabilidad del testimonio y máximas de la experiencia con arreglo a las cuales evaluar la consistencia y veracidad de la narración de la menor' y que en el caso presente, tras la ratificación del informe en el plenario, hemos de resaltar que el que tal y como afirmó el perito, se realizaron entrevistas con la menor así como con la madre de la misma, constatando que la menor es 'reservada y más bien introvertida' con un discurso poco espontáneo sin apreciarse déficits de memoria ni alteraciones en la percepción o de pensamiento, conservando correcta percepción de la realidad con un perfil 'de contención y control elevados de expresión emocional, la cual es restringida', sin presentar trastornos o déficits psicológicos que puedan afectar su capacidad como testigo, descartando que sea una menor con tendencia a la fabulación, sabiendo diferenciar la realidad de la fantasia aun cuando no haya sido posible aplicar ninguna técnica estructurada sobre credibilidad del testimonio infantil, sin que existan discrepancias en relación con los elementos centrales del relato tanto referidos a las acciones abusivas como a la identidad del agresor, concluyendo que analizando el contexto de revelación inicial fue espontánea y sin indicadores de influencia sugestiva por parte de adultos de su entorno, concluyendo que se trata de un testimonio competente para informar sobre los hechos vividos; esta conclusiones del informe pericial apuntan hacia la credibilidad de lo manifestado por la menor y que junto a la existencia de elementos de corroboración que más tarde se dirá, pemite reforzar y dar respaldo al relato de la menor.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas que en este caso vienen dadas por las declaraciones de la madre de la menor así como de la abuela paterna de la misma como luego analizaremos además del informe de asistencia en el servicio de urgencias del Hospital de DIRECCION000.

3º) Persistencia en la incriminación, toda vez que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad; en este sentido, Rita siempre ha dicho lo mismo tanto en la prueba preconstituida que accedió al plenario que es prácticamente el mismo que relató a su abuela materna el 10 de marzo de 2019 y luego a su madre ( el 10 de marzo de 2019, apenas tres meses después en que les verbaliza el último episodio de tocamientos ocurrido el 31 de diciembre de 2018) y posteriormente en el Consorci Sanitari DIRECCION000, el día 11 de marzo de 2019 al ser visitada por el servicio de urgencias (folio 49), haciéndose constar que así lo cuenta su madre y que hablando con la niña 'refiere tocamiento por fuera del pantalón y en alguna ocasión le ha metido la mano por dentro ; no explica más cosas; refiere que no se acuerda de la ultima vez, pero seguro que hace má se tres días .' En definitva no ha variado sus manifestaciones en las diferentes exposiciones realizadas, no añade nada nuevo, no magnifica nada.

Entrando en la declaraciones de referencia que corroboran la versión de la menor, hemos de resaltar lo anteriormente señalado conforme los hechos ' afloran 'por primera vez el 10 de marzo de 2019 cuando la menor lo comunica a su abuela paterna, Serafina quien manifestó que acudía a su casa muy a menudo así como los fines de semana en que se aprovechaba para que la menor visitara igualmente a su padre, señalando que se tumababa junto a la cama de la menor cuando Rita iba a dormir, expresando la menor que no quería estar en la casa materna, por que porque estaba el acusado y al ser preguntada por ello, la menor le contesta que tiene que contarle 'un secreto', siguiendo su relato afirmando que el acusado le tocava, que le toca 'el chochete', que se lo hacía cuando dormía, varias veces, que se giraba y el acusado 'parava', que no le hacía daño. Es en este momento cuando la citada Serafina comunica telefónicamente con la madre de Rita a quien le dice que tiene que contarle una cosa, que acuda a su domicilio, lo que efectivamente hace Maribel acompañada de su madre Sofía quienes efectivamente acuden al domicilio de Serafina, contándoles ésta lo que la menor les había contado.

