Sentencia Penal Nº 149/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 86/2019 de 07 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO SUMARIO 86/2019

CAUSA: SUMARIO Nº 2/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

SENTENCIA Núm. 149/2021

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

MAGISTRADOS

D. JUAN MORA LUCAS

D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ

En la ciudad de Girona a siete de abril de 2021.

Vista en esta Sección en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa Sumario nº 86/2019, (Sumario nº 2/2019), procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativade los arts 138.1, 16 y 62 C.P; de un delito de dañosdel art.263 C.P. y de un delito de amenazasdel art 169.2C.P. contra el acusado, Nicanor, mayor de edad, con N.I.E NUM000, nacido en fecha NUM001 de 1997 en Chaves (Portugal), hijo de Pascual y Milagrosa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Biosca Boadas y defendido por el Letrado D. Tomás Torrent Palou.

Ha comparecido en el procedimiento en ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Sonia Rovira Garrido, y como acusación particular D. Roman, representado por la Procuradora Dª Jessica García Casadevall y asistido del letrado D. Antonio José Campos López, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MORA LUCAS, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su génesis en el Atestado de MMEE AT UI DIRECCION000 n. º NUM002 que tuvo su entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en fecha 27 de noviembre de 2018, dando lugar a la incoación ese día por dicho Juzgado de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº NUM003.

En fecha 2 de septiembre de 2019 se dictó Auto de incoación de Sumario, registrado con el nº 2/2019, dictándose Auto de conclusión de Sumario en fecha 22 de octubre de 2019 de septiembre de 2019 y siguiéndose su tramitación hasta el señalamiento a juicio, que tuvo lugar el día 24 y 25 de marzo del presente año en curso, a las 10.00 horas.

SEGUNDO.-El Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts 138.1, 16 y 62 C.P., con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad del art 22.2C.P. interesando la imposición al acusado, como autor, de una pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Roman a una distancia de 300 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas por un periodo de diez años superior a la pena de prisión solicitada. Asimismo y de conformidad al art 140 bis C.P. solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años.

b) Un delito de daños del art. 263C.P. Interesando la imposición al acusado, como autor, de una pena de dieciocho meses de multa a razón de diez euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 C.P.

c) Un delito de amenazas del art 169.2C.P. interesando la imposición al acusado, como autor, de una pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Victoriano a una distancia de 300 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas por un periodo de cinco años superior a la pena de prisión solicitada

Asimismo interesó la imposición de las costas procesales y que en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizara a Roman en la cantidad de 1033, 21 euros por los daños ocasionados al vehículo y en la cantidad de 1882, 84 euros por las lesiones, con los intereses del art 576L.E.C.

Solicitó asimismo que las penas de prisión, una vez cumplidas los dos tercios de las penas fueran sustituidas por al expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar en el plazo de diez años desde la fecha de la expulsión.

TERCERO.-La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts 138.1, 16 y 62 C.P., con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad del art 22.2C.P. interesando la imposición al acusado, como autor, de una pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Roman a una distancia de 300 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, ambas por un periodo de diez años superior a la pena de prisión solicitada. Asimismo y de conformidad al art 140 bis C.P. solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años.

b) Un delito de daños del ar 263 C.P. interesando la imposición al acusado, como autor, de una pena de dieciocho meses de multa a razón de diez euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 C.P.

Asimismo interesó la imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y que en concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizara a Roman en la cantidad de 1033, 21 euros por los daños ocasionados al vehículo y en la cantidad de 1882, 84 euros por las lesiones, con los intereses del art 576L.E.C.

CUARTO.-La defensa del acusado Nicanor modificó sus conclusiones particulares al elevarlas a definitivas e interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de homicidio en grado de tentativa y de amenazas y solicitó la condena por un delito leve de daños a la pena de un mes de multa y que en concepto de responsabilidad civil indemnice al Sr Roman en la cantidad de 198, 16 euros.

Tras ello, ejercitado el derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO.-Resulta probado que en fecha 26 de noviembre de 2018, sobre las 02.30 horas , el acusado Nicanor, mayor de edad con un antecedente penal consistente en una condena como autor de un delito de atentado por sentencia firme de fecha 17 de septiembre de 2018, se encontraba caminando por el Camí DIRECCION001 justo antes de llegar a la intersección con la Avinguda DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION000 junto con un grupo de personas en el que estaban Aureliano, Pablo Jesús, Claudia, Fátima, Constanza, Basilio , Delfina, Blas, Dolores y Elena.

Por el referido Cami DIRECCION001 circulaba en ese momento el vehículo Audi A4 matrícula .... VVB conducido por su propietario Roman y en el que también viajaban como ocupantes Victoriano como copiloto y Dionisio en el asiento posterior derecho.

Al cruzarse el vehículo Audi A4 matrícula .... VVB con el grupo de personas en el que iba el acusado y por motivos que no han podido ser esclarecidos con exactitud, bien porque hiciera ademán de atropellar al grupo o por otro motivo , el acusado Nicanor, con la intención de menoscabar la propiedad ajena golpeó el vehículo, no pudiéndose determinar a qué parte del coche golpeó ni que parte del vehículo daño con ese golpe. A consecuencia de este golpe el conductor del vehículo A 4 detuvo el mismo y bajaran los tres ocupantes del coche, los Srs Roman, Victoriano y Dionisio.

No ha quedado acreditado que consecuencia de este golpe realizado por el acusado resultara dañado el retrovisor izquierdo y el piloto trasero izquierdo.

Resulta acreditado que, bajados los ocupantes del vehículo se inició un enfrentamiento entre integrantes de estos dos grupos en el curso de este enfrentamiento el acusado con ánimo de amedrentar se dirigió al Sr Victoriano mientras le exhibía una navaja y le dijo la expresión ' Capazorras te voy a matar, si tienes cojones acércate.'

Tras lo cual el acusado, con intención de menoscabar la propiedad ajena clavó una navaja u objeto punzante que llevaba en la rueda posterior derecha del vehículo. A consecuencia de este pinchazo con el vehículo sufrió daños en la rueda, debiéndose cambiar los dos neumáticos y ascendiendo el importe de este cambio a 204, 92 euros. A ello hay que unir el importe de cambiar y equilibrar los dos neumáticos que ascendió a 28, 80 euros, a lo que hay que sumar el IVA correspondiente.

Al apercibirse de que habían pinchado un neumático, Roman se acercó a la parte posterior del vehículo y estando allí una persona cuya identidad no ha sido esclarecida en este procedimiento, con la intención de acabar con la vida del Sr Roman o al menos siendo consciente y asumiendo que tal acción podía tener como consecuencia la muerte del Sr Roman, clavó una navaja u otro objeto punzante, que no ha sido hallado, en el cuello del Sr. Roman. A consecuencia de esta agresión el Sr Roman sufrió una herida inciso contusa en la región lateral-cervical del cuello izquierdo de 0, 5 cm, necesitando para su curación de tratamiento médico quirúrgico con limpieza de herida, anestesia tópica y dos puntos de sutura de seda 4/0 lesiones que requirieron para su sanidad de 7 días y quedando como secuela un perjuicio estético leve. Dicha herida suponía un riesgo vital por afectación del triángulo carótido, pero no llegó a afectar a centros vitales.

