Sentencia Penal Nº 15/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 40/2005 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

ROLLO SALA 40/05

JUZGADO INSTRUCCIÓN 29 MADRID

S.O. 3-05

SENTENCIA Nº 15/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

Dª. ROSA BROBIA VARONA

En la Villa de Madrid a uno de febrero de dos mil siete

Vistas en juicio oral y público el día 31 de enero del 2007 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 40/2005, dimanante del Sumario Ordinario número 3-05 del Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, seguidas por un delito de incendio y un delito de homicidio en grado de tentativa, contra Luis Antonio , mayor de edad, indocumentado, nacido en Oporto (Portugal) el día 20 de octubre de 1968; hijo de Antonio y de María; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 C; sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 13 de agosto de 2004, incluido el periodo de detención; declarado insolvente por auto dictado por el Juzgado de Instrucción en fecha 30 de agosto de 2005; representado por el Procurador de los Tribunales Don José Periañez González y asistido por el Letrado Don Valentín Sebastián Chenas; actuando como acusación particular Augusto , Dª Alejandra Y HEREDEROS DE Dª Elvira , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa García Bardón y asistidos por el Letrado Don José Ramón García García; Margarita , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías y asistida por el Letrado Don Juan Carlos Fernández Vales; la COMPAÑÍA DE SEGUROS SANTA LUCÍA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Luis Rodríguez Álvarez y asistida por la Letrado Doña Beatriz Ausere; la COMPAÑÍA DE SEGUROS CASER, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús García Letrado y asistida por el Letrado Don José Antonio Rucabada López; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Teresa Gazapo Medina.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial iniciado en fecha 13 de agosto de 2004 por la Comisaría de Policía de la Latina, por un delito de incendio y de homicidio en grado de tentativa contra Luis Antonio .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de:

Un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del C. Penal .

Un delito de incendio del artículo 351 del C. Penal .

El procesado deberá responder en concepto de autor; con la concurrencia en el delito del apartado a), de la agravante de parentesco del artículo 23 del C. Penal , procediendo imponer las siguientes penas:

por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de ocho años de prisión.

Por el delito de incendio, la pena de doce años de prisión.

Accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas procesales; prohibición de comunicación y acercamiento a la víctima y a su domicilio por tiempo de cinco años, en virtud del artículo 57 del C. Penal en su redacción válida hasta el 30 de septiembre de 2004 .

El acusado deberá indemnizar a Augusto a razón de 70 euros por cada día de estancia hospitalaria y a razón de 60 euros por cada día que tardó en curar las lesiones, así como en 40.000 euros por secuelas y en el valor en que se tasen los daños causados en los enseres de los inquilinos de las viviendas sitas en los pisos NUM001 C, NUM001 D, NUM000 C y NUM002 C del número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid.

TERCERO.- Por la acusación particular de Augusto y otros se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa en concurso con un delito de incendio de los artículos 139.1 y 351 del C. penal en relación con el artículo 16 y 62 , debiendo responder el procesado en concepto de autor (artículo 28.1 del C. Penal ), con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, solicitando la pena de 18 años de prisión, accesorias y costas procesales incluidas las de esta acusación particular, así como la prohibición de acercarse a Augusto y a su domicilio por tiempo de cinco años.

El acusado deberá indemnizar a Augusto a razón de 70 euros por cada día de estancia hospitalaria y a razón de 60 euros por cada día que tardó en curar las lesiones, así como en 40.000 euros por secuelas y en el valor en que se tasen los daños causados en los enseres personales de su propiedad. A Augusto , inquilino del piso NUM001 C, de la DIRECCION000 NUM000 ; a Alejandra , inquilina del piso NUM002 C, de la misma finca; y a los herederos de Rocío , inquilina del piso NUM001 D de la misma finca, en la cantidad en que se tasen los daños producidos en las referidas viviendas, en la fase de ejecución de sentencia.

CUARTO.- Por la acusación particular de Margarita se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de:

Un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del C. Penal .

Un delito de incendio del artículo 351 del C. Penal .

El procesado deberá responder en concepto de autor; con la concurrencia en el delito de homicidio, de la agravante de parentesco, procediendo imponer las siguientes penas:

por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de ocho años de prisión.

por el delito de incendio, la pena de doce años de prisión.

