Sentencia Penal Nº 15/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2006 de 20 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 14/06

Procedimiento Jurado 22/05-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO Núm. 1/05-Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sta. Coloma Gramanet.

S E N T E N C I A N Ú M. 15

Excma. Sra. Presidenta:

Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos Ramos Rubio

D. Antonio García Rodríguez

En BARCELONA, a 20 de octubre de 2006

Vistos por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Jaume Romeo Soriano, con firma del letrado D. Josep María Saura i Viñas, en representación del condenado Jorge , nacido en China, hijo de Zhiulian y Fuzhen, sin antecedentes penales, que se halla en situación de prisión provisional desde que fue acordada por auto de 17 de septiembre de 2004 , prorrogado hasta la mitad de la condena impuesta por el Tribunal del Jurado por otro auto de 24 de mayo de 2006 ; así como el recurso de la misma clase interpuesto por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2006 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm.22/05 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm.1/05 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Coloma de Gramanet. En el acto de la vista de apelación, el recurrente ha sido representado por la procuradora Dª. Nicolasa Montero Sabriego y ha sido defendido por el letrado D. Javier Balañá Azón. Asimismo, ha intervenido en el acto de la vista en esta alzada como intérprete el Sr. Jose Daniel con DNI núm. NUM000 .

Antecedentes

PRIMERO.- El día 3 de abril de 2006, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

'1.- El acusado Jorge , de nacionalidad China, mayor de edad y carente de antecedentes penales, sin permiso de residencia en España, se encontraba desde tiempo no determinado, anterior a 13 de septiembre de 2004, en territorio español.

2º.- Desde fecha no determinada, anterior a septiembre de 2004, mantenía relación sentimental con la ciudadana china, también residente en España, Dª Emilia , nacida en 1 de julio de 1961.

3º.- En fecha no precisada, próxima y anterior a 13 de septiembre de 2004, Emilia comunicó al acusado que quería cesar en la relación sentimental, lo que se no era aceptado por Jorge .

4º.- El acusado, tras diversos intentos de hablar telefónicamente con Emilia , se dirigió en la tarde del día 13 de septiembre de 2004, al domicilio de aquélla, en CALLE000 , nº NUM001 , bajos de Santa Coloma de Gramanet.

5º.- El acusado penetró en ese domicilio, abriendo con las llaves que Emilia de había facilitado tiempo antes, esperando su llegada.

6º.- Sobre las 22 horas, llegó al domicilio Emilia , acompañada de su amiga Sonia , que también residía allí.

7º.- Sonia traspasó el umbral de la puerta, y de manera inmediata, sin apercibirse de la presencia de Jorge , fue golpeada en la cabeza por éste, con un objeto contundente, cayendo al suelo desvanecida breves instantes.

8º.- Momentos después recobró el conocimiento, recibiendo seguidamente otro golpe semejante de Jorge , volviendo a perder el conocimiento, para poco después recobrarlo y salir huyendo del lugar.

9º.- A consecuencia de los golpes recibidos, Sonia sufrió contusiones en cabeza, tumefacción en parietal derecho y equimosis en párpado superior izquierdo, así como erosión tras la oreja derecha, todo lo que le provocó conmoción cerebral, sanando a los 7 días tras una primera asistencia facultativa.

10º.- Cuando entró en el domicilio Emilia , inició una discusión con Jorge , que fue subiendo de tono, ya que éste estaba muy exaltado.

11º.- En un momento de la discusión Jorge sacó una navaja que portaba y con ella, con ánimo de causarle la muerte o sabiendo que probablemente se la causaría, acuchilló a Emilia por diferentes partes del cuerpo hasta matarla.

12º.- Jorge realizó el ataque de forma súbita, sin que Emilia lo pudiese esperar.

13º.- Emilia no pudo huir del agresor porque éste se encontraba entre la puerta y ella, esgrimiendo una navaja en habitáculo de pequeñas dimensiones.

14º.- El acusado Jorge , para causar la muerte con un mayor dolor, la acuchilló 93 veces en muy diferentes partes del cuerpo.

15º.- A consecuencia de las heridas provocadas con las 93 puñaladas, Emilia falleció por pérdida de la mayor parte de la sangre de su cuerpo y por insuficiencia respiratoria por las heridas en sus pulmones.

16º.- El Jurado no encontró probado que al tiempo de los hechos Emilia estaba casada con Manuel , teniendo un hijo Sebastián . Así mismo residía en China su padre, Luis Francisco y su hermana Rita .

17º.- El Jurado no encontró probado que el acusado, Jorge , como consecuencia de la intoxicación etílica y los trastornos psicológicos que padecía, se descontroló, realizando los hechos con notablemente merma su capacidad para dominarse.'

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, sin concurrir otras circunstancias que las consideradas en su calificación, a la pena de VEINTE AÑOS de prisión, con inhabilitación ABSOLUTA durante el tiempo de condena.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Jorge , como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, ya definida, concurriendo la agravante de alevosía, a la pena de DOS MESES MULTA, con cuota día de 10 euros, prohibiéndole expresamente que durante seis meses se aproxime a menos de quinientos metros a Dª Sonia , o que comunique con ella por cualquier medio.