No ha resultado acreditado que la persona que clavó la navaja u objeto punzante en el cuello del Sr Roman, fuera el acusado Nicanor.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados de esta sentencia es el resultado de la prueba practicada en la vista del juicio, que ha consistido en la declaración del acusado Nicanor; en la testificales de Roman; Victoriano; Dionisio; Aureliano; Pablo Jesús; Claudia; Fátima; Constanza; Basilio; Delfina; Blas; Dolores; Elena; los policías locales de DIRECCION000 n.º TIP NUM004 y NUM005; MMEE N.º TIP NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014; los testigos péritos MMEE N.º TIP NUM015 NUM016; la pericial del forense Dr. Faustino; pericial de Feliciano; pericial del MMEE N.º TIP NUM017; así como en la documental obrante en las actuaciones, entre otros, el informe de sanidad del médico forense ( folio 131), el informe sobre búsqueda de restos de sangre elaborado por MMEE ( Folio 233), reconocimientos en rueda ( folio 261); expediente de Fiscalía de Menores respecto de los menores Aureliano; Pablo Jesús ( folios 320 y ss); informe Unitat Central del Laboratori Biològic de MMEE ( folios 587)

Se formula acusación bien por el Ministerio Fiscal, bien por la acusación particular contra el Sr. Nicanor por tres delitos, un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts 138.1, 16 y 62 C.P., por un delito de daños del art 263 C.P. y por un delito de amenazas del art 169.2C.P. . De estos tres delitos sería víctima de los dos primeros el Sr. Roman y de las amenazas el Sr. Victoriano.

Debemos comenzar el análisis de la prueba señalando que es común que en los procedimientos penales nos hallemos con dos versiones contradictorias de los hechos, uno la que mantiene la acusación o la víctima y otra la que mantiene el acusado. Y si hay una pluralidad de testigos, resulta también frecuente, a pesar de la obligación que tienen de decir la verdad, que los testigos amigos de una de las partes decanten su testimonio en favor de su conocido. En este procedimiento nos encontramos con la particularidad de que tratándose de un enfrentamiento entre dos grupos, algunos testigos que iban en el grupo del acusado le incriminen, mientras que uno de los testigos que iban en el grupo de la víctima contradiga en una de sus declaraciones la versión del denunciante y que otra de las testigos, como veremos, exculpe al acusado de hechos que son reconocidos por el mismo. Analizada toda la prueba tanto la testifical, como las pruebas documentales esta Sala llega a la conclusión de que no hay prueba suficiente para fundar la condena del acusado por el delito de homicidio en grado de tentativa, mientras que si la hay para fundar la condena por el delito de daños, si bien por un delito leve y por el delito de amenazas.

SEGUNDO.- Se formula acusación contra el Sr. Nicanor por un delito de homicidio en grado de tentativa en la persona del Sr. Roman. Esta acreditado y no se discute por la partes que en la madrugada del día 26 de noviembre de 2018 el Sr Roman recibió una herida en el cuello causada por un arma punzante. Así lo declara el Sr Roman y el resto de testigos que han depuesto en las actuaciones. Y así se desprende también del informe médico forense obrante en la causa y que ha sido ratificado por su autor el Dr. Faustino, médico forense. Debe señalarse que si bien el Sumario Ordinario exige que el dictamen médico sea elaborado por dos forenses en este caso, solo consta elaborado por uno, sin que las partes hayan alegado indefensión alguna por este hecho, por lo que esta Sala considera válido el informe y las conclusiones a las que llega. En este informe se recoge que el Sr Roman recibió un ataque con un artilugio de naturaleza cortante que le provocó una herida inciso contusa en la región lateral-cervical del cuello izquierdo de 0, 5 cm, necesitando para su curación de tratamiento médico quirúrgico con limpieza de herida, anestesia tópica y dos puntos de sutura de seda 4/0 lesiones que requirieron para su sanidad de 7 días y quedando como secuela un perjuicio estético leve. Esta Sala entiende acreditado que esta agresión es constitutiva, no de un delito de lesiones, sino de homicidio en grado de tentativa, ya que el autor de la agresión no actuó con 'animus laedendi', sino con 'animus necandi', con la intención de causar la muerte de la víctima, bien por dolo directo o bien por dolo eventual, representándose la posibilidad de que con su agresión causara la muerte del Sr Roman. A esta conclusión llega la Sala a la vista del informe forense y de la declaración en juicio del Sr. Faustino. Este recoge que la naturaleza de la herida supuso de por sí un riesgo vital por afectación del triángulo carótideo y que si no ocasionó la muerte del Sr. Roman fue porque por suerte no afectó a centros vitales por haber cursado la misma con una cinética de movimientos que impidieron otras lesiones. Como declara en juicio los movimientos antagónicos del autor de los hechos y la víctima hicieron que la intensidad del golpe con el arma punzante fuera menor, pero el acto en sí de la agresión supuso un riesgo vital. Esta Sala comparte la opinión del forense en el sentido de que quién clava un cuchillo, navaja u otra arma punzante en el cuello de una persona, sabe que es muy probable que le provoque una herida que le desangre y le cause la muerte. En este caso la víctima tuvo la suerte de que el pinchazo no fue muy profundo, pero no por la voluntad del autor. Es por ello que esta Sala teniendo en cuenta el arma, la zona afectada y el contexto de enfrentamiento entre personas en que se produce la agresión, entiende acreditado que hubo intención de matar por el autor de los hechos, por lo que los mismos serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Debe señalarse que el médico forense no ha sido capaz de concluir si la herida fue causada por clavarse en punta la navaja o se causó por el filo del costado de la misma.

Sin embargo esta Sala entiende que no ha quedado acreditado que el autor de esta herida sea la persona del acusado. Existen elementos de prueba como veremos ahora que hacen que la tesis de las acusaciones sea plausible, pero estos elementos de prueba no son lo suficientemente contundentes como para enervar la presunción de inocencia del acusado en cuanto a este delito.

El primero de los elementos de prueba, ante la declaración del acusado negando haber causado la herida en el cuello del Sr. Roman, negando haber clavado una navaja al Sr. Roman, es la declaración de la víctima. Reiterada jurisprudencia tiene declarado que la sola declaración testifical de la víctima puede bastar, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones o pautas, para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24C.E. . Así con carácter general ( S.T.S.J Cataluña de 20 de enero de 2020):

'Nuestro Tribunal Constitucional viene admitiendo de forma reiterada que, practicada con las debidas garantías, la declaración de la víctima tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos probados ( SSTC 201/1989, de 30 noviembre ; 229/1991, de 28 noviembre ; 64/1994, de 28 febrero y 195/2002, de 28 de octubre). En términos coincidentes, el Tribunal Supremo (y por todas, se cita la STS de 27 de noviembre de 2018) reconoce que ' La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. (...) Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Si bien estos criterios no constituyen requisitos de validez de la declaración de la víctima, sino, como señala la STS de 9 de julio de 2015 , son estándares orientadosa facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor solo relativo, tal como se advertía en la STS de 20 de enero de 2015 , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena; lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultara en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'