Accesorias correspondientes y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.- Por la Compañía de Seguros Santa Lucía se calificaron los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando que el procesado satisfaga en concepto de responsabilidad civil la cantidad total de 5.480, 04 euros por haber satisfecho, por un lado, 4.622, 80 euros a Elvira , por otro lado, 668, 16 euros a la empresa Auxier por las labores de vigilancia en el lugar de los hechos, y por último, 64, 95 más 124, 13 euros por reparaciones directas, más los intereses legales correspondientes y costas procesales correspondientes originadas por su intervención procesal.

SEXTO.- Por la Compañía de Seguros CASER se calificaron los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando que el procesado satisfaga en concepto de responsabilidad civil la cantidad total de 8.801, 61 satisfechos a Frida , más los intereses legales correspondientes y costas procesales originadas por su intervención procesal.

SÉPTIMO.- Por la defensa del procesado se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Alternativamente los hechos no son constitutivos de los delitos:

I.-) Incendio; a) Por imprudencia grave del art. 358 , en relación con el art. 351 del Código Penal ; b) Si se estimara que el señor Luis Antonio provocó intencionalmente el fuego, los hechos serían constitutivos de un delito de incendio del art. 351 del Código Penal .

II.-) Lesiones padecidas por la víctima; a) Un delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1º del Código Penal en relación con el art. 147.1 de la misma norma; b) Un delito de lesiones del art. 147.1º de la misma norma; c) Un delito de homicidio intentado del art. 138 de a misma norma.

Este delito estaría en concurso ideal con el anterior.

En otro caso será responsable el acusado en concepto de autor.

Si se estimara que los hechos son constitutivos de delito, concurren las siguientes circunstancias atenuantes:

I.- Atenuante 1ª del art. 21 del Código Penal , en relación con el art. 20.2º de la misma norma, por encontrarse el acusado en un estado de intoxicación casi plena por el consumo de alcohol que le dificultaba, casi completamente, comprender lo que estaba realizando y actuar en consecuencia; o, subsidiariamente atenuante analógica a la citada muy cualificada (art. 21.6ª , en relación a los antes citados).

II.- Atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal por haber confesado el señor Luis Antonio a los agentes de policía que era responsable del fuego que se había producido.

III.- Atenuante 6ª del art. 21 del Código Penal, en relación a las atenuantes 4ª y5ª , por las dilaciones indebidas que se han producido en el procedimiento; muy cualificada.

Si se estimase la existencia de un delito doloso de lesiones o de homicidio intentado, también concurriría la circunstancia agravante de parentesco el art. 23 del Código Penal .

Solicitando que se le impongan las siguientes penas:

I.- Por el delito de Incendio: a) Cometido por imprudencia grave: procede imponer, con aplicación de los artículos 66 y 68 del Código Penal una pena de 1 año y 3 meses de prisión; b) Alternativamente, si se estimara que el señor Luis Antonio provocó intencionadamente el fuego, procede imponer, con aplicación de los arts. 66 y 68 del Código Penal , 2 años y 6 meses de prisión.

II.- Por las lesiones padecidas por la víctima: a) Cometido por imprudencia grave: procede imponer, con aplicación de los art. 66 y 68 del Código Penal una pena de 1 mes de prisión; b) Si se estimara que las lesiones fueron cometidas con dolo, con aplicación de los arts. 66 y 68 del Código Penal una pena de 2 meses de prisión; c) si se estimara que había intención de matar, con aplicación de los arts 66 y 68 del Código Penal una pena de dos años y seis meses.

En los demás casos procederá indemnizar a D. Augusto , por las lesiones, conforme a los solicitado por el Ministerio Fiscal.

Y, por los daños materiales sufridos en viviendas y que queden acreditados atendiendo a los importes que figuren en los informes periciales.