Como responsable civil indemnizará a Sonia en 490 euros.

Asimismo se le imponen la mitad de las costas del juicio.

Dése destino legal a los instrumentos y efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta declaro de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le haya abonado en otra.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, tanto la representación procesal de D. Jorge como el Ministerio Fiscal interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que se han sustanciado en este Tribunal Superior de Justicia de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 14 de septiembre de 2006 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

A) Recurso del condenado Jorge

PRIMERO.

El recurso de apelación interpuesto en interés del condenado Jorge se basa en un único motivo, al amparo del apartado a) del art. 846.bis.c) LECrim., al considerar que el hecho de haber admitido el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado dar lectura pública en el acto de la vista del juicio oral a las dos declaraciones prestadas por una testigo ( Sonia ) de la acusación durante la instrucción del sumario, que no compareció en aquel acto, y el hecho de que el Jurado valorase dichas declaraciones como un elemento de convicción fundamental de su veredicto de culpabilidad, infringió lo dispuesto en el art. 46.5 LOTJ habida cuenta que no fueron practicadas en la forma prevista en el art. 448 LECrim . (prueba preconstituida), puesto que, pese a solicitarlo así en su momento el Ministerio Fiscal, le fue denegado por el Juzgado de instrucción, ni tampoco fueron practicadas en la forma que prevé el art. 657.3 LECrim . (prueba anticipada), precisamente por no solicitarlo así oportunamente el Ministerio Público en su calificación provisional, y, por ello, supuso un quebrantamiento de las normas y garantías procesales causante de indefensión, razón por la cual termina solicitando que 'se acuerde devolver la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona para la celebración de nuevo juicio'.

El examen de las actuaciones permite constatar los siguientes extremos dignos de consideración al objeto de resolver sobre el motivo de recurso de la defensa del condenado:

a) La testigo Sonia fue propuesta por el Ministerio Fiscal para el acto de la vista del juicio oral en su escrito de conclusiones provisionales, pero no así por la defensa del condenado, en cuyo escrito de conclusiones, si bien es cierto que se contenía una fórmula genérica habitual en el foro ('además de los propuestos por el Ministerio Fiscal') en el apartado de proposición de la prueba, la misma se hallaba limitada a la prueba documental, y no incluía la testifical.

b) En la sesión del juicio oral celebrada el día 14 de marzo de 2006, en que estaba prevista la declaración de dicha testigo y antes de que fuera llamada para prestarla (previamente a este momento habían declarado ya doce testigos de la acusación), sin que estuvieran presentes los miembros del Jurado, el Ministerio Fiscal solicitó que se permitiera la interposición de un biombo entre ella y el acusado, habida cuenta que en su declaración sumarial aquella había afirmado sentir miedo de éste, medida a la que la defensa se opuso y que fue rechazada finalmente por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

c) De todas formas, la testigo no compareció en dicha sesión.

d) El siguiente testigo en prestar declaración en esa misma sesión, el señor Iván , en coherencia con lo que había declarado durante la instrucción, afirmó conocer tanto a la testigo como a la víctima y declaró, a preguntas del Magistrado Presidente, que aquélla podía encontrarse en China por aquel entonces, según manifestaciones de sus amigos.

e) Al final de la sesión correspondiente al citado día 14 de marzo de 2006, en la que declararon en total quince testigos, el Ministerio Fiscal solicitó que la testigo Sonia fuera localizada por la Policía y que fuera puesta a disposición del Tribunal en la sesión del día siguiente a fin de ser oída en declaración, petición que fue acogida por el Magistrado Presidente, que libró al efecto en el propio día un oficio con su firma dirigido a la Policía autonómica en el que hacía constar la importancia de su testimonio ('aquest testimoni és el principal del Ministeri Fiscal...').

f) Con fecha del siguiente día 15, un responsable de la Unidad de Seguridad Ciudadana de los Mossos de Escuadra con sede en la ciudad de Badalona informó a la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en respuesta al mencionado oficio judicial, que según informaciones recogidas en el domicilio de la testigo ésta se hallaba en China y no volvería hasta el cabo de tres meses (es cierto que la contestación policial al oficio judicial hace referencia a la testigo como 'el Sr. Jose Daniel ', pero este error puede considerarse inducido por el texto del propio oficio judicial, en el que no se hacía mención clara al sexo de la testigo, aludiendo a ella en algún pasaje como 'el TESTIMONI' o 'aquest testimoni', en lugar de hacerlo como 'la testimoni' o 'aquesta testimoni').