En su declaración en juicio el Sr Roman refiere que oyó como pinchaban la rueda del coche, que se aproximó para ver que estaba pasando y vio al acusado pinchar la rueda del coche, que le recriminó lo que estaba haciendo y cuando el acusado se levantó intentó pincharle en el cuello. Es claro y contundente cuando afirma en juicio que fue la misma persona que pinchó la rueda del coche quien le pinchó a él y que nadie sujetaba al acusado. Pero después de esta contundencia matiza algo su afirmación cuando refiere que no vio la navaja, que vio algo que pinchaba el coche y luego le pinchaba a él, para luego narrar que el acusado se levantó hizo gesto de pincharle, que el puso el brazo, que no sabía lo que estaba pasando y que no lo supo hasta pasado un rato, que tenía sangre. Refiere que notó un golpe en el cuello, pero no se imaginaba que le hubieran pinchado y que tardó un tiempo en percatarse de que tenía una herida. Al final de su declaración declara algo que esta Sala entiende que es importante. Después de señalar que estaba en estado de 'shock' dice que 'esa noche no fue capaz de montar lo pasado, que ahora tiempo después si lo es'.

Esta declaración coincide en lineas generales con lo que declara ante MMEE y en fase de instrucción. Así ante MMEE declara que está seguro que quien le pincha la rueda es quien le clava el cuchillo , que el chico que le había pinchado la rueda le clava el cuchillo en el cuello. En su declaración en sede de instrucción refiere que al decirle a la persona que le pinchaba la rueda '¿qué estaba haciendo?' esta se levantó y le pinchó en el cuello, que la trayectoria del pinchazo fue de abajo a arriba y que fue directamente de la navaja al cuello. Con carácter general debemos señalar que la existencia de pequeñas contradicciones no afectaría al relato del denunciante, ya que como manifiesta la S.T.S 821/2015 de 23 de diciembre de 2015: ' como puede fácilmente comprenderse resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones'. De hecho la existencia de un único relato coincidente en todos sus extremos plantearía la duda de si es un relato prefabricado. Es normal que una persona que ha sufrido una situación tan traumática como una agresión olvide algún detalle, o a lo largo del tiempo vaya recordando otros o confundiendo algún detalle.

Hay que ver si las contradicciones existentes afectan a aspectos colaterales de su declaración, y son más que contradicciones, meras discordancias. Un ejemplo de esta pequeña contradicción es que en rueda de reconocimiento celebrada el 5 de diciembre de 2018 después de reconocer al acusado como la persona que le pincha la rueda e intentó pincharle (, no que le pinchó, por cierto) declare que desconoce si fue en ese momento o en otro cuando le pinchó, cuando en todo momento ha referido que el pinchazo fue después de lo de la rueda. Este reconocimiento se produce días después de los hechos, porque en un primer momento en su declaración en MMEE ( el 26 de noviembre de 2018, mismo día de los hechos)declara que no podría reconocer a su agresor y que ante el juzgado de instrucción (el día 27 de noviembre de 2018) declare que no recuerda nada de la persona que le agredió, aunque luego menciona el nombre de Nicanor. A la hora de explicar estas contradicciones el Sr Roman lo achaca al estado en que se hallaba cuando prestó estas declaraciones, el día de los hechos, sin haber podido dormir y habiendo recibido un trato para nada correcto por la policía y el juzgado. Es cierto que las declaraciones se producen después de lo sucedido y que el Sr Roman que sale del hospital con una herida que ha podido ser mortal no se hallaba en un estado ideal para prestar declaración. Seguramente hubiera sido mucho mejor que al menos las actuaciones en el juzgado se hicieran dando tiempo a la víctima para poder descansar. Pero además existe otro factor que nos permite dudar de que el Sr Roman estuviera en perfectas condiciones para describir lo sucedido y que introduce dudas acerca de si lo que declara es lo que vio o lo que después ha ido recordando o reconstruyendo en su memoria y es que el Sr Roman se hallaba muy afectado por el alcohol. En la analítica que se le hace en el Hospital de DIRECCION003 donde le atienden aparece un nivel de etanol de 145.1. En la explicación que hace la analítica de los valores de referencia indicativos se señala que superior a 100mg/l produce una depresión del sistema nervioso central. El Sr Roman estaba muy bebido y ello aparte de dar credibilidad a lo declarado por la mayoría de los testigos, que refieren que el origen de los hechos está en que el vehículo que conducía estuvo a punto de atropellar a unas chicas, que iba haciendo eses, debe tenerse en cuenta a la hora de valorar lo que declara, cuando refiere que ve al Sr Roman pinchar la rueda del coche, que ve el movimiento del brazo, aunque en un momento dice que intentó pincharle y en otro que le pinchó, que no notó el pinchazo ni la herida, aunque refiera que si notó un golpe. Está clara que el Sr Roman ve al acusado pincharle la rueda, es la cara de este la que queda grabada en su mente y nota poco después que ha sido herido, por lo que concluye que ha sido este quien le agredió. Pero esto como el propio Sr Roman declara, ha sido con el tiempo con el que ha podido montar lo que pasó. Las contradicciones que hemos señalado no serían especialmente relevantes y la corcondancia general en estas declaraciones sería un muy elemento de prueba para fundar la condena. Sin embargo existen una serie de elementos en las declaraciones del Sr. Roman que impiden que sea suficiente para fundar la condena del acusado.

Dos son las contradicciones que esta Sala aprecia y que le llevan a esta conclusión. En primer lugar las declaraciones del Sr. Roman se contradicen con lo que refieren algunos de los agentes que acudieron al lugar de los hechos. El agente NUM004 declara que la persona con la herida en el cuello les dice que conoce de vista a los autores, un tal Nicanor y dos hermanos de raza negra conocidos y que Roman les dijo que las lesiones que le habían causado a él eran debidas a Nicanor y dos chicos y luego incriminó también a un chico de color, para luego referir que identificó a Nicanor. Declara que habló con Victoriano (conocido como Capazorras, del que refiere que es compañero suyo y que fue quien les avisó) y les dijo que habia sido Nicanor y dos jóvenes de color, y que si mal no recuerda identificó a Nicanor. Y el agente NUM005 de la policía local de DIRECCION000 declara que la persona que estaba con la herida en el cuello hizo referencia a un tal Nicanor, aunque Victoriano les dijo que habían sido Nicanor y los hijos del anestesista y no le determinó quién había hecho las heridas al Sr Roman. No podemos olvidar que Roman en su declaración ante MMEE dice que no podría reconocer al autor. Y esto es lo que declaran los MMEE que en el lugar de los hechos les dijo Roman. Así el agente NUM007 declara que atiende al de la herida en el cuello y que 'el del cuello no sabia decir quien era el autor, quien había sido', que también habló con Victoriano y que este les dijo que menor y Nicanor habían sido los autores, pero no les pudo concretar que lesión había hecho cada uno. Como veremos luego en su declaración ante el juzgado instructor Victoriano incriminará a uno de los dos hermanos, no a Nicanor. En el mismo sentido que el agente de MMEE N.º NUM007, declara el agente n.º NUM008 el cual refiere que habló con la persona que tenía la herida en el cuello y que no le precisó quien era el autor de las lesiones. Refiere este agente que también habló con Victoriano y que este se refirió a Nicanor como el autor de la agresión, refiriéndose siempre al Sr Nicanor, pero que en ningún momento concreto que las lesiones del Sr Roman fueran causadas por Nicanor. Tenemos por lo tanto versiones contradictorias de los agentes que acuden al lugar y hablan en un primer momento con la víctima, si bien parecen señalar que esta no sabía decir quien le había herido, aunque aparece mencionado el nombre de Nicanor.

