Sentencia Penal Nº 149/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 307/2019 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 307/2019

Procedencia:

Juzgado Penal 2 Sabadell

Procedimiento abreviado 3/2018

SENTENCIA 149 /2022

TRIBUNAL

JOSÉ LUIS GÓMEZ ARBONA

JOAN RÀFOLS LLACH

NATALIA FERNÁNDEZ SUÁREZ

Barcelona, 28 de febrero de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de lesiones en el que se dictó sentencia número 122/2019, de 24 de mayo de 2019, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Marino, como apelante, representado por el procurador Albert Rambla Fábregas y defendido por la letrada Nuria González López.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marino como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ; y al pago de las costas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marino a pagar en concepto de responsabilidad civil a Onesimo , el importe de 10.800 euros, por las lesiones causadas, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito presentado ante este Juzgado que cumpla los requisitos del Art. 790 LECRIM dentro del plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Firme que sea esta resolución, procédase a su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la parte apelante, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se modifiquen los hechos probados de la sentencia recurrida en el sentido de declarar que no constan acreditados los hechos que se le imputan y se declare su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal, del que se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso, por entender que la sentencia valoraba correctamente las pruebas practicadas y que estas eran suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente; tras lo cual se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue designado ponente, en sustitución del inicialmente designado, el magistrado Joan Ràfols Llach quien expresa el parecer unánime del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró, atendida la carga de trabajo del tribunal y las causas preferentes, en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado la práctica de prueba en esta alzada, más allá de la mera reproducción de la grabación de la prueba practicada en la primera instancia que ha sido revisada, ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en la primera instancia y en esta alzada. Y se modifica también la referencia a la situación administrativa de Marino en España al constar documentalmente acreditado que tenía permiso de residencia en España en vigor hasta el 7 de octubre de 2019.

ÚNICO.- Sobre las 23:53 horas del día 3 de abril de 2016 el acusado Marino, ciudadano boliviano con permiso de residencia en España vigente hasta el 7 de octubre de 2019, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , se dirigió a D. Onesimo en el exterior del bar 'Selva', sito en el paseo de los Almogávares, 30 de la localidad de Sabadell, y , actuando con ánimo de quebrantar su integridad física, le propinó un fuerte empujón por la espalda y le dio un golpe en el tobillo, como una patada , lo que provocó que cayera al suelo .Como consecuencia de ello el Sr. Onesimo sufrió lesiones consistentes en esguince de tobillo derecho y fractura de maléolo interno de pierna derecha , las cuales requirieron para su sanidad tratamiento médico ortopédico y rehabilitador, consistente en inmovilización con yeso, bota ortopédica y rehabilitación funcional , las cuales tardaron en estabilizarse 138 días , todos ellos impeditivos para su actividad habitual, sin dejar secuelas . El perjudicado reclama por estas lesiones.

Las actuaciones se recibieron en el Juzgado Penal 2 de Sabadell el 9 de enero de 2018 y la causa estuvo paralizada hasta el 18 de febrero de 2019 fecha en la que se dictó el auto de admisión de pruebas.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 3 de diciembre de 2019, designándose ponente en la misma fecha y desde entonces hasta el día 8 de febrero de 2022 en que se sustituyó el ponente inicialmente designado y se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso la tramitación de la causa estuvo paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a un único motivo: error en la apreciación de la prueba que conlleva una vulneración del principio de presunción de inocencia.

Para una mayor claridad expositiva analizaremos en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el recurrente.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

La alegación del recurrente, en relación con la infracción del principio de la presunción de inocencia, se centra en la primera de estas fases por entender que no se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Discrepamos de esta afirmación.

En efecto, en el acto del juicio se practicaron, además del interrogatorio del acusado, entre otras, las siguientes pruebas de cargo e incriminatorias: declaración testifical de la víctima, así como la prueba pericial médico forense y la documental aportada consistente en el parte médico de primera asistencia y los informes médicos aportados. El testigo Onesimo, como víctima del delito, fue testigo directo de los hechos y su declaración constituye, pues, una prueba incriminatoria y de cargo que se ve corroborada parcialmente por la propia declaración del recurrente y por la documental aportada y el informe emitido por la médica forense que ratificó y explicó en el acto del juicio sometiéndose a las preguntas aclaratorias de las partes. Se trata de prueba de cargo incriminatoria, apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al recurrente.

Tercero.Por lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba por la juzgadora de la primera instancia alega el recurrente que no existe prueba alguna por la que pueda acreditarse su participación en la producción de las lesiones a la víctima y expone una serie de contradicciones en las que incurrió, a su entender, la víctima en su declaración, negando en todo momento ser el autor de las lesiones sufridas por Onesimo.

El motivo no puede prosperar por las razones que seguidamente se exponen.