g) En la sesión del juicio oral correspondiente al día 15 de marzo, tras la práctica de todas las pruebas periciales dispuestas para ese día salvo la última (nueve en total), se dio cuenta a las partes del resultado de las pesquisas policiales. Tras ello, el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión del juicio oral, la defensa se opuso a ésta y el Magistrado Presidente, finalmente, dispuso la continuación de la vista, sin que consten en el acta las razones de dicha decisión (tampoco en la reproducción videográfica adjunta o DVD). Consecuentemente, el fiscal formuló protesta por la denegación de la suspensión y solicitó que se le permitiese dejar constancia por escrito, a los efectos procedentes, de las preguntas que pretendía formular a la testigo incomparecida, solicitud que también fue denegada por el Magistrado Presidente sin que consten tampoco en el acta las razones de tal decisión (tampoco en el correspondiente DVD). El fiscal hizo constar una nueva protesta por esta denegación.

h) A continuación de lo anterior, el fiscal interesó que se diera pública lectura a las declaraciones prestadas por la testigo incomparecida en el sumario (aunque no se dice en el acta ni se puede oír en el DVD, cabe pensar que al amparo de lo establecido en el art. 730 LECrim .), a cuyo efecto presentó testimonio de ellas. La defensa se opuso a que se tuviesen por presentados estos testimonios, citando en apoyo de su pretensión el art. 46 LOTJ (y, aunque no se dice en el acta ni se puede oír en el DVD, cabe pensar que también se opuso a la lectura). El Magistrado Presidente dispuso la lectura pública, que se llevó a cabo por la Sra. Secretaria uniéndose al acta del juicio oral los testimonios que documentan las mismas. La defensa hizo constar su protesta.

i) De dichos testimonios resulta que, si bien la primera declaración que prestó la testigo Sonia el día 15 de septiembre de 2004 ante el Juzgado de instrucción de Santa Coloma de Gramanet y el fiscal correspondiente, con intervención de un intérprete de chino, lo fue sin la presencia del abogado defensor del condenado, en la segunda, que se prestó el día 28 de octubre de 2004 ante el mismo órgano judicial y con intervención de un intérprete de chino diferente, estaba presente dicho letrado que, por lo tanto, cuando la declarante ratificó plena e íntegramente su anterior declaración incriminatoria después de haberle sido traducida por entero a su idioma y leída asimismo por entero, pudo repreguntar a la testigo, aunque se abstuvo de hacerlo.

j) En sus dos declaraciones sumariales, la testigo Sonia proporcionó todos sus datos de identidad (en la primera aparece trascrito su nombre de manera incorrecta) y su domicilio, y en la declaración prestada el 28 de octubre de 2004 manifestó expresamente, a preguntas del instructor, no tener intención alguna de marcharse de España, comprometiéndose expresamente a acudir al juicio oral cuando fuere citada para ello, si bien asimismo dejó constancia de sentir miedo del imputado y de no querer verlo.

k) No consta que después de esta declaración y antes de la vista el Ministerio Fiscal pudiera conocer que la testigo tuviera la intención de ausentarse de España y de no acudir a la vista.

l) En la sentencia recurrida se hace constar, complementado el escueto contenido del acta extendida con ocasión del trámite previsto en el art. 54 LOTJ , el criterio del Magistrado Presidente, conforme al cual 'las pruebas ofrecidas son lícitas y sobre este particular se instruyó especialmente al Jurado, tanto en la legitimidad para valorar aquellas declaraciones prestadas en sede de Instrucción, con contradicción de la defensa y leídas en el juicio oral (declaración de Sonia ), como el rechazo de aquellas manifestaciones testificales que pretendían dar conocimiento de afirmaciones del acusado obtenidas sin las garantías propias del proceso debido'.

SEGUNDO.

El análisis del único motivo de apelación interpuesto por la defensa del condenado debe hacer abstracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 .2 CE ), que no ha sido alegado nominatim en el recurso, aunque hubiera podido serlo formalmente, ya que no podía considerarse óbice para ello el que la defensa hubiese aceptado, ya en su escrito de conclusiones provisionales y a la vista de la propia versión de su representado y de la rotundidad de las pruebas acumuladas en su contra, la comisión de un delito de homicidio (si bien con la concurrencia de una eximente de enajenación mental), pues nada hubiera impedido alegar la vulneración de aquel derecho fundamental por lo que se refiere a la apreciación de las agravantes específicas de alevosía y ensañamiento ( SS TS 2ª 1767/1993 de 2 jul. y 803/2002 de 7 de may .).

Ahora bien, para el caso de haberla alegado, se hubiera podido constatar fácilmente la existencia de prueba de cargo más que suficiente, no sólo del delito de homicidio aceptado sino también de la concurrencia de aquellas agravantes específicas, distinta de la constituida por las declaraciones sumariales prestadas por la testigo incomparecida, puesto que en ambos casos (alevosía y ensañamiento) las pruebas determinantes fueron la testifical del particular que acudió en primer lugar a la escena del crimen, la testifical de los agentes que inspeccionaron el lugar de los hechos, descubrieron el cadáver de la víctima y socorrieron al condenado, que yacía herido en el propio lugar al lado de aquél, y la abundante pericial practicada en el acto de la vista (que también fue la prueba determinante de la falta de concurrencia de la eximente alegada).

