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Última revisión
25/03/2021
Sentencia Penal Nº 149/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10762/2019 de 18 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: POLO GARCIA, SUSANA
Nº de sentencia: 149/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100190
Núm. Ecli: ES:TS:2021:878
Núm. Roj: STS 878:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 18/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10762/2019 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 17/02/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: Jas
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10762/2019 P
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Dª. Ana María Ferrer García
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 18 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10762/2019-P interpuesto por
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.
Antecedentes
PRIMERO.- El acusado, Victorio, el 2.12.2014 creó un perfil en la red badoo con el nombre de Carlos Miguel y una foto que no le correspondía. A principios de junio de 2015 contactó con Purificacion, mayor de edad, nacida el NUM000.1995. Ambos concertaron un encuentro sexual en el domicilio de ella, sito en la CALLE000 n o NUM001 de Palma, a las 4:30 horas del 4.6.015.
Siguiendo las instrucciones del procesado, la perjudicada lo esperaba en ropa interior y con los ojos vendados. En esa situación, al llegar Victorio le abrió la puerta y se dirigieron a la habitación donde el procesado le realizó tocamientos en la zona genital utilizando las manos y la lengua. La Sra. Purificacion sospechó que el hombre no era el que aparecía en la fotografia de la cuenta de la red badoo y, tras quitarse la venda de los ojos, comprobó que efectivamente, la persona con la que se encontraba no se correspondía con la que aparecía en el perfil de internet. Le dijo que se marchara y, pese a que el procesado insistió en tener relaciones sexuales, consiguió expulsarlo del domicilio.
SEGUNDO.- Poco después el procesado, utilizando otro perfil falso, con el nombre de Carmelo, y con la intención de mantener relaciones sexuales con la perjudicada, le envió diversos mensajes a través de la misma red simulando ser Carmelo, amigo del anterior, diciéndole que había visto un vídeo grabado por el acusado de contenido sexual en el que ella aparece desnuda. Le dijo que aquel lo publicaría en las redes salvo que ella se pusiera en contacto con él y lo convenciera por las buenas de no hacerlo. Ella volvió a contactar a través de mensajes telefónicos con el acusado. Éste le manifestó que debían acabar lo que había iniciado porque, si no se prestaba a ello, publicaría la comprometedora grabación. La víctima, ante el temor de que se cumplieran las amenazas, accedió volver a verlo en su domicilio.
TERCERO.- Sobre las 18:30 del mismo clía el procesado se dirigió nuevamente al domicilio indicado y, una vez en el interior del mismo, la condujo a la habitación ordenándole que se quitara la ropa. La cogió por la cabeza obligándola a realizarle una felación. Después, a pesar de la resistencia y llanto de la víctima, la tumbó en la cama, se colocó sobre ella poniéndose un preservativo y la penetró vaginalmente. Seguidamente la giró e hizo que se sustentara sobre sus cuatro extremidades volviéndola a penetrar hasta eyacular.
CUARTO.- El 6 de junio la Sra. Purificacion se dirigió a la comisaría de policía para denunciar los hechos. Unos agentes la acompañaron a la Clínica Son Espases para que le practicaran un reconocimiento médico. Por el camino recibió nuevos mensajes del procesado exigiendo tener nuevas relaciones sexuales bajo amenaza de publicar las grabaciones. Por indicación de la policía lo cito en la calle junto a su casa. Allí se encontraron, pero Victorio sospechó y se marchó. Poco después fue detenido por otra patrulla de la policía.
QUINTO.- Con anterioridad a estos hechos, el 2.12.2014, Victorio utilizando el nombre de Eliseo y la fotografía de otra persona, a través de las redes sociales contactó con Consuelo, nacida el NUM002.1994, para concertar un encuentro sexual, citándose sobre las 17:30 horas del día siguiente en el domicilio de la perjudicada, sito en la CALLE001 n o NUM003, de Palma, en donde la mujer le debía esperar con los ojos tapados y en ropa interior. Cuando llamó a la puerta la Sra. Consuelo miró por la mirilla y comprobó que la persona con la que se había citado no era la del perfil. Le dijo que se marchara y así lo hizo.
A continuación, el acusado, con la intención de mantener relaciones sexuales con la perjudicada, le envió una serie de whatsapp desde su teléfono móvil, número NUM004, manifestándole que si no accedía a estar con él colgaría en las redes sociales, en la página de la UIB, y mandaría a la madre de Consuelo el vídeo que había grabado con el propósito, que no llegó a conseguir, de mantener relaciones sexuales con la mujer.
SEXTO.- Por diligencia de constancia del Juzgado de Instrucción n o 11 de Palma, de 9.5.2018, se hace constar 'que las presentes actuaciones han sido halladas traspapeladas en las dependencias de este Juzgado'. En los folios inmediatamente anteriores obra el auto de 9.3.2017 por el que se acuerda incoar sumario.'
'Debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Victorio por la comisión de un delito de agresión sexual con acceso carnal, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas a la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se le impone la prohibición de aproximación a la víctima a una distancia menor de 500 metros durante diez años y prohibición de comunicación con ella por igual período.
Se impone al procesado la medida de seis años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad.
En concepto de responsabilidad civil se condena al procesado a indemnizar a la víctima en la cuantía de 25.000 e que devengarán los intereses previstos por el artículo 576 LEC.
Se le condena al pago de la mitad de las costas, incluidas las causadas a la acusación particular.
Se le abona todo el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por la presente causa.
Conforme a lo que determina el artículo 89.2 se deberá proceder a expulsión del territorio nacional cuando acceda al tercer grado o deba concederse la libertad condicional.'
Fundamentos
En el desarrollo del mismo se afirma que no se ha practicado en el acto de juicio oral prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, por cuanto nos encontramos ante dos versiones totalmente contradictorias, la de la denunciante, y la del procesado que niega los hechos, ya que la declaración de la denunciante no está corroborada por elementos periféricos de carácter objetivo.
No se discute la existencia de motivo espurio alguno, ni si la denunciante ha incurrido o no en contradicciones, sino que se denuncia ausencia de corroboraciones en el testimonio del a denunciante, ya que no lo puede serlo la testifical de Loreto, denunciante en otro procedimiento penal ya enjuiciado, ni la declaración de los Policías Nacionales, porque solo uno de ellos intervino en la detención del acusado, ni las comunicaciones escritas (F. 32 a 38), ya que el procesado no las reconoció como propias. Tampoco, existe elemento alguno que acredite la relación sexual -felación y penetración-, ya que existen tres informes médicos, del médico forense y del servicio de urgencias del Hospital Son Espases de fecha 6-6-2015, de los que no se desprende lesión genital alguna, así como el Dictamen del INTCF, en el que se afirma que no se detectan restos de semen.
2. Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017, de 20 de mayo, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.
Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora, por tanto, que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.
Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).'.
3. El Tribunal de instancia, valora la prueba practicada en el Fundamento de Derecho Primero, y en el mismo se hace constar, en primer término, que la declaración exculpatoria del acusado no resulta creíble, conclusión a la que llega tras contrastar las declaraciones prestadas por el mismo en el Plenario y ante el Juzgado de Instrucción en su primera declaración y también en su declaración indagatoria. Razona la Sala que se contradice con lo manifestado en la indagatoria, en relación a que se citó con la chica en el domicilio de ella y que debía recibirle con los ojos vendados, lo que inicialmente admitió, negándolo en el plenario.
Pero, sobre todo, no acoge la exculpación del acusado porque choca frontalmente con lo manifestado por la víctima y por los policías que la acompañaron a la última cita concertada entre acusado y la misma, y procedieron a su detención.
En definitiva, la principal prueba de cargo es la declaración de la víctima, el Tribunal analiza todos los parámetros jurisprudenciales sobre su testimonio, afirmando que concurren en el presente caso, ya que no existe móvil espurio alguno, el testimonio resulta verosímil y no existen razones lógicas para dudar de su veracidad '
Pero lo que destaca el Tribunal son las corroboraciones del testimonio, en concreto cita las siguientes:
1º La declaración de los agentes de policía, los cuales declararon en el juicio oral, y señalaron que fueron comisionados para acompañar a la joven al centro médico después de que prestase denuncia. Dijeron que durante el trayecto ella recibió nuevas comunicaciones telefónicas del acusado y que, por indicación de ellos, la víctima cito al acusado en una calle próxima a su domicilio. Allí acudió el mismo, fue señalado por la víctima, sospechó y huyó, si bien fue detenido poco después por agentes que se unieron al dispositivo policial. Así lo declaró la víctima y lo corroboraron los agentes de policía. (PN NUM005 y NUM006). Así como los policías que tras recibir las indicaciones de los anteriores lo detuvieron a los cinco minutos (PN NUM007 y NUM008).
2º Mensajes contenidos en los folios 87 a 93 y las comunicaciones de Badoo de los folios 128 a 159 -cotejo de los mismos de la Letrada de la Administración de Justicia-. En los pantallazos de comunicaciones telefónicas y de otras realizadas a través de la red social Badoo se reflejan intercambios de mensajes entre la denunciante, el supuesto Carmelo y el supuesto Carlos Miguel. Afirma el Tribunal que estos dos son la misma persona, el procesado Sr. Victorio.