La declaración de Serafina se mantiene durante toda la fase del procedimiento, tanto desde su inicio cuando acude a la comisaría de los Mossos dÂ?Esquadra, como posteriormente al Juzgado de Instrucción y, finalmente, en el plenario; como decimos anteriorment no se vislumbra elemento alguno que haga dudar de la veracidad de lo dicho por esta testigo, pues ella misma afirmó que tiene buena relación con su ex nuera, que conoce al acusado de ser pareja de su ex suegra respecto a quien no tiene animadversión alguna, señalando simplemente que no tocaan el tema para nada, sin que en sus afirmaciones exista una exageración o 'redondeo' del relato, siendo simple y esquemático, el idéntico sentido que el manifestado por la menor en la prueba preconstituida, utilizando idéntica expresión de 'chochete' para referirse a sus genitales.

Por su parte, la madre de la menor, Maribel, afirmó que la família era amiga del acusado desde hacía mucho tiempo, que tenía relación de pareja con el acusado en la CALLE001 de DIRECCION000, que aquél se encargaba de levantar a los menores, darles el desayuno y llevarles al col·legio, cuando la madre y la abuela materna trabajaban; ésta testigo, ratifica íntegramente la versión de la abuela paterna, que efectivamente acudió al domicilio de ésta el domingo 10 de marzo de 2019 a la noche y que encontró a Rita 'mal', requiriendo Maribel a su hija de si estaba segura de las afirmaciones sobre los tocamientos sufridos eran causados por Alberto pues al ser de noche era posible alguna confusión con otro familiar, contestándole la menor que 'estaba segura que era Alberto porque recono ce su figura y además le falta un brazo' tal y como esta testigo afirmó en sede de instrucción; añade la madre que esta situación (la exteriorización de los hechos), influyó en el rendimiento familiar de la menor, que estaba triste, que acude a tratamiento psicológico cada quince días, que posteriormente han hablado pocas veces de lo ocurrido, añadiendo que 'nunca se ha retractado de lo dicha, siempre reafirmándose en los hechos, que nunca ha dicho que no sea verdad'

La declaración de esta testigo se halla igualmente ausente de cualquier elemento de resentimiento o enemistad con el acusado, tratándose de una declaración que prácticamente es idéntica la prestada tanto en el juicio oral como anteriormente en sede de instrucción y previamente ante los Mossos dÂ?Esquadra, siendo destacable que las relaciones de esta testigo con su madre, pareja del acusado, se mantienen normalizadas, conviviendo en el mismo domicilio sin que tampoco se aprecie conflicto interfamiliar con su ex suegra, ratificando lo que ésta dijo sobre la confianza que tiene con Rita y que motivara que ésta se lo relatara en primer lugar, señalando en Instrucción que ' su hija tiene mucha confianza con su abuela' lo que justifica y da sentido a que la 'exteriorización' del hecho enjuiciado se produzca precisamente en la persona de la abuela paterna.

Frente a la prueba de cargo, la ofertada por el acusado en su defensa es del todo insuficiente para imponerse a la pretensión acusatoria.

En efecto, empezando por las declaraciones del acusado, tanto la prestada en sede de instrucción como en el plenario, el mismo reconoce que siempre viene tapando a la menor cuando está en la cama ' toda la vida' , afirmando que 'no sabe por qué la niña se puede inventar esta historia' , añadiendo como posible causa, supuestos celos con el padre biológico de la menor, pues ya en sede de instrucción dijo que 'el problema de la niña es que más de una vez sube llorando cuando está con su padre', lo que intenta sustentar en juicio cuando afirma que 'tuvo un problema de celos' sin más especificaciones, lo que es negado por el resto de familiares, tanto la madre del mismo como su ex pareja y madre de la menor; afirmó tener buena relación con la abuela paterna lo que ratifica la ausencia de ánimo espurio o sugestivo con la menor en las declaraciones prestadas en por dicha abuela. Igualmente afirmó el acusado que su pareja, la abuela materna de la menor, Sofía le dijo que había hablado con la niña cuando se supo que había una petición superior a los siete años de prisión, diciéndole la abuela a Rita que el acusado tiene un hijo pequeño y que a lo mejor lo ponen preso, contestando Rita que no quiere que vaya presó 'pero que tampoco puede decir otra cosa pues no quiere quedar como mentirosa' : estas declaraciones, que no fueron ratificadas por su autora al acogerse a su derecho a no declarar contra un familiar por la razón de pareja que le unía el acusado, aun cuando éste pretende darles un valor exculpatorio es lo cierto que las mismas tienen un valor anfibológico , pues también pueden ser interpretadas como que lo dicho es la verdad razón por la que no puede desdecirse, aparte del carácter aunque no coactivo, sí al menos sugerente ( se trata de impresionar a una menor de 10 años por parte de su propia abuela con las consecuencias carcelarias que sus revelaciones pueden tener) para que se retracte de lo dicho.