Y la segunda contradicción que esta Sala aprecia es con una declaración que realiza el Sr Roman. En fecha 28 de noviembre de 2018 es decir dos días después de los hechos, cuando el Roman ha tenido ocasión de descansar y no se halla en ese estado de shock por lo sucedido tiene lugar una rueda de reconocimiento en menores del Sr Roman con el menor Pablo Jesús . En esta rueda se hacen constar las siguientes manifestaciones: ' que reconoce a Pablo Jesús aunque solo en un 70%, que lo reconoce como una de las personas que estaba presente el día de los hechos, que no recuerda si es la persona que agredió a él u a otra persona' Y realiza esta manifestación que esta Sala entiende relevante: ' que no puede decir quien lo agredió porque todo fue muy rápido'. Por lo tanto dos días después de los hechos, ya descansada, la víctima es clara cuando afirma que no puede reconocer quien le agrede.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que el Sr. Roman está convencido de que el autor es el acusado, pero no permite a esta Sala concluir que su declaración es suficiente para fundar la autoría de Nicanor. No está perfectamente claro para esta Sala que la víctima viera como el acusado le clava la navaja. La víctima ve inmediatamente antes como el acusado clava una navaja y pincha la rueda, y esta es la cara que se le queda grabada, cuando poco después siente el golpe en el cuello y se da cuenta que está sangrando. De hecho tampoco según sus declaraciones, hay una inmediatez absoluta entre que siente el golpe en el cuello y se apercibe que ha sido herido.

Existen otros elementos de prueba que apoyarían la autoría del acusado. Estos son fundamentalmente las declaraciones de los hermanos Aureliano e Pablo Jesús. Así Aureliano declara en juicio que después de que Nicanor reviente la rueda, ve un gesto brusco y le dio a la víctima (señalando el cuello), que con un gesto rápido Nicanor le clavó la navaja a Roman. Sin embargo a lo largo de su declaración refiere que algo que contradice esto, que es que no vio como le clavaba la navaja, que lo vio posteriormente, lo que nos lleva a preguntarnos cuando lo vio. Niega asimismo que Fátima sujetara a Roman y además añade que Nicanor habló con su madre y dijo que le había matado y que iría a la cárcel.

Su hermano Pablo Jesús es más claro en su incriminación de Nicanor. Así refiere que no vio exhibir la navaja, pero vio como Nicanor pinchaba la rueda, y con un movimiento brusco de abajo hacia arriba pasaba al lado del cuello del Sr Roman con un corte. Asimismo relata haber escuchado a Nicanor decir a su madre que había sido él y que estaba arrepentido.

A la hora de valorar estas declaraciones debemos tener en cuenta varios datos que afectan a su credibilidad o al menos hace que las mismas no sean suficientes para fundar la condena. Debemos partir en primer lugar de que Pablo Jesús fue condenado por sentencia dictada por el Juzgado de menores de Girona en fecha 17 de junio de 2019 como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa cometido en la persona de Dionisio. Esta sentencia se dictó por conformidad del acusado con la petición de condena. Por lo tanto Pablo Jesús es la persona que esa misma noche y con ocasión del enfrentamiento que se produce clava la navaja en el vientre del Sr Dionisio. Esto es relevante a efectos de su credibilidad porque en su declaración ante Fiscalía de Menores negó haber agredido a Dionisio, es más llega a afirmar que el y su hermano se quedan para interesarse por el estado de salud del herido. En esta declaración negó asimismo llevar una navaja, atribuyendo la posesión de la misma a Nicanor. En su declaración en juicio se le exhibe la navaja que consta como indicio en las actuaciones y la reconoce como la que llevaba esa noche Nicanor y como la que empleó Nicanor. Pero como veremos al ser examinada la navaja no se halló ADN del Sr. Roman sino del Sr. Dionisio, es decir que la lógica nos lleva a pensar que la navaja hallada no es la que se empleo contra Roman, sino que es la que se empleó contra Dionisio y la persona que clavó la navaja a Dionisio es el Sr Pablo Jesús y ha sido condenado por ello. Ello nos lleva a dudar sobre la credibilidad de su relato. Existen además contradicciones en sus dos declaraciones. Así en su declaración en juicio declara que ve a Fátima coger a Nicanor cuando saca la navaja, pero que se suelta antes de pinchar la rueda. En su declaración ante Fiscalía de Menores refiere que es el junto con Fátima quien agarra a Nicanor y que fue Fátima quien le dijo que soltara a Nicanor.

Pero es que además existe otro elemento de prueba que lleva a cuando menos pensar que hay un interés en su declaración y en la declaración de su hermano. Y es que en su declaración en sede de instrucción uno de los testigos, el Sr, Victoriano dijo que la persona que agredió a su amigo Roman con el cuchillo fue uno de los hermanos Pablo Jesús Aureliano , sin saber cual de los dos y que a Dionisio le agredió otro de los hermanos. Por lo tanto en la declaración en instrucción uno de los testigos incrimina a los hermanos como autores de los dos navajazos, por lo que es lógico pensar que los hermanos Pablo Jesús Aureliano tenían un claro interés en desviar la autoría hacia otro acusado. Debemos señalar que la causa contra Aureliano se sobreseyó provisionalmente en menores. Y tampoco ayuda a la credibilidad de la declaración de Aureliano el que en menores no solo atribuyera a Nicanor la agresión contra Roman, sino que declaró que también fue Nicanor quien agredió a Dionisio. Es decir que en menores Aureliano ya faltó a la verdad para protegerse a él y a su hermano.

Todos estos datos nos llevan a estimar que las declaraciones de los hermanos Aureliano Pablo Jesús deben ser valoradas con mucho cuidado porque los mismos tienen un interés claro en las mismas y han demostrado que no les importa faltar a la verdad en sus declaraciones en sede judicial.