El mismo reconoció que éste había creado el perfil de Carlos Miguel y se comunicaba con chicas a través del mismo, la víctima, Sra. Purificacion y la testigo, Sra. Loreto lo reconocieron como la persona que se presentaba en internet, bajo la cobertura de una foto falsa, como Carlos Miguel, en un caso, y Eliseo, en el otro, el supuesto Carmelo es el propio acusado adoptando otra personalidad para convencer a la víctima desplegando toda su capacidad persuasiva.
3º El testimonio de la Sra. Purificacion, que declaró en el juicio y reconoció al acusado, que puso de relieve el modo de operar desarrollado por el acusado en otro caso, que fue exactamente igual al que es objeto de la presente causa, en el que fue víctima la citada testigo.
El testimonio se acompaña de la documental consistente en sentencia firme de conformidad del acusado con la acusación de la Fiscalía del Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de 27.6.2018, en el caso, el acusado se hizo pasar por Eliseo.
4. Como hemos dicho en la sentencia 1875:2019, de 7 de junio, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.
Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre: 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).
La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.
En el caso, el testimonio de la víctima no solo es persistente y verosímil, sino que cuenta con corroboraciones. Discute el recurrente que no existen las mismas con respecto a como ocurrieron los hechos, es decir, si hubo felación y penetración, ya que nada de ello dicen los informes médicos, pero hay que tener en cuenta que el testimonio de Purificacion es creíble en su integridad, no fraccionadamente, además, el acusado uso preservativo como se declara probado, y no consta en el relato fáctico, ni lo indica por la víctima, que el acusado le causara lesiones, solo que se resistió y lloró ante la actitud del mismo.
En definitiva, la relación de elementos probatorios citados, gozan de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia, la prueba analizada por el Tribunal de instancia se trata de prueba de cargo, legalmente obtenida e introducida en el plenario, y la motivación de la prueba llevada a cabo es suficiente, siendo la decisión alcanzada lógica, coherente y razonable.
El motivo debe ser desestimado.
En el desarrollo del motivo denuncia el recurrente que el miedo por la posible divulgación del vídeo de las relaciones sexuales mantenidas horas antes con el procesado no colma las exigencias jurisprudenciales para entender concurrente intimidación alguna. Por otro lado, niega la existencia de acceso carnal.
2. Hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.
El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
3. En este caso, los hechos probados, a los efectos discutidos declaran acreditado que '
3.1. Por tanto, la primera alegación, consistente en que no hubo acceso carnal no puede prosperar, porque no respeta el relato fáctico donde se declara acreditado que el acusado obligó a Purificacion a hacerle una felación, penetrándola vaginalmente en dos ocasiones, hasta llegar a eyacular.
3.2. Con respecto a la existencia o no de intimidación, en nuestra reciente sentencia 696/2020, de 16 de diciembre, decíamos que sobre la diferencia entre el delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP y el delito de abuso sexual del art. 181 CP ya nos pronunciamos con detalle en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 13/2019, de 17 Ene. 2019, Rec. 10416/2018, señalando que: 'La clave diferencial entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual queda verificada por la concurrencia, o no, de violencia o intimidación: Así: Art. 178 CP (agresión sexual). Empleo de violencia o intimidación en ataque a la libertad sexual de una persona. Art. 181 CP (abuso sexual). Ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación.
En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento. (...)
Recordemos que, históricamente, en Roma el derecho pretoriano atribuía a la violencia física o moral una significación un tanto distinta. La primera -vis absoluta- resultaba del empleo de una fuerza material que reducía a la víctima a un estado pasivo, convertida en mero instrumento de la voluntad de otro; destruía la voluntad, y por tanto el acto obrado carecía de existencia como acto jurídico. Es lo que en la actualidad se ha entendido que es la violencia.
Sin embargo, la violencia moral -vis compulsiva- en cambio, consistía en el temor actual de un mal inminente: debilita la voluntad sin destruirla. El acto no era inexistente, pero como la voluntad estaba viciada, se reconocía al sujeto el derecho a pedir la rescisión, independientemente, y además de su derecho a reclamar por la acción civil de daños y perjuicios. Se decía con una frase de los glosadores romanos que explicaba la doctrina: '
Es decir, puesto ante dos males el coaccionado optó por uno: la celebración del acto; pero si eligió consintió aunque imperfectamente. Luego, el contrato existía, aunque es susceptible de anulación por el empleo de la vis compulsiva. En este último caso es lo que ahora se entiende y recoge en el texto penal como intimidación.
Así, para que se entienda cometida la conducta integrante del tipo penal del art. 178 CP se exige una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto.'.
La decisión del Tribunal de instancia de entender que los hechos se llevaron a cabo bajo intimidación es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (STS 355/2015, de 28 de mayo ), que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que 'como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013)'.