En orden a las testificales ofertadas por la defensa del acusado ( Tarsila, Yolanda, Heraclio y Araceli), todas ellas, de modo homogéneo, se limitan afirmar que siempre han observado una buena relación entre el acusado y la menor Rita, añadiendo las dos primeres que no tienen ningun problema con dejar a su nieto e hijo, respectivamente, al cuidado del menor, lo mismo que los hijos de Heraclio; por su parte, Araceli manifestó que estuvo casada durante 22 años con el acusado teniendo cuatro hijos en común y que nunca ha tenido un problema como los hechos aquí enjuiciados; en suma prueba con valor neutro para afirmar o negar la hipótesis acusatoria.

Por su parte las periciales a instancias igualmente de la defensa ( Belen y de María Inmaculada) nada aportan para acreditar o descartar la realidad de los hechos, sin que lo informado y declarado por las mismas tengan el efecto de impedir la acreditacion de los mismos, pues aun cuando la defensa del acusado intentó que ambas peritos informaran sobre el correcto funcionamiento de los impulsos sexuales del mismo, es lo cierto que ninguna de las dos realizó pericia alguna al respecto, limitándose la primera a señalar que con ocasión de un accidente laboral que el acusado sufrió en el año 2012 le trató psicológicamente, reapareciendo en su consulta el 13 de julio de 2020 a consecuencia de estos hechos, afirmando incremento de ansiedad con insomnio de conciliacion , siendo aconsejado de solicitar atención en salud mental de SPS, sin emitir informe alguno sobre su situación que pueda ser valorada en la presente causa; mientras que la segunda fue la doctora psiquiátrica que trató al acusado precisamente para tratarle de ese incrementos de ansiedad con insomnio de conciliación, como patologia reactiva de la situación vital que al acusado le provocó el inicio del presente procedimiento penal.

Por todo ello, concluimos que la pretensión acusatoria cuenta con respaldo probatorio suficiente que impone la presunción de inocencia, capaz de acreditar tanto el hecho como la participación del acusado más allá de toda duda razonable, sin que exista una alternativa mínamente plausible que sea favorable al acusado que se limitó a negar los hechos que atribuye a un invención de la menor, procediendo por ello, la condena de Alberto.

SEGUNDO-. Calificación penal de los hechos de los hechos

Los hechos constituyen un solo delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 en relación con el art. 74, ambos del Código Penal;el artículo 183.1 contempla el delito de abusos sexuales y establece la pena una pena de dos a seis años a los que realizaren actos de carácter sexual a menor de dieciséis años, tratándose de un delito continuo y que engloba los hechos acontecidos de modo sucesivo en los que se produjeron los tocamientos sobre la menor, pues los mismos respondieron a un mismo plan, aprovechando idéntica ocasión, ofendiendo a la misma víctima e infringiendo el mismo precepto penal de igual o semejante naturaleza, tal y como recoge en artículo 74.1º y 3º del Código Penal; en suma, existe en la acción desplegada por el acusado, una clara intención libidinosa, intención que, por otra parte, ya alguna sentencia aislada del Tribunal Supremo no considera necesaria en el delito que es objeto de imputación, siendo indudable que la persona que realiza acciones sexuales sobre otra sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz , cumple con el requisito del dolo que el tipo penal exige y que implica un conocimiento del hecho por parte de su autor , conocimiento que no puede desconocer que con su actuación está lesionando un bien jurídico protegido por la norma penal , pues cualquier persona sabe que tocar los genitales de una niña de 9 años es un acto que atenta contra la libertad sexual de la misma.