El resto de elementos de prueba obrantes en las actuaciones no permite tampoco fundar la condena del acusado. Así en cuanto a las testificales, el Sr. Victoriano declara que la navaja que consta como indicio en el procedimiento es de Nicanor, pero que vio una navaja en la manos de uno de los hermanos. En cuanto a los hechos después de declarar que vio a Nicanor pinchar la rueda, y que ve a Roman) acercarse a Nicanor y preguntarle que porqué pinchaba la rueda, no llega a ver lo que pasa entonces, que no vio gestos, aunque cuando Roman sale de donde estaba ve que tiene sangre en el cuello y que Roman se queda con Nicanor. Debe señalarse que esta declaración en juicio se contradice y mucho con lo que declara en sede de instrucción. Allí como hemos dicho anteriormente en fecha 27 de noviembre de 2018, el día después de los hechos , declaró que la persona que agredió a su amigo Roman con el cuchillo fue uno de los hermanos Pablo Jesús Aureliano , sin saber cuál de los dos y que a Dionisio le agredió otro de los hermanos. Luego en la misma declaración dice que está seguro en un 80% que fue uno de los hermanos. Es decir en instrucción incrimina a los hermanos Pablo Jesús Aureliano, exculpando a Nicanor. Asimismo hemos señalado anteriormente como en el primer momento ante la policía, incrimina a los tres. También debe señalarse que en el atestado policial se dice expresamente que 'el único testigo que manifiesta continuamente que ha sido el Sr Nicanor es el Sr Victoriano, pero este señor da muestras claras de haber consumido bebidas alcohólicas y que se halla en un estado de ansiedad muy elevado'. El testigo no da una explicación de estas contradicciones, y al ser preguntado en juicio por las mismas declara que estaban todos juntos y que no lo vio con claridad, y que la declaración de 'buena fe' fue ante la policía, no ante el juzgado, que lo tenía todo más borroso, por lo que a esta Sala le es imposible saber cuándo ha dicho la verdad, y por qué exculpó a Nicanor e incriminó a los hermanos en sede de instrucción y ahora cambia de opinión.

La otra víctima el Sr. Dionisio en su declaración en juicio declara en primer lugar que no vio lo que sucedió a Roman, que ni siquiera vio pinchar la rueda del coche, para posteriormente en su declaración suscitar la sospecha de la autoría de Nicanor cuando afirma que vio un destello que imagina era una navaja y la vio en las manos del acusado y que lo vincula al incidente con Roman. En sus declaraciones ante MMEE y en el juzgado de instrucción declaró que la persona que le había clavado el cuchillo era la persona que amenazo a Victoriano (y de este hecho se acusado a Nicanor) y que era caucásico, no latino, cuando la persona que ha sido condenada por las lesiones que le causaron es hispanoamericana. Por ello esta Sala entiende que su declaración no aporta ningún dato relevante. Está probado, como veremos luego, que Nicanor llevaba una navaja porque pinchó con ella la rueda, pero ello no acredita que causara las lesiones a Roman y las contradicciones sobre la autoría de sus lesiones, que en sus declaraciones parecen apuntar al acusado, cuando ha sido condenado Pablo Jesús y con la conformidad de este, abundan en la escasa relevancia de su testimonio.

En cuanto al resto de testigos, miembros del grupo que iba con el acusado no aportan ningún dato que pueda fundamentar la acusación, salvo la mentira en la declaración de Fátima que veremos ahora. Así Claudia declara que Fátima sujetó a Nicanor después de que este pinchara la rueda y que no vio que clavara la navaja a nadie y que Nicanor no se soltó de Fátima y que sabe que quitaron la navaja a Nicanor. Constanza, pareja del acusado declara que la navaja que llevaba Nicanor era una pequeña que iba con un llavero. Esto es lo que afirma el acusado, pero salvo su pareja y su hermana , nadie apoya esta versión sobre el tamaño de la navaja que llevaba Nicanor. Asimismo declara que Fátima agarró a Nicanor , aunque no sabe si antes o después de que pincharan la rueda. Samuel abunda en esta idea de que ve a Fátima sujetar a Nicanor antes de pinchar la rueda, que Nicanor se soltó, se agachó para pinchar la rueda y después, que Fátima se lo lleva para detrás. Declara que no vio esgrimir la navaja a Nicanor, pero que vio algo metálico en el suelo. Asimismo reconoce la navaja obrante como indicio, como la navaja de Nicanor y declara que es posible que Nicanor pinchara rueda y luego pinchara a alguien, pero que es algo posible por el tiempo, que pasa unos 5-7 segundos. Delfina declara que vio un gesto de Nicanor, que escuchó un ruido como de una rueda pinchada y un sonido plateado en el suelo y que la navaja obrante en las actuaciones es muy parecida a la que Nicanor le enseñó esa noche. La declaración de Delfina incurre en contradicción con la declaración de Constanza. Esta relata que después de que Victoriano le diera una bofetada, ella le dio otra a su vez a Victoriano. Esto no cuadra con lo que Delfina declara que fue a auxiliar a Constanza porque había perdido el conocimiento. No es posible perder el conocimiento por una bofetada y devolverla al mismo tiempo. Tampoco cuadra mucho con el relato de los hechos lo declarado por Delfina de que Nicanor hizo el gesto con la navaja sobre el coche, antes de que los ocupantes bajaran, ya que estos han declarado que la rueda fue pinchada cuando ya estaban fuera del coche. En todo caso Delfina corrobora que Fátima sujetó a Nicanor en todo momento. Blas tampoco esclarece lo sucedido con su declaración, ya que lo que relata es que estaba hablando con Roman, oyó un ruido de aire, que Roman se fue y al volver le dijo 'me han apuñalado'. Refiere que no ve quien apuñala a Roman y que no recuerda que Roman le dijera quién le había apuñalado.

Y por último respecto a las testificales aparece la declaración de Fátima. El acusado relata que Fátima le agarró cuando él se encaró con Capazorras ( Victoriano), que al apartarse este, Fátima le soltó y fue cuando pinchó la rueda del coche, momento en que Fátima le volvió a coger y le dijo' tira para casa'. En su declaración Fátima refiere que tenía sujeto a Nicanor por la parte del codo, niega que este sacara la navaja y que en todo momento lo tenia sujeto. Su declaración se ve afectada por un dato claro y es que falta a la verdad en la misma. Fátima declara que Nicanor no pinchó la rueda, cuando esto es un dato que reconoció el propio Nicanor y que Fátima reconoció en instrucción. Asimismo declara que no soltó a Nicanor en ningún momento cuando este reconoce que 'su amiga al apartarse Victoriano, le soltó' y que fue entonces cuando pinchó la rueda. Existen por ello indicios claro de que Fátima falta a la verdad en su declaración en estos dos extremos. Debe señalarse que Fátima ya mintió, junto con Nicanor a la policía en un primer momento, cuando se personan los agentes y les dice que han estado en la casa sin salir de ella, lo cual es falso. La declaración de Fátima debe por ello acogerse con la clara prevención de que intenta proteger a Nicanor, incluso en extremos en los que no quiere ser protegido, por lo que no es creíble. Ahora bien que Fátima agarró a Nicanor es algo que reconocen otros testigos, aunque Nicanor pudiera soltarse para pinchar la rueda. Que además al soltarse pinchara a la víctima es algo plausible, pero que como hemos visto no cuenta con suficientes elementos de prueba. Las acusaciones inciden en el arma como otro medio de prueba. Ya hemos visto como varios de los testigos identifican la navaja que obra en las actuaciones como indicio y que fue hallada en la calle después de los hechos como propiedad de Nicanor. También sabemos que Nicanor tenía una navaja que usó para , al menos pinchar la rueda. Pero tenemos un dato objetivo e incuestionable que nos hace dudar de que esta navaja fuera usada por el acusado para herir al Sr. Roman y es el informe elaborado por MMEE , Unitat Central del Laboratori Biològic.