Como recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Y la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda) 184/2013, de 4 de noviembre, FJ 6, señala que el ámbito de control del recurso de apelación penal ad quem- sin perjuicio de respetar, en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal le otorga al Tribunal, las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE, con celebración si es menester de vista en apelación - abarca en relación con las sentencias condenatorias en la primera instancia el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 EDJ 1982/76 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 EDJ 2002/8110 ; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5 EDJ 2006/58623 ), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3 EDJ 2006/80233).

Analizando también el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias, en la regulación general de los artículos 790 a 792 LECrim, y en relación con la impugnación del relato histórico, la sentencia del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo, recuerda que el artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura pues como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, sentado lo anterior, en el presente caso, una vez revisadas las actuaciones y examinada la grabación del acto del juicio, no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de la primera instancia, salvo el extremo referido a la situación administrativa en España del recurrente que posteriormente se aborda.

En efecto, revisadas las actuaciones y examinada la grabación del acto del juicio, se observa que la juzgadora de la primera instancia ha fundamentado su sentencia condenatoria principalmente en la declaración de la víctima que, debidamente corroborada por otras pruebas que seguidamente se analizan, constituye la base fáctica sólida y firme sobre la que se asienta la convicción judicial que se explicita en un proceso argumental que lleva a la conclusión fáctica que refleja en los Hechos Probados de la sentencia recurrida: la agresión a la víctima por parte del acusado con voluntad de menoscabar su integridad física.

Como ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTS 210/2014, de 14 de marzo, y 898/2016, de 30 de noviembre y SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva del testimonio no constan características físicas o psíquicas del testigo que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento, debidamente acreditados más allá de las simples alegaciones del recurrente en tal sentido, que puedan derivar de una relación previa con el acusado que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio su declaración - como ya señaló el juzgador de instancia y se constata en la revisión de la grabación del acto del juicio - es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones en lo sustancial, coherente y corroborada en elementos externos como el parte de primera asistencia médica en el que se objetivan las lesiones sufridas y el informe del médico forense que acredita su naturaleza y alcance. Finalmente, el testigo es persistente en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones recogidas en el atestado policial como su declaración en sede policial y en el acto del juicio, sin que se modifique en lo sustancial su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente y expresión de un mismo relato.

Corresponde al juzgador de la primera instancia, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la declaración de la víctima. Es cierto, como afirma el recurrente, que pueden existir ciertas contradicciones en relación con sus primeras manifestaciones en sede judicial ante el juez instructor o en sede policial y las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral, pero debe tenerse en cuenta que el juicio se celebra más de tres años después de sucedidos los hechos por lo que debe atenderse prioritariamente a las cuestiones sustanciales: el hecho de la agresión, la forma en la que esta se produjo y la persona que la realizó. Y en estas cuestiones esenciales la declaración de la víctima es ordenada, precisa, consistente, lógica y coherente. Manifiesta que fue agredido por el recurrente en el bar Selva en la noche del 3 de abril de 2016. Afirma que el recurrente le dio un golpe, como una patada, en el tobillo, lo que provocó su caída y que sufriera lesiones consistentes en esguince del tobillo derecho y fractura de maléolo interno de pierna derecha. Y la juzgadora de la primera instancia otorga plena fiabilidad a las declaraciones incriminatorias de la víctima en cuanto al hecho esencial de la agresión sufrida, su autor y las lesiones causadas; y niega esta credibilidad a la versión exculpatoria del recurrente en el ejercicio de su derecho de defensa que se limita a negar su participación en la agresión. Y fundamenta su razonamiento en que la versión de la víctima se ve corroborada tanto parcialmente por la propia declaración del recurrente que no niega haber coincidido con el perjudicado en el citado bar, al que conocía por haber trabajado como camarero en aquel bar, como por la documental aportada y la prueba pericial médico forense practicada que acreditan las lesiones sufridas y su naturaleza y alcance.

En definitiva, la juzgadora de instancia efectúa un razonamiento lógico y racional lo que unido a la valoración conjunta del resto de la prueba practicada, en los términos antes expuestos, le lleva a la convicción judicial que refleja en los Hechos Probados de la sentencia recurrida basada en un proceso valorativo que razona y explicita, cumpliendo el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible, sin que se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

De todo ello cabe concluir que la declaración de la víctima en la que se fundamenta principalmente la condena se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente, juntamente con el resto de las pruebas valoradas, a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, en especial la declaración de la víctima, la documental aportada y la prueba pericial médico forense practicada, así como también las propias manifestaciones del recurrente, interaccionando el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad y que ha tenido también en cuenta la versión exculpatoria - que el juzgador de la primera instancia no juzga creíble - ofrecida por el recurrente en el acto del juicio. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el tipo penal del delito de lesiones por el que se condena en la primera instancia. Tampoco se plantea la juzgadora de la primera instancia una hipótesis alternativa probable con la que confrontar el relato fáctico que declara probado, sin que exista, pues, una duda de la juzgadora de la primera instancia, en su proceso valorativo, entre dos hipótesis confrontadas y alternativas que deba resolverse por la aplicación del principio in dubio pro reo.