Con estos datos, no puede concluirse que estemos ante un caso de ausencia del requisito de la intimidación exigible en los artículos 178 y 179 del Código Penal, dado el inequívoco contenido intimidatorio de la acción desplegada por el acusado, ya que el mismo envió diversos mensajes a través de la red Badoo simulando ser Carmelo, amigo del anterior, diciéndole que había visto un vídeo grabado por el acusado de contenido sexual en el que ella aparece desnuda, y le indicó que lo publicaría en las redes salvo que ella se pusiera en contacto con él y lo convenciera por las buenas de no hacerlo, lo que provocó que Purificacion volviera a contactar a través de mensajes telefónicos con el acusado. Éste le manifestó que debían acabar lo que había iniciado porque, si no se prestaba a ello, publicaría la comprometedora grabación. La víctima, ante el temor de que se cumplieran las amenazas, accedió volver a verlo en su domicilio.
Tampoco podemos hablar de que la víctima actuase bajo su propia autodeterminación, porque ello es contrario al relato fáctico, donde se indica que el acusado la cogió de la cabeza obligándola a realizarle una felación, y pese a la resistencia y llantos de la víctima, la tumbó primero en la cama y la penetró vaginalmente y, después la colocó sobre sus cuatro extremidades volviéndola a penetrar hasta eyacular.
El motivo debe ser desestimado.
Según el recurrente, del
2. La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio 'En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).
En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012) que 'La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.
Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.
En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre, se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización.
3. En el supuesto analizado la duración del proceso -desde que se interpone la denuncia el 6 de junio de 2015 hasta que se dicta la sentencia de instancia el 8 de julio de 2019-, ha sido de cuatro años y un mes.
En los antecedentes de Hecho de la sentencia de instancia se hace constar que el 7.6.2015 se incoaron Diligencia Previas para la investigación de los hechos y por auto de 15.2.2017, las diligencias previas se transformaron en sumario. Por diligencia de constancia de 9.5.2018 se hizo constar
Por tanto, la única paralización importante de la causa es desde el 9 de marzo de 2017 en que se dicta auto por el que se acuerda incoar sumario, y la diligencia de constancia de 9 de mayo de 2018, un año y dos meses después, motivo por el que se aprecia por la Sala la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas -ya que la duración de la causa de cuatro años, con la existencia de varios informes periciales no puede considerarse excesiva- sin que la citada paralización, conforme a los parámetros anteriormente indicados, se pueda calificar como desmesurada, tampoco ha quedado acreditado la misma haya venido acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, el cual, ni siquiera se refiere, por lo que la atenuante no debe ser apreciada como muy cualificada.
El motivo se desestima.
Se denuncia por el recurrente que no concurriendo agravante alguna y sí la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, debe aplicarse la pena en la
2. El artículo 72 del Código Penal establece la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004, de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.
La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).
La Sentencia nº 717/2016, de 27 de septiembre, recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.
3. En cuanto a la pena impuesta, esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.
En el caso, en el cual concurre una sola circunstancia atenuante, es de aplicación el art. 66.1 del CP, por lo que debe aplicarse la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, siendo la pena tipo de seis a doce años de prisión ( art. 179 CP), la extensión de la pena puede ser de seis años a nueve años, encontrándose, por tanto, la impuesta -siete años y seis meses-, dentro del marco legal, en la mitad inferior, entre el mínimo y máximo de esa mitad inferior.
Ahora bien, lo que discute el recurrente es que la no imposición de la pena mínima legalmente prevista se encuentra carente de justificación, pues el único argumento de la Sala es
Dijimos en nuestra sentencia 250/2017, de 5 de abril, que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio, y la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.
Como apuntamos en las sentencias 930/2016, de 14 de diciembre y 437/2017, de 15 de junio, entre otras, en caso de efectiva ausencia de motivación de la individualización de la pena, concorde reiterada jurisprudencia, caben tres posibles remedios: a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2 LOPJ en la redacción dada por la LO. 19/2003, de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador
En el caso, se puede afirmar, que la sentencia carece de motivación en cuanto a la individualización de la pena, dado que la impuesta no es la mínima legal, y el único razonamiento es la gravedad del hecho lo que resulta insuficiente, tal y como hemos analizado. Ahora bien, ante tal situación, proceden tres remedios, el primero -nulidad de la sentencia- que en este caso debe ser descartado por la falta de petición de nulidad del acusado y para evitar más dilaciones de la causa; el segundo, subsanar el defecto, siempre que la sentencia de instancia facilite los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena; y, el tercero, la imposición de la pena mínima.
Del
Tal conjunto de circunstancias recogidas en el factum de la sentencia recurrida, ponen de manifiesto un plus en la gravedad de los hechos, que no se encuentra cubierto por la pena mínima, lo que, a juicio de esta Sala, justifica la pena de siete años y seis meses impuesta en la sentencia recurrida, resultando la misma proporcionada.
El motivo debe ser desestimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de
2º) Imponer al recurrente las costas de esta instancia.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.