La agente de MMEE N.º TIP NUM017 autora del mismo ratifica el mismo y declara que en la hoja de la navaja aparece material genético del Sr Dionisio, no del Sr Roman. Ello nos lleva a concluir que puesto que hubo dos apuñalamientos esa noche, la navaja es la que se empleó para agredir no a la víctima del presente juicio, sino al Sr Dionisio y puesto que Pablo Jesús fue condenado por esta agresión, fue este quien la utilizó y no el Sr. Roman, al menos no para apuñalar a otra persona. No hay material genético de este en el arma ni tampoco de la víctima. Hemos visto que los testigos dan diferentes opiniones al serle exhibida el arma, pero que la mayoría declaran haberla visto en poder del acusado a lo largo de la noche. Esto es posible porque la MMEE declara que en el mango de la navaja hay restos de tres personas, si bien no las identifica. Es posible por ello que la navaja pasara de mano en mano, pero de acuerdo con el análisis genético fue usada únicamente para lesionar al Sr. Dionisio, no al Sr. Roman.

Puesto que este fue herido, es lógico pensar que tuvo que haber otra navaja. Y de hecho el acusado reconoce haber pinchado la rueda con una navaja pequeña, navaja que nadie, salvo él, su novia y su hermana. El acusado declara que se hizo de la navaja tirándola por una alcantarilla. Esto para las acusaciones es un indicio de culpabilidad, y es verdad que es lógico pensar que tira el arma para deshacerse de la misma y para que desaparezcan las huellas del crimen. Es una hipótesis muy probable, pero tampoco es descartable la explicación que da el acusado, que refiere que la tiró porque había pinchado la rueda y ya tenía suficientes problemas. Y decimos que no es descartable porque constan en su hoja de antecedentes penales que el acusado fue condenado como autor de autor de un delito de atentado por sentencia firme de fecha 17 de septiembre de 2018 a una pena de cuatro meses de prisión que le fue suspendida ese mismo día. Es decir que el acusado sabía que si le declaraban culpable de haber cometido un delito,( y el pinchazo de la rueda ya lo es) corría un serio riesgo de ir a prisión. Ello sería una explicación posible a porqué tira el arma y porqué miente en un primer momento a la policía.

El último elemento de prueba no apoya tampoco a la acusación. El informe sobre restos de sangre obrante en las actuaciones en el folio 233 y ss y ratificado por sus autores, los MMEE N. º TIP NUM015 y NUM016 concluye que solo encuentran restos de sangre en la zona de las manos de Pablo Jesús. Los agentes declaran , y así consta en el atestado, que buscan las muestras de sangre en las manos de los tres detenidos, por lo tanto también en las manos del acusado. Es cierto que el forense al ser preguntado sobre si la herida sangró mucho, refiere que 'solo un poco de sangre', que tal vez no fue demasiado sanguinolenta, pero la herida sangró. Y aunque es posible que sangrara tan poco que no manchara las manos del acusado, también lo es que dada la descripción que se hace por la victima de la agresión , hallándose el acusado delante y de espaldas a la víctima, pinchando la rueda, al girarse para herirle, es razonable pensar que la mano pasara cerca del cuello y pudiera mancharse de sangre. En todo caso, y cabe también pensar que se limpiara las manos , la realidad es que no hay sangre en su mano ( folio 68) y por lo tanto todas las diversas hipótesis son posibles. Tampoco se halla restos genéticos del Sr. Roman en la ropa del acusado ni de ningún otro detenido. Si se halla y esto no deja de ser curioso, en el pantalón de Nicanor material genético del acusado y del Sr. Dionisio.

Es por todo ello que dadas las contradicciones en las diferentes declaraciones del Sr. Roman, en concreto su afirmación en la rueda que practicó en menores de que no podía reconocer al autor de los hechos, las declaraciones de los agentes que le asisten y hablan con él en un primer momento que abundan en esta idea de que no reconocía a quien le había causado las lesiones, las dudas sobre si de verdad vio al acusado clavarle la navaja o es algo que ha ido formando en su mente con el transcurso del tiempo, el ánimo espureo que esta Sala aprecia que puede existir en las declaraciones de los hermanos Pablo Jesús Aureliano , la declaración en sede de instrucción de Victoriano incriminando a los hermanos Pablo Jesús Aureliano y no al acusado, y los resultados de los informes científicos obrantes en las actuaciones en los que no aparece huella genética alguna que vincule al acusado con la víctima, unido a las declaraciones del resto de testigos que no ven la agresión al Sr. Roman , esta Sala entiende que no hay prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado en relación con la tentativa de homicidio. Esta Sala reconoce que la hipótesis de que fuera el acusado el autor del navajazo es posible y viene apoyada por material probatorio. Nos encontramos por lo tanto ante dos versiones de los hechos, cada una de ellas apoyada por el material probatorio existente en las actuaciones y también contradicha en ocasiones por este material. El derecho penal no consiste en un juego de hipótesis, de determinar cuál es más probable. No se trata de ponderar en una balanza qué relato es más creíble, sino de que la acusación pruebe sin dudas razonables la culpabilidad del acusado y esto no ocurre en el presente caso. Es necesario que exista prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. La Sala precisa la convicción plena, exenta de dudas, para poder dictar sentencia condenatoria. Y ello, en virtud del principio de presunción de inocencia el cual supone que como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa, procediendo la absolución aunque tampoco se haya demostrado la inocencia claramente, pues es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado y no es éste quien tiene que probar su inocencia ( Sentencia T. C. 64/ 86 de 21 de mayo). Como señala la S.T.S.J Cataluña de 15 de junio de 2020: ' es precisa una cierta calidad de la información, de forma que identifiquen los hechos nucleares con una cierta precisión descriptiva, que doten al relato de una especial consistencia'. Esto no ocurre en el presente caso, donde la hipótesis de la acusación encuentra su contrahipótesis.

En consecuencia en base al principio 'in dubio pro reo', no habiéndose podido demostrar más allá de toda duda razonable que el acusado Nicanor agrediera clavando una navaja en el cuello a Roman procede absolver a Nicanor del delito de homicidio en grado de tentativa con todos los pronunciamientos favorables derivados de la causa.

SEGUNDO.- Se formula acusación también por el Ministerio Fiscal y la acusación particular por un delito de daños del art 263.1.1 C.P, mientras que la defensa solicita que la condena sea por un delito leve de daños del art 263.1.2. C.P.

Debemos partir de dos datos que resultan acreditados. El primero de ellos es que el vehículo del Sr. Roman sufrió daños en la noche de los hechos. Según se refleja en el acta de inspección ocular obrante en el folio 70 y ratificada por sus autores, los MMEE N.º TIP NUM015 y NUM018, el vehículo presentaba la rueda derecha pinchada, con un corte en el neumático efectuado con una herramienta tipo navaja o similar. Asimismo presenta daños en el plástico de la luz posterior izquierda , faltándole un trozo de plástico rojo del faro. Y en tercer lugar el espejo retrovisor exterior del conductor agrietado, presentando un impacto en la parte inferior del espejo , de donde salen cuatro grietas verticales y en diagonal, una de las cuales agrieta verticalmente todo el espejo. Los agentes declaran que estos daños eran recientes. El segundo dato relevante es el reconocimiento que hace el propio acusado, de que él pinchó la rueda y dio una patada al coche. Este reconocimiento de autoría es además confirmado por la inmensa mayoría de los testigos, con la excepción ya mencionada de Fátima. Es por ello que se puede concluir la autoría del acusado en el pinchazo de la rueda. El problema viene al determinar la autoría de los daños en el faro y el espejo. El acusado reconoce haber dado una patada y en ese sentido declaran Aureliano, Claudia, Constanza e Basilio. Todos ellos hablan de una sola patada dada por el acusado, patada que provoca que el coche se pare y bajen sus ocupantes. Con una sola patada se puede causar uno de los daños que sufre el coche, pero no los dos, y ello teniendo en cuenta la distancia que hay desde el retrovisor al faro posterior del coche, ambos en el lado izquierdo.