Igualmente, el análisis del motivo de apelación debe hacer abstracción del derecho de la defensa del condenado a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ), que tampoco ha sido alegado expresamente en el recurso. No hubiera sido óbice para hacerlo el hecho de no haber propuesto ella a la testigo, pues de haberse impedido injustificadamente su derecho a contradecir una determinada prueba de cargo, se habría podido producir igualmente dicha vulneración (S TS 479/2004 de 15 abr.).

Lo que sucede es que la defensa no sólo se abstuvo de proponer la testigo, sino que se opuso a que fuera decretada la suspensión del juicio cuando ésta fue demandada por el fiscal por su incomparecencia, como también se opuso en su día (según sus propias manifestaciones) a la petición del Ministerio Público realizada durante la instrucción del sumario, para que la declaración de aquélla fuera practicada en la forma que prescribe el art. 448 LECrim ., razón por la cual no es admisible que en esta alzada pretenda extraer cualquier consecuencia favorable a sus intereses de las respuestas negativas dadas por el Magistrado Presidente y por el Juez Instructor a las respectivas solicitudes del fiscal, pues ello sería contrario a las reglas de la buena fe procesal ( art. 11.1 LOPJ ).

Por otra parte, la respuesta negativa del Juez Instructor a preconstituir la prueba fue inevitable, puesto que el art. 448 LECrim . sólo lo permite en aquellos casos en que existan fundadas sospechas de que el testigo no podrá comparecer en el juicio oral, circunstancia que no se daba en modo alguno en el supuesto de Sonia , a la vista de la disponibilidad que demostró expresamente en la declaración prestada el día 28 de octubre de 2004 y de la que, entonces, no cabía razonablemente dudar. Y por las mismas razones, nada podía justificar que el Ministerio Fiscal reclamase la práctica de una prueba anticipada ( art. 657.3 LECrim .).

Por lo que respecta a la denegación del Magistrado Presidente de suspender la vista por razón de la incomparecencia de la testigo, lo que habría podido hacerse al amparo de lo dispuesto en el art. 746.3º LECrim ., tal decisión, que hubiera podido ser revisada en esta apelación a solicitud de quien la instó (S TS 2ª 379/2003 de 10 mar.), no puede considerarse irrazonable (aunque no puede decirse lo mismo de la de no permitir al Ministerio Fiscal formular las preguntas que hubiera querido hacer a la testigo incomparecida). Es cierto que ni en el acta ni en la sentencia recurrida constan las razones de la decisión del Magistrado Presidente de no suspender el juicio oral ante la inasistencia de una testigo que él mismo llegó a calificar de 'principal' en el oficio dirigido a la policía para intentar localizarla, y es cierto que esta omisión, que constituye un defecto relevante tanto del acta como de la sentencia, dificulta la tarea de revisión de su racionalidad, cuya determinación deviene necesaria para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado, puesto que la posibilidad de acometer eficazmente en el juicio oral la lectura de las declaraciones sumariales de los testigos incomparecidos, que prevé el art. 730 LECrim . con carácter general (la referencia al art. 637 LECrim . puesta por el acta en boca del Magistrado Presidente para justificar dicha lectura, debe considerarse un lapsus calami), depende de que la diligencia de prueba a la que hagan referencia (en este caso el testimonio de Sonia ) sea, según ponderación razonable, de imposible o muy difícil realización en la forma ordinaria y natural, que exigiría la presencia del testigo en el acto de la vista. Sin embargo, a pesar de aquella reprobable omisión es posible valorar en esta sede la corrección de la decisión del Magistrado Presidente en atención a las circunstancias concretas del caso y con referencia a las demás pruebas ya practicadas (S TS 2ª 83/2002 de 28 ene.).

En efecto, previamente a adoptar la decisión, el Magistrado Presidente llevó a cabo infructuosamente una investigación sumaria sobre el paradero de la testigo incomparecida, inquiriéndolo de otro testigo que la conocía bien y ordenando averiguarlo a la policía. El resultado de esa investigación arrojó un alto grado de incerteza en cuanto al conocimiento del lugar en que podía encontrarse la testigo (China, sin más precisión) y del tiempo que podría tardar en regresar (unos tres meses, sin más precisión), incluso de su voluntad misma de regresar (el testigo Iván no precisó si tenía intención de volver de China), sobre la que, por lo demás, cabía dudar fundadamente a la vista de la confesión que de su miedo al acusado había realizado al Juez instructor. Sobre tal estado de cosas, que no permitía conocer cuándo podría reanudarse el juicio oral en el caso de acceder a la solicitud de suspensión, con el riesgo de nulidad de todo lo practicado hasta entonces ( art. 749 LECrim .), se añadía la urgencia que impelía al procedimiento tanto la situación de prisión provisional del acusado como la relativa antigüedad de los hechos (septiembre de 2004). Por último, debe valorarse positivamente también que la decisión sobre las consecuencias de la inasistencia de la testigo, se demorase por el Magistrado Presidente hasta el momento final del periodo probatorio, agotando todas las posibilidades de su práctica ordinaria o normal. En estas condiciones, hallándose la testigo en ignorado paradero, no era exigible la suspensión de la vista ( S TS 2ª 487/2002 de 21 de mar .).