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

HECHOS PROBADOS

Probado y así se declara que el día 13 de agosto de 2004, sobre las 2,30 horas de la madrugada, estando el procesado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 C de esta capital, tras haber consumido una cantidad de bebidas alcohólicas no determinada pero que le limitaban levemente sus facultades intelectivas y volitivas, y cuando llegó su compañero sentimental Augusto con quien estaba ligado por lazos de afectividad y con quien llevaba conviviendo en la mencionada vivienda desde hace tres años aproximadamente, tras mantener ambos una discusión, el procesado, teniendo intención de causar la muerte de su compañero sentimental, arrojó al suelo del salón un objeto que produjo una llama ocasionándose entonces y de forma rápida un gran incendio en dicha zona de la vivienda dado que previamente el procesado la había rociado con una sustancia química no identificada pero que aceleraba la propagación del fuego. El procesado, ante la intensidad del fuego, salió inmediatamente de la vivienda por la puerta de salida, mientras que Augusto no pudo atravesarlo y tuvo que salir por la terraza colgándose de la barandilla hasta que no pudo más debido a las llamas que salían del salón por lo que no tuvo más remedio que saltar al vacío desde la mencionada vivienda.

Como consecuencia de todo ello Augusto sufrió lesiones consistentes en traumatismo torácico con fracturas de arcos costales del sexto al décimo, fractura de hemipelvis derecha, fractura de apófisis transversa de L3, L4 y L5, fractura ala sacra derecha, fractura tercio medio del húmero derecho, fractura abierta de tercio discal del cúbito y radio derechos, quemaduras en región orofacial y espalda de primer y segundo grado, habiendo precisado intervención quirúrgica consistente en osteosíntesis pélvica, endomedular de húmero derecho, fijadores externos en antebrazo derecho y pelvis, injerto óseo en radio derecho y tratamiento ortopédico y rehabilitador; habiendo estado ingresado en un centro hospitalario 113 días, y tardando en curar 342 días de los que todos ellos estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y quedándole como secuelas cicatrices en hombro y brazo derecho: una de tres centímetros, dos de un centímetro, una de seis centímetros; en el antebrazo derecho: una de nueve centímetros en cara anterior, otra de diez centímetros en cara interna, muy ligera deformidad en antebrazo y muñeca derecha, en región lumbar una cicatriz de 18 centímetros y otra de un centímetro; en crestas ilíacas, una de seis centímetros en la izquierda y otra de cinco centímetros en la derecha; dismetría de dos centímetros en miembro inferior derecho. Como secuelas funcionales: le faltan cinco grados para la flexión completa y otros cinco grados para la pronación y en la supinación; la muñeca se encuentra limitada a veinte grados en su extensión y diez grados en la flexión, siendo nulas sus inclinaciones laterales; limitación en la extensión completa del tobillo derecho, sin limitación para la deambulación.

El edificio donde ocurrieron los hechos estaba habitado por varios inquilinos, algunos de los cuales, como Catalina , Alejandra y Margarita ante el incendio ocurrido y temiendo por su vida e integridad física, salieron a la calle inmediatamente para ponerse a salvo.

El incendio ocasionado por el procesado, causó desperfectos en los elementos comunes del inmueble sito en la DIRECCION000 , propiedad de la Empresa Municipal de la Vivienda, por un importe de 24.460, 70 euros; en el piso NUM003 C, desperfectos ocasionados por importe de 3.083, 60 euros; en el piso NUM002 C, ocupado por Alejandra , desperfectos ocasionados por importe de 15.127, 75 euros; en el piso donde ocurrieron los hechos, desperfectos por importe de 57.267, 60 euros; en la vivienda sita en el piso NUM000 C propiedad de Margarita , desperfectos causados por importe de 8.721, 72 euros, los cuales han sido satisfechos por la entidad mercantil CASER. Así mismo, se causaron desperfectos en los enseres personales de los ocupantes de las viviendas sitas en los pisos NUM001 C, NUM001 D, NUM000 C y NUM002 C del referido inmueble, y cuyo importe habrá de acreditarse en ejecución de sentencia.