Sí tiene razón el recurrente en que la juzgadora de instancia yerra cuando afirma en el relato fáctico de la sentencia que no consta que el recurrente posea autorización para residir en España, cuando consta acreditado por la documental aportada por la defensa junto a su escrito de defensa que el recurrente tenía en la fecha que sucedieron los hechos permiso de residencia en España con vigencia hasta el 7 de octubre de 2019. Se trata de un error de valoración evidente, a la vista de la documental aportada (el propio permiso de residencia) que no fue impugnada, y no tratándose de una prueba personal sujeta al principio de inmediación procede corregir el relato fáctico en este extremo, como así se ha hecho en la modificación de Hechos Probados efectuada en esta alzada. Y sin que ello tenga consecuencias en el pronunciamiento de condena al recurrente por un delito de lesiones, ni en la pena ni en la responsabilidad civil impuestas.

Cuarto.No se han planteado por el recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 3 de diciembre de 2019 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 8 de febrero de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo. Es decir, un poco más de 26 meses. Además, debe tenerse en cuenta que existió otra paralización de la causa, incorporada también a los Hechos Probados, entre el 9 de enero de 2018 en que se recibió la causa en el Juzgado de lo Penal y el 18 de febrero de 2019 en que se dictó el auto de admisión de pruebas, más de 13 meses. Esta única paralización de la causa, por si sola, no podía servir de base para que la defensa alegara y fundamentara en el acto del juicio la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas, pero sí debe tenerse en cuenta ahora (pues su constatación se desprende también de un simple examen de las actuaciones y se debe a una paralización total de la causa sin intervención alguna de las partes en su causación siendo atribuible exclusivamente a una demora en la tramitación de la causa) a los efectos de sumarse a la paralización también constatada en esta alzada, de tal forma que la paralización total de la causa en estos dos periodos abarca más de 39 meses, lo que justifica, de acuerdo con el criterio temporal antes expuesto, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada.

Las consecuencias penológicas de la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 2º, no concurriendo otras circunstancias, ni atenuantes ni agravantes, es la de aplicar la pena inferior en un grado a la prevista por la ley para el delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal. En este caso, continuando con la opción de la pena de prisión efectuada por la juzgadora de la primera instancia, la aplicación de lo dispuesto en los artículos 70.1.2º y 71.1 CP lleva a una horquilla penológica entre un mes y medio y tres meses menos un día de prisión, y manteniendo la pena en su mitad inferior y siguiendo la misma proporción establecida en la sentencia de instancia nos llevaría a una pena de dos meses de prisión lo que conlleva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 71.2 CP, la sustitución por la pena de multa - por la que opta este Tribunal entre las diversas alternativas que contempla la ley - sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa, fijándose así definitivamente como pena en esta alzada una multa de cuatro meses y ante la ausencia de prueba sobre la capacidad económica del recurrente, sin que tampoco se haya acreditado una situación de penuria económica, se fija una cuota diaria de seis euros que es la que habitualmente viene señalándose para estos supuestos por los juzgados y tribunales de la provincia de Barcelona. Y con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( artículo 53.1 CP)

El corolario de lo expuesto es que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por lo que se refiere a la modificación de los Hechos Probados de la sentencia recurrida exclusivamente en el extremo relativo a la situación administrativa del recurrente en España en el momento en que sucedieron los hechos por los que ha sido condenado en la primera instancia, modificando en consecuencia los Hechos Probados de la sentencia recurrida en el sentido expuesto en la redacción de Hechos Probados efectuada en esta alzada y desestimando el resto de las pretensiones formuladas por el recurrente. Y apreciar de oficio que en el delito de lesiones por el que se condena al recurrente en la primera instancia concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada modificando la pena en el sentido antes expuesto y confirmar, con las modificaciones expuestas, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marino contra la sentencia 122/2019 dictada en fecha 24 de mayo de 2019 por la magistrada jueza sustituta del Juzgado Penal 2 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado 3/2018 seguido por un delito de lesiones, exclusivamente en el extremo relativo a la modificación en esta alzada de los Hechos Probados de la sentencia recurrida en relación con la situación administrativa del recurrente en España en el momento en que sucedieron los hechos por los que ha sido condenado en la primera instancia y, consecuentemente, modificar los Hechos Probados de la sentencia recurrida en el sentido expuesto en la redacción de Hechos Probados efectuada en esta alzada y desestimar el resto de las pretensiones formuladas por el recurrente.

2. Apreciar de oficio, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que concurre en el delito de lesiones por el que se condena al recurrente en la primera instancia, modificando en consecuencia la pena impuesta por el referido delito que se fija en cuatro meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

3. Confirmar, con las modificaciones expuestas, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.