En estas condiciones, al devenir imposible la práctica de la prueba testifical en la forma propuesta por la acusación, era perfectamente posible, a petición de la misma, la lectura de las declaraciones de la testigo incomparecida al amparo del art. 730 LECrim ., cuya regulación integra también el sistema probatorio del procedimiento del Tribunal del Jurado, complementado lo dispuesto en el art. 46 LOTJ , sobre todo cuando tales declaraciones (una por remisión a la otra) habían sido tomadas en presencia judicial y con asistencia del fiscal y del abogado defensor, con todas las posibilidades de contradicción y de forma inobjetable, como así viene admitiendo expresamente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, conforme a la cual 'el artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado impide que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no imposibilita tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable; tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la Ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional' ( SS TS 2ª 1133/2000 de 17 ene.; 1825/2001 de 16 oct.; 24/2003 de 17 ene.; 379/2003 de 10 mar.; 132/2004, de 4 de febrero y, especialmente, el Auto TS 2ª 342/2006 de 2 de febrero).

En consecuencia, se desestima el único motivo del recurso del condenado.

B) Recurso del Ministerio Fiscal

TERCERO.

El primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim ., denuncia la infracción del art. 66.1.6º CP y del art. 24 CE (tutela judicial efectiva) por lo que se refiere la individualización de la pena impuesta al condenado por el delito de asesinato ( art. 140 CP en relación con el art. 139 CP ), en el que concurrieron dos circunstancias agravantes específicas (la alevosía y el ensañamiento), infracción que habría tenido lugar al no tener en cuenta el Magistrado Presidente en su sentencia las concretas circunstancias personales del condenado y la gravedad del hecho, proponiendo de nuevo en esta alzada el fiscal que se imponga al condenado la pena de 24 años de prisión en atención a 'la personalidad extraordinariamente cruel del enjuiciado' y a 'la extrema gravedad del hecho'.

En este sentido, si bien en orden a la individualización de la pena los Tribunales de instancia son soberanos, en principio, para imponerlas en la extensión que proceda según su arbitrio, esta facultad no es, sin embargo, absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, en función de las circunstancias personales del autor, de los medios, modos o formas empleados en el delito y también de las circunstancias de todo tipo concurrentes, ponderadamente acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de su autor y el oportuno castigo correspondiente.

Por lo tanto, el arbitrio reconocido a los Tribunales de instancia para la determinación de la pena concreta, no supone la imposibilidad radical de revisar la decisión adoptada al respecto por medio de los recursos correspondientes. En primer lugar, porque es necesario que vaya acompañada de una motivación suficiente, de modo que su inexistencia puede originar la revocación de la sentencia. En segundo lugar, porque los criterios que impone el art. 66 CP deben apoyarse en datos objetivos. Por lo tanto, siempre será posible verificar en apelación (o en su caso en casación) la existencia de motivación de la pena y la corrección objetiva del criterio utilizado (Cfr. SS TS 2ª núm. 1671/2002 de 16 oct.; 110/2003 de 29 de ene.; 1346/2003 de 15 oct., y 63/2004 de 21 ene .).

De hecho, la exigencia de motivación de la individualización de la pena, más allá de lo que con carácter general resulta del art. 120.3 CE en relación con el art. 24 CE , se deriva directamente de la redacción del vigente artículo 72 CP (reformado por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, en vigor desde el 1 de octubre de 2004 ), que se corresponde con la redacción del artículo 66.1ª CP , hasta la reforma operada por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre , y esencialmente con la del artículo 66.1.6ª CP a partir de ésta.

Es cierto que esta motivación podrá ser escueta, puesto que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la misma, pero siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, y por tanto su extensión y profundidad deberán ser proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (Cfr. SS TS 2ª 258/2002 de 19 feb.; 586/2003 de 16 abr.; 1348/2004 de 25 nov.; y SS TC núm. 8/2001 de 15 ene. y 13/2001 de 29 ene .). Esta obligación sólo se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales, cuando la pena se impone en el mínimo legalmente previsto, pues en estos casos, la sanción penal no es sino la consecuencia obligada de la previa afirmación de la existencia de un delito, de su autor y de la responsabilidad de éste, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, todo lo cual deberá estar previamente fundamentado en la sentencia, pero ello no quiere decir que desaparezca la posibilidad de revisar el razonamiento, o por mejor decir, la inexistencia de razonamiento, a fin de objetivar si se ha producido el olvido de alguna circunstancia relevante (Cfr. S TS 2ª 586/2003 de 16 abr. y 959/2004 de 20 jul.).