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Sin embargo, no concurre el agravante de prevalimiento contemplado en la letra d) del punto cuatro del art. 183 del Código Penal que interesó tanto el MINISTERIO FISCAL como la acusación particular, pues más allá de la narración en los respectivos escritos de acusación, es lo cierto que en el juicio no se desplegó prueba suficiente acreditativa pues teniendo en cuenta que los tocamientos se realizaron mientras la niña estaba despierta y no dormida, provocando que esta se girara para hacerse la dormida, sin que tampoco se haya acreditado una relación análoga a la familiar entre el acusado y la menor,pese a que Alberto fuera pareja de hecho de la abuela materna de Rita; sobre esta relación, el propio acusado señaló que ayudaba a la madre de los menores en tareas domésticas, pero teniendo claro la menor quienes eran sus abuelos; por su parte, la madre de Rita, tal como consta en el informe de la EATP señaló que la relación del acusado con la menor es 'normal pero distante, sin especial proximidad o de confianza'

TERCERO.- Autoría

Del delito mencionado responde, en concepto de autor Alberto, conforme dispone el articulo 27 en relación con el articulo 28, ambos del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo penal por el que viene siendo acusado.

CUARTO .- Circunstancias modificativas de responsabilidad penal

Por el MINISTERIO FISCAL no se interesó la apreciación de circunstancia alguna, al igual que la defensa, mientras que la acusación particular interesó que se apreciara la agravante de alevosía prevista en el art.22.1 del Código Penal, y subsidiariamente la del art. 22..2 del mismo Código por aprovechar las circunstancias de tiempo que debilitan la defensa de la víctima o facilitaban su impunidad, circunstancias que no pueden ser estimadas por no desprenderse ni del relato fáctico expuesto en el escrito de calificaciones provisionales elevadas a definitives ni mucho menos haberse practicado prueba concreta sobre dichas circunstancias.

QUINTO.- Determinación de la pena

El articulo 183.1 del Código Penal fija una pena de prisión de 2 a 6 años que deberá aplicarse preceptivamente en la mitad superior, dada la continuidad delictiva apreciada. Estimamos adecuado imponer la pena mínima, esto es, cuatro años y un día, al no apreciarse circunstancias o elementos que obliguen a incrementar dicho mínimo legal.

Procede igualmente imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la menor en una distancia inferior a 300 metros que interesa el MINISTERIO FISCAL ( pues las distancias superiores son difícilmente controlables por el sometido a ella y pueden producir quebrantos involuntarios), así como a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo superior en 5 años a la pena privativa de libertad impuesta, pena interesada por las acusaciones, aunque en extensión mayor, y que se estima ajustada para garantizar la indemnidad futura y normal desarrollo de la menor.

SEPTIMO .-Responsabilidad civil.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.). Al respecto la STS de 20 de mayo de 2009 afirma que 'En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5; 1490/2005 de 12-12).La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: 'Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6º C.P.'. El daño moral puede incluso acompañar a delitos patrimoniales. Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización. b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad'. (F. J. 4º.2).'

En este caso concreto estimamos que las cantidades solicitadas por las acusaciones, 6000 euros, son plenamente ajustadas al proceso que examinamos al implicar la materialización económica de la indemnización que consideramos debida y que supone cubir el sufrimiento padecido por la acción del acusado y los efectos de la misma, pues su revelación suposo consecuencias familiares conflictivas que ha llevado a que la menor lleve más de dos años en tratamiento psicológico, cantidad que apreciamos es proporcional y se sitúan en el límite de lo solicitado por ambas acusaciones.

OCTAVO.- Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que se detallan en el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado deberá ser condenado igualmente al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular al no existir circunstancia alguna que obliguen a su exclusión.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenar a D. Alberto como autor criminalment responsable de un delito contiuado de abusos sexuales a menor de edad, ya definido, sin la concurrencia de cinrcunstancias modificativas de responsabilidad penal, la las penas de cuatro años y un día de prisión, y las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como prohibición de aproximarse a la menor Rita. a una distancia mínima de 300 metros, su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la menor y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo superior en 5 años a la pena privativa de libertad impuesta,

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Rita. a través de su legal representante, en la suma de 6000 euros por los daños Morales ocasionados, con los intereses legales previstos en los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El acusado habrá de abonar las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa así como el tiempo que hubiera estado sujeto a otras medidas cautelares que le sean de abono, si no los tuviera aplicado en otras.

Notifíquese la presente resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr.Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.