Por ello, aunque podamos presumir que uno de estos daños lo causa la patada del acusado, no podemos determinar cuál de ellos es, no podemos concretar cuál de ellos es y por lo tanto no podemos imputar ninguno de los dos. Es necesario concretar el daño que provoca la acción del acusado y respecto al espejo y al faro del coche no es posible hacerlo. Tenemos además otro dato que nos impide imputar estos daños al acusado y son las declaraciones de los ocupantes del coche. Tanto el Sr. Roman como el Sr Victoriano y el Sr Dionisio declaran que el grupo en el que iban el acusado y sus amigos empezaron a golpear el coche, utilizando el plural, no el singular. Por lo tanto declaran que fueron varios golpes y varias personas, lo que concuerda más con que sean dos los objetos del vehículo dañados y no uno solo. Es por ello que no siendo posible concretar que parte del coche dañó el acusado al darle una patada y no pudiendo presumir contra reo que fue una en concreto, no es posible imputarle al acusado los daños en el retrovisor y/o en el faro. Por ello solo procede condenarle por los daños en la rueda. El perito Sr Feliciano refiere que su informe se ha basado en el presupuesto realizado por por el Garatge Cadí de fecha 5/12/2018. En este presupuesto se recoge el valor de dos neumáticos continental que se fija en 169, 36 euros, (siendo conocido que es necesario cambiar las dos ruedas en este supuesto.) A esta cantidad hay que sumar el 21% de IVA tal y como ha fijado el T.S en sentencia de 475/2020 de 25 de septiembre: ' en el delito de daños ha de cuantificarse el valor de la cosa, sin mano de obra, e incluirse el IVA correspondiente. El importe de la mano de obra será no obstante tenido en cuenta para determinar la responsabilidad civil, como reparación total del perjuicio, pero no para la evaluación del daño identificado con la destrucción de la cosa'. Por lo tanto el valor del daño asciende a 204, 92 euros.

Al ser inferior a 400 euros el valor de lo dañado procede condenar a Nicanor como autor de un delito leve de daños del art. 263.1.2 C.P.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal solicita que se condene a Nicanor como autor de un delito de amenazas en la persona de Victoriano, fijado la acusación estas amenazas en que el acusado con ánimo de amedrantar al Sr Victoriano le esgrimió una navaja a la vez que le decía ' Te voy a matar si tienes cojones acércate'.

En su declaración en juicio el Sr Victoriano refiere que sale del coche con los otros acompañantes, que está delante del acusado y que este ( Nicanor) le dice 'te voy a pinchar si te acercas, te voy a matar', que después pincharon a Dionisio y fue a socorrerle. Declara que cuando le dice esto Nicanor llevaba una navaja en la mano, de unos dos dedos y exhibida la navaja que obra como indicio en las actuaciones, dice que podría ser ésta.

Esta versión concuerda con la que cuenta ante MMEE En sede de instrucción Victoriano declaró que Nicanor le amenazó cuando bajó del coche, que Nicanor no se peleó con nadie, solo le amenazó a él con clavarle la navaja. La declaración del denunciante viene apoyada por la declaración del Sr. Roman. Este declara que el acusado amenazó a Victoriano ' Capazorras como te acerques te pincho a ti también'. Sin embargo señala que esta amenaza se dice después de pinchar la rueda, lo cual casa mal con su declaración en el sentido de que el acusado le pincho a él inmediatamente después de pinchar la rueda del coche y con la declaración del Sr Victoriano que como hemos visto declara que Nicanor le amenaza nada más salir y antes de pinchar la rueda del coche. El Sr Dionisio por su parte declara que oyó a Nicanor decir ' Capazorras no me jodas que te pincho.'

Por su parte el acusado niega haber amenazado al Sr Victoriano( Capazorras) y en concreto niega haber esgrimido ninguna navaja contra él ni haberle dicho acércate, pero si reconoce haberle dicho algo, aunque sin navaja. El acusado añade un detalle y es que el Sr Victoriano, según relata, había pegado a su novia Constanza. Nada cuentan los tres ocupantes del coche sobre este extremo, que si es descrito por otros testigos, como la propia Constanza que declara que ella devolvió el golpe; Basilio que declara que uno de los ocupantes dio un puñetazo a la chica de Nicanor o por Delfina que refiere que Constanza fue golpeada. Claudia por su parte declara que diría que si que Constanza recibió golpes, o Dolores y Elena que declara que vieron el puñetazo a su cuñada.

Ninguno de estos testigos declara que escuchara las amenazas, aunque tampoco niegan que se produjeran. Solo Aureliano declara que oyó a Nicanor decir 'acércate, si tienes cojones, te voy a matar', aunque no sabe si tenía algo en la mano, cuando lo dijo. Los demás al ser interrogados sobre este extremo declaran que Nicanor se acercó a Victoriano, que se pusieron a hablar enfrentándose y luego pelea, aunque no escuchó las amenazas ( Claudia); que Nicanor quería pelearse con Capazorras , pero no se llegaron a golpear; que se insultaron ( Nicanor y Victoriano) aunque no oyó amenazas , que no recuerda que Nicanor dijera a Victoriano que le iba a matar ( Basilio) ; que puede ser que Nicanor le dijera a Victoriano que le 'iba a matar, si tienes cojones', pero que no sabe ( Pablo Jesús); que no oyó a Nicanor amenazar( Blas), que Nicanor discutía con otra persona ( Fátima).; que no oyó a Nicanor amenazar a nadie, que al revés oyó a ese chico amenazar a Nicanor( Dolores). Solo Elena , hermana del acusado, niega por su parte que Nicanor amenazara a Victoriano con la navaja y Blas declara que no escuchó a Nicanor amenazar a Victoriano, y en sede de instrucción declara mas tajantemente que Nicanor no amenazó a Victoriano que fue al revés.