Por otra parte, también tiene declarado el Tribunal Supremo (y esta Sala) que el incumplimiento de la obligación de motivar la pena concretamente impuesta no habrá de conllevar necesariamente la devolución de la causa al Tribunal sentenciador, porque ello podría ser medida desproporcionada causante de una posible dilación indebida, sin desconocer que en ocasiones así se ha hecho ( STS 906/1999 de 7 Jun .), porque es preferible que el Tribunal que deba resolver el recurso o bien ofrezca la fundamentación omitida si existen datos en el «factum» que permitan suplir aquella omisión ( SS TS 2ª 1746/2000 de 8 nov.; 117/2000 de 28 ene.; 429/2000 de 17 de mar .), o caso contrario, pueda rectificar la pena imponiendo el mínimo legal, que por ello exime de motivación formal ( SS TS 2ª 981/1999 de 11 jun.; 1501/2000 de 2 oct.; 715/2002 de 19 abr .). De modo que la falta de razonamiento expreso sobre los mismos puede llegar a ser subsanada por vía del correspondiente recurso (Cfr. SS TS 2ª 555/2003 de 16 abr.; 1071/2005 de 30 sep.). En este punto, como ha dicho el Tribunal Supremo reiteradamente (por todas, la S TS 2ª 9 Oct. 2003) y esta Sala se ha encargado de recordar en diversas ocasiones ( SS TSJ de Cataluña 30 may. y 12 de diciembre de 2005, y 23 de febrero y 27 de junio de 2006 ), la gravedad del hecho a que se refiere la regla 6ª del art. 66.1 CP no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando ('estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer'). Por su parte, las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 CP , sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva pero, argumentando con base en dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la Ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

Pues bien, en orden a justificar la individualización de la pena por el delito de asesinato, dedica la sentencia recurrida el primer párrafo del fundamento de derecho séptimo, conforme al cual:

'La calificación de asesinato con la concurrencia de dos de las agravantes del art. 139 del CP , obliga, conforme dispone el art. 140 del CP , a situar la pena privativa de libertad entre los veinte y veinticinco años de prisión. En el caso, admitidas ambas circunstancias, no se ha invocado o probado otras, distintas de aquéllas, que por razón del hecho o de la personalidad del acusado, que exijan una exacerbación punitiva. Por esa razón se determina la pena de veinte años de prisión, a la que se añadirá la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como dispone el art. 55 del CP .'

Del examen de la propia sentencia recurrida en seguida se advierte que el Magistrado Presidente ha dejado inexplicablemente de considerar, respecto a la extensión de la pena, la influencia que sin duda tiene el lugar en que se cometieron los hechos (la morada de la víctima) en orden a la antijuridicidad material de la conducta y la gravedad del hecho, circunstancia que, tradicionalmente, ha venido justificando por sí sola la apreciación de una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal y que, en cualquier caso, puede y debe ser considerada a efectos de la individualización de la pena, cuando, como es el caso, ha llegado a tener una influencia determinante en la comisión de los hechos y ha incidido palpablemente en su gravedad, ya que de la propia descripción de la conducta efectuada en la sentencia recurrida se desprende que el planeamiento del crimen, la elección del domicilio de la víctima, más allá de sus peculiares características que tuvieron influencia en la apreciación de la alevosía, fue esencial para la consecución del objetivo por parte del condenado, transgrediendo y aprovechando la confianza de quien le había facilitado el medio de entrada en él. Por lo demás, se trata de una circunstancia que está expresamente contenida en el relato de la acusación y que fue objeto de prueba en el acto de la vista del juicio oral, como resulta de la propia resolución combatida, y que, por tanto, debe considerarse incluida en la apelación a la 'extremada gravedad de los hechos' realizada por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, se estima parcialmente este motivo del recurso de apelación del Ministerio Fiscal, considerando más adecuada la pena de veintidós años y seis meses de prisión que la que se postula de veinticuatro años, al hallarse aquélla en el término medio de la que es posible imponer, de forma que retribuye más adecuada y proporcionalmente la conducta del condenado al no descubrir ningún otro elemento concurrente, relativo al hecho o a su autor, que, sumado al considerado, permita satisfacer plenamente las aspiraciones de la acusación pública.

CUARTO.

El segundo motivo de apelación del Ministerio Fiscal, con fundamento en los apartados a) y b) del art. 846.bis.c) LECrim ., denuncia simultáneamente la infracción de los arts. 109, 110.3º, 113 y 116 CP y el art. 52 LOTJ , y la de los arts. 24 CE y 26 CP , al considerar que el Tribunal de instancia cometió un error en la apreciación de la prueba que resulta de un documento obrante en autos no contradicho por otros elementos probatorios, en lo tocante a la determinación de los presupuestos de la responsabilidad civil derivada del delito de asesinato.

En efecto, en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó que se condenara al acusado a indemnizar al esposo ( Manuel ), al hijo ( Sebastián ), al padre ( Luis Francisco ) y a la hermana ( Rita ) de la fallecida, a los dos primeros, en la cantidad de 60.000 euros a cada uno, y a los dos segundos, en la cantidad de 30.000 euros también a cada uno. La prueba de la existencia de los parientes de la víctima, según el fiscal, viene dada por un documento oficial (del Consulado de la República Popular China) unido al ramo documental del fiscal (folio 703) y que fue objeto de prueba en el momento oportuno en la vista del juicio oral, no siendo contradicho por ninguna otra.

Por ello, concluye el Ministerio Fiscal, si bien es cierto que el Jurado declaró unánimemente no probado el hecho 16º ('Al tiempo de los hechos Emilia estaba casada con Manuel , teniendo un hijo Sebastián . Así mismo residía en China su padre, Luis Francisco y su hermana Rita '), las razones que dio para ello en el acta de motivación ('El tema familiar no implica en los hechos') y el hecho de que la materia de que se trata (la responsabilidad civil ex delicto) está excluida de la que constituye el objeto del veredicto ( art. 52 LOTJ ), y, por tanto, no vincula al Magistrado Presidente, no justifica la forma en que la cuestión fue resuelta por éste en su sentencia (fundamento de derecho sexto):

'No procede acceder a la solicitud indemnizatoria que instaba el Ministerio Fiscal con relación a la Sra. Emilia pues la afirmación de que esa víctima tuviese parientes no ha sido declarada probada, pues ciertamente carece de soporte documental, y de otro tipo, que la ampare'.

El documento en que el motivo del fiscal se funda consiste en un fax emitido en Barcelona, fechado el 9 de junio de 2005, autorizado por el Cónsul General Adjunto de la República Popular China, el Sr. Juan Pablo y dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Coloma de Gramanet, en el de forma esquemática se hacen constar los datos de nacimiento de la víctima, su número de pasaporte y los nombres de determinados parientes cercanos, con exclusión de la madre (de ésta se hace constar: 'Desconocido (fallecida)' y de la hermana se hace constar que se trata de la 'mayor'). La impresión del fax deja constancia de su procedencia del Consulado de China. No cabe dudar, pues, de la autenticidad del documento.

Respecto a su contenido, cabe decir que, pese a su esquematismo, describe la realidad familiar de la víctima con claridad, debiendo suponerse que los parientes a que se refiere se encuentran todos ellos en China, aunque ello no se dice. Precisamente este dato, junto al de la existencia de alguno de tales parientes, resulta contrastado con otras pruebas practicadas, como es el caso de la declaración testifical de Sonia que, como hemos aclarado en el fundamento de derecho segundo, ante su incomparecencia fue prestada en la forma prevista en el art. 730 LECrim . En efecto, en su declaración ante el Juez Instructor del día 15 de septiembre de 2004, ratificada luego el día 28 de octubre siguiente, dijo que creía que la víctima 'estaba casada y su marido se encuentra en China'. Aunque también es cierto que el acusado declaró en el juicio oral que 'la víctima le dijo que estaba divorciada', lo que, dada la relación existente entre ellos, no tenía por qué ser cierto.

En estas circunstancias, resulta evidente el error padecido en la sentencia recurrida, al omitir las consecuencias reparadoras que el Código Penal impone al condenado por un delito de asesinato en beneficio de los parientes más directos de la víctima ( art. 113 CP ), error del que no puede ser excusa el veredicto del Jurado, ya que, aparte de que la motivación ofrecida supone que realmente dejó de pronunciarse sobre lo que se le preguntaba (sin que por nadie se plantease la devolución del veredicto), recae sobre una materia sobre la que le corresponde al magistrado presidente autónomamente.

Pues bien, no cabe ninguna duda del derecho del hijo y del cónyuge de la fallecida a ser indemnizados, sin que pueda considerarse óbice la falta de convivencia con ambos, dada la condición de inmigrante de la víctima y su procedencia cultural, que no permiten suponer la ruptura de la affectio con ambos, de la que tampoco es demostrativa la relación con su agresor, cuya última naturaleza no está demostrada.

Por lo que se refiere a los demás parientes, una abundante jurisprudencia viene reconociendo de manera incuestionable el derecho a la indemnización de los perjuicios morales derivados del delito ( arts. 110.3º y 113 CP ) también a los padres de la víctima (S TS 2ª 367/1997 de 19 Mar.), siempre que sus relaciones familiares 'discurriesen por cauces de normalidad', pero sin exigir ni convivencia ni dependencia económica, considerándolo perfectamente compatibles con los derechos del cónyuge viudo y de los hijos, en atención a que los daños morales pueden sufrirlos 'aquellos familiares más inmediatos en los que ha de producirse el natural dolor por la pérdida del ser querido' ( SS TS 2ª 19 Abr. 1991 y 1579/1997 de 19 Dic .), llegándose a incluir en el círculo de los perjudicados indemnizables por daños morales incluso la relación more paternofilial (S TS 2ª 1612/2001 de 17 Sep.). Por todo ello, no tiene nada de extraño que en casos similares al presente, cuando los padres (lo mismo puede proclamarse de los hijos y, no habiendo ruptura matrimonial, del cónyuge) residen en el extranjero, lo que no deja de ser moneda corriente para quienes han decidido emigrar, y a pesar de las limitaciones que la lejanía impone a dichas relaciones, la jurisprudencia haya reconocido el derecho de éstos a ser reparados en todo caso de su evidente perjuicio moral por la muerte del pariente (S TS 2ª 1246/1995, de 13 Dic.).