Esta Sala a la vista de la prueba practicada, considera acreditado que el acusado, llevando una navaja en la mano , amenazó a Victoriano, diciéndole ' Capazorras te voy a pinchar si te acercas, te voy a matar.' Y ello por los siguientes motivos. Tenemos las tres declaraciones de los ocupantes del coche que son coincidentes en términos generales, con la única salvedad del Sr Roman a la hora de fijar cuando se producen las amenazas. No existen en estas declaraciones las contradicciones que han impedido tener por acreditado la agresión al Sr Roman por el acusado. Este, aunque niega haber amenazado a Victoriano, si reconoce que se encaró con él al salir del coche y da un motivo que es que Victoriano habría agredido a su novia, lo que ratifican la mayoría del resto de testigos. Sabemos además que el acusado llevaba una navaja y lo sabemos porqué poco después pincha la rueda del coche con una navaja. Sabemos además que el acusado esta muy airado, el mismo lo reconoce, ha golpeado inmediatamente antes el vehículo y es posible que vea como Victoriano golpea o empuja a su novia. Además Victoriano y el acusado se conocen del instituto, ya que ambos así lo declaran , lo que explica la 'familiaridad' con que Nicanor le amenaza, utilizando el mote ' Capazorras' de este. El resto de testigos aunque declaren que no escuchan las amenazas, si refieren que ambos se enfrentaron, que hubo insultos. Así la testigo Fátima en instrucción declara que hubo una discusión verbal entre ambos, que Nicanor se fue a por Victoriano y que precisamente porque Victoriano conoce el carácter de Nicanor aquel se apartó. Todos estos datos nos permiten tener por acreditado que Nicanor profirió las expresiones amenazantes.

En cuanto a la calificación de dichas expresiones la cuestión más relevante es como establecer el límite entre las amenazas graves y las amenazas leves. Como indica la jurisprudencia (TS 1-7-08, ; 20-4-07, , entre otras), las infracciones criminales tipificadas en los arts.169 y 171.7. C.P. tienen identidad, denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza; gravedad que ha de valorarse en función de las circunstancias concurrentes al hecho (ocasión en que se profieren, actos anteriores, simultáneos o posteriores, capacidad de cumplimiento, seriedad y credibilidad en la ejecución del mal anunciado, etc.). La diferencia es siempre circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido.

En definitiva, hay que valorar, por un lado, la mayor o menor gravedad del mal pronosticado, y, por el otro, la mayor o menor seriedad y credibilidad de la conminación del mal, siendo, por ello, un criterio cuantitativo más que cualitativo (TS 12-3-20).

Así, la jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia de una amenaza grave cuando esta es seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso (TS 21-6-07).

La diferencia entre las amenazas graves y las leves, antes constitutivas de falta y actualmente, a partir de la reforma operada por la LO 1/2015, tipificadas como delitos menos graves y leves, es puramente cuantitativa. Radica en la menor gravedad de los males anunciados o de la seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias. Pero unos y otros responden a la misma estructura, que parte de hechos, gestos o expresiones idóneas para causar una cierta intimidación en el ánimo de la víctima, en cuanto dan a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal. ( SSTS. 593/2003 de 16 de abril; 1253/2005 de 26 de octubre; 180/2010 de 10 de marzo; 846/2011 de 15 de julio; 692/2014 de 29 de octubre; 869/2015 de 28 de diciembre o 909/2016 de 30 de noviembre).

En el presente caso Nicanor lleva una navaja en la mano cuando profiere las mismas, aunque ello por si no excluye la posibilidad de que sean leves. Pero el contexto de enfrentamiento en que se dicen, que se trata de una amenaza de muerte, que haya un enfrentamiento en el curso del cual dos personas resulten heridas,( aunque no haya resultado acreditado que el acusado causara las mismas), el que la testigo Fátima hable expresamente del carácter agresivo del acusado y que según ella, la lleva a sujetar al acusado y que se plasma en que el acusado use la navaja para pinchar la rueda del coche después de decir las amenazas, todos estos datos nos llevan a estimar que nos hallamos ante unas amenazas del art 169.1 y 2 C.P. que es el tipo penal por el que se formula acusación.

TERCERO.-No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-El artículo 263.2C.P. tipifica el delito leve de daños con la pena de multa de uno a tres meses. Dada la cuantía de los daños y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es procedente fijar la pena de multa en su mitad inferior, de uno a dos meses , pero superior al mínimo legal fijando una pena de cuarenta y cinco días de multa. En cuanto a la cuota, ninguna prueba se ha realizado sobre la capacidad económica del acusado, pero tenemos dos datos que nos llevan a estimar que no es indigente. En primer posee un vehículo de su propiedad. Y en segundo lugar había consumido abundante alcohol, producto que no es gratis. Es por ello que se presupone una cierta capacidad económica en el acusado y procede imponerle una cuota de seis euros diarios.

En cuanto al delito de amenazas el artículo 169.2 C.P castiga las mismas con la pena de seis meses a dos años de prisión. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y dada las amenazas proferidas esta Sala entiende que no hay dato alguno que nos lleve a imponer la pena más allá de la mínima de seis meses de prisión.

QUINTO.-En el art. 57.1 CP se estipula que 'Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'.

En el presente caso se solicitó por las representaciones de los Srs Roman y Dionisio una orden de alejamiento respecto del Sr. Nicanor, pero no consta que se solicitara siquiera esta orden por el Sr. Victoriano que es la víctima de las amenazas. No consta en modo alguno que exista una situación objetiva de riesgo para el Sr Victoriano, que en ningún momento ha manifestado tener miedo del acusado. Las amenazas se produjeron en un momento concreto, en un incidente determinado y es por ello que procede desestimar la petición del Ministerio Fiscal y no acordar la medida de alejamiento o prohibición de comunicación.

SEXTO.-En relación a la responsabilidad civil, el art. 109 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios causados. Disponiendo el art. 116.1 del CP que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta también lo es civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.El acusado deberá indemnizar al Sr Roman en la cantidad a que asciende el importe de los daños, de 204, 92 euros, a la que habrá que añadir el importe de cambiar y equilibrar los dos neumáticos que en el presupuesto del garaje Cadí asciende a 28, 80 más el 21%de IVA.). Por lo tanto el importe que deberá indemnizar el Sr Nicanor al Sr. Roman asciende a 239, 76 euros.

SÉPTIMO.-Dado que la testigo Fátima declara en juicio que el acusado no pinchó la rueda del vehículo cuando este hecho ha sido reconocido por el mismo acusado y la propia testigo así lo declaró en sede de instrucción, existen indicios de que la misma ha podido cometer un delito de falso testimonio.

OCTAVO-.Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 238 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a Nicanor las dos terceras partes de las costas causadas en este procedimiento, declarándose el tercio restante de oficio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY, emito el siguiente,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSal acusado Nicanor del delito de homicidio en grado de tentativa del que ha sido acusado con todos los pronunciamientos favorables derivados de la causa.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Nicanor como autor de un delito leve de daños a la pena de cuarenta y cinco días días de multa a razón de seis euros diarios y a indemnizar a Roman en la cantidad de 239, 76 euros que se incrementará con el interés legal del dinero conforme al art 576 L.E.C

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Nicanor como autor de un delito de amenazas a la pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Se imponen al acusado las dos terceras partes de las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas, en su caso, en las presentes actuaciones, en concreto las fijadas en el Auto de fecha 13 de diciembre de 2018 y cualesquiera otras.

Se acuerda el comiso de la navaja obrante en las actuaciones.

Se acuerda deducir testimonio de la declaración de la testigo Fátima, tanto de la prestada en MMEE, como en sede de instrucción como la prestada en la vista de este juicio y remitirla a los juzgados de Girona por si dicha declaración pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.