Y por lo que se refiere a los hermanos, su inclusión en el círculo de 'familiares' a que se refiere el art. 113 CP , resulta asimismo innegable, pues dicho parentesco se encuentra genéricamente comprendido en aquella definición legal, por lo que, por su condición de tales, los hermanos están legitimados para percibir iure propio la prestación reparatoria por daño moral, salvo en los casos en que se pruebe un distanciamiento o rotura de la cohesión familiar, dado que dicho parentesco está dentro de un orden natural de afectos, reconociéndosele precisamente por dicho motivo ciertos efectos por diversos preceptos penales (encubrimiento, excusa absolutoria, lesiones) y en instituciones civiles, particularmente en materia de sucesión intestada, tutela y deuda alimenticia ( SS TS 2ª 9 feb. 1981, 1 feb. 1991, núm. 1872/2001 de 19 oct., núm. 1625/2003 de 27 nov. y núm. 879/2005 de 4 jul .). Por lo demás, la compatibilidad del derecho de los hermanos con el de otros parientes (entre ellos, el cónyuge, los hijos o la madre y padre comunes) o asimilados (como el de la persona unida de hecho por análoga relación de afectividad a la conyugal), ha sido afirmada por diversas resoluciones del Tribunal Supremo ( SS TS 2ª núm. 1597/1997 de 19 dic., núm. 895/2002 de 3 jun. y núm. 879/2005 de 4 jul.). Es cierto que la jurisprudencia viene considerando que la simple relación parental no es condición suficiente (ni siquiera necesaria, puesto que se incluye también a los 'terceros') para hacer surgir aquel derecho, ya que es preciso que concurra también la condición de perjudicado moral (o material) por causa del hecho delictivo, considerando como tal, en los casos de homicidios, 'a quienes, efectiva y realmente, hayan padecido una severa aflicción por el fallecimiento de la víctima derivada de unas especiales relaciones previas de afectividad con ésta', para cuya determinación no es suficiente con 'la mera circunstancia de la consanguinidad', debiendo atenderse 'al vacío que deja la víctima en la reclamante, en sus sentimientos de afecto, en su grado de parentesco, permanente convivencia familiar con el perjudicado del que había de ser no sólo apoyo económico sino, sobre todo, afectivo' ( SS TS 2ª 5 nov. 1990, núm. 1625/2003 de 27 nov. y núm. 879/2005 de 4 jul .). Pero ello no quiere decir que se excluya necesariamente del derecho a ser indemnizados a los hermanos no convivientes, teniendo en cuenta que tampoco se requiere la convivencia entre hermanos para la aplicación de ciertas exclusas absolutorias, como la prevista en el art. 268 CP ( S TS 2ª 1801/2000 de 20 dic .), ya que lo determinante es si la relación afectiva propia de dicho vínculo persiste o no pese a la falta de convivencia ( SS TS 2ª núm. 1291/2001 de 29 jun. y núm. 895/2002 de 3 jun .).

Por todo ello, procede igualmente estimar el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, si bien sólo parcialmente, puesto que se estima más ajustado a derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el hecho, imponer al condenado la obligación de indemnizar al viudo ( Manuel ) y al hijo ( Sebastián ) de la fallecida, a cada uno en la cantidad de 30.000 euros, al padre ( Luis Francisco ) de la misma, en la cantidad de 15.000 euros y a la hermana ( Rita ) en la de 10.000 euros.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Jaume Romeu Soriano y sostenido en esta alzada por la procuradora Dª. Nicolasa Montero Sabriego, ambos en nombre y representación de D. Jorge , contra la sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2006 en el Procedimiento de Jurado núm. 22/2005, dimanante del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Santa Coloma de Gramanet ; ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia; y, en su consecuencia, REVOCAR parcialmente dicha sentencia y CONDENAR a D. Jorge , cuyos demás datos de identidad constan en el encabezamiento, como autor responsable de un delito de asesinato ya definido, a la pena de VEINTIDÓS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar al viudo ( Manuel ) y al hijo ( Sebastián ) de la víctima Emilia , a cada uno en la cantidad de 30.000 euros, así como al padre ( Luis Francisco ) de la misma, en la cantidad de 15.000 euros y a su hermana ( Rita ) en la de 10.000 euros, con los intereses legales correspondientes. Se confirman íntegramente los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida y no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, al Ministerio Fiscal y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo dia de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.Carlos Ramos Rubio, designado Ponente de estas actuaciones; doy fe.