La Compañía de Seguros Santa Lucía ha satisfecho, en virtud de la póliza de seguros concertada con Elvira , ha satisfecho la cantidad de 4.622, 80 euros, así como 668, 16 euros satisfechos a la entidad Auxiser por labores de vigilancia y 189,08 euros por reparaciones directas, lo que hace un total de 5.480, 04 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de incendio previsto y penado en el artículo 351 del C. Penal , que castiga a "los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas", y que se caracteriza por un elemento objetivo consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. El Tribunal Supremo entiende (STS 3-10-98; 2-11-99; 7-7-2000 ) que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del artículo 351 del C. Penal son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el artículo 351 del C. penal , no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos exigido en el artículo 346 del C. penal ) sino el potencial o abstracto. Según se argumenta en la sentencia citada de 2-11-1999 , la consideración de delito de riesgo abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del artículo 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Conforme a la STS de 13-3-2001 , no se exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar sólo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él (STS 2201/2001 y 6-3-2002 ). Señalar igualmente que la jurisprudencia admite la posibilidad de cometer el delito por dolo eventual, cuando afirma que "teniendo el agente del hecho que representarse necesariamente la existencia en otras viviendas del edificio de personas, que conocía y sabía que allí habitaban y las ocupaban aquella hora, su conducta se encuadra correctamente en el artículo 548 del C. Penal (ahora 351 ) (STS de 15-11-1994 ), o en el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 13-3-2000; 12-9.2001 cuando afirman que el delito "se consuma por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas", y que "el dolo eventual existe cuando se produzca un resultado representado como probable y, sin embargo, consentido; dolo eventual que puede concurrir con el delito de incendio (STS 5-2-1997 )".

Igualmente los hechos son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del C. penal, concurriendo también todos y cada uno de los elementos necesarios para su existencia, pues así se define en dicho texto legal la acción de una persona que quita la vida a otra mediando la intención o ánimo de matar, ya sea el dolo directo o bien dolo eventual, parámetros a los que responde la versión fáctica de los hechos relatados y calificación definitiva efectuada en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y una de las acusaciones particulares, concurriendo los dos requisitos fundamentales para la existencia del tipo penal descrito: uno objetivo, que concierne al hecho mismo del intento de muerte causada por el procesado a su compañero sentimental Augusto ; y en segundo lugar el elemento subjetivo o intención de causarle la muerte, elemento éste que al pertenecer a la esfera interna del acusado ha de deducirse de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho de la agresión, así como a las circunstancias objetivas de la misma, como lo pueden ser el medio empleado, la zona corporal afectada, la propia forma en cómo se produjo la agresión, etc... En cuanto a este último requisito la SAP de Cádiz de 23-11-2002 lo explicita de las siguiente forma al decir que "...El dolo constituye un elemento subjetivo, por lo que su prueba deberá establecerse principalmente por medio de la modalidad probatoria denominada de indicios, lo que suscita la exigencia de realización de un juicio de inferencias sobre los hechos y datos objetivamente acaecidos y directamente probados. Sobre la prueba de indicios en el homicidio el Tribunal Supremo señala (STS 23 noviembre 1992 [RJ 19929630]; «con frecuencia, hay que deducir el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, mediante una prueba indirecta o indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción ofrezcan alguna luz sobre el secreto fondo de sus pensamientos»; sobre esta cuestión también SSTS 15 noviembre 1989 (RJ 19898641); 28 febrero 1990 (RJ 19902105); 18 abril 1990; 7 abril 1993; 18 marzo 1994; 24 junio 1994 (RJ 19945028) y 5 de mayo de 1995 (RJ 19953590). Concretando aún más los referidos criterios, el Tribunal Supremo señala los requisitos que han de concurrir para la validez probatoria de los elementos indiciarios; ver STS 22 noviembre 1990; 17 junio 1991 y 21 enero 1993 (RJ 1993142 ), a) pluralidad de hechos base o indicios, por la insuficiencia de uno solo, al comportar un equivocidad probatoria b) plena acreditación mediante prueba directa de los hechos indiciarios a los que se trata de probar; c) interrelación lógica entre los hechos probados y los necesitados de prueba, qué deben hallarse entrelazados entre sí de forma precisa y directa, según la reglas del criterio humano; d) en la fundamentación de la sentencia deben expresarse, cuando menos, las secuencias esenciales del razonamiento deductivo. El Tribunal Supremo maneja los siguientes hechos o circunstancias para inferir el dolo de matar a partir de los mismos: a) relaciones que ligasen al autor y a la víctima (STS 29 febrero 1988, fuerte discusión sobrevenida como consecuencia de reproches y del desafío a verse el día siguiente; STS 22 marzo 1988 [RJ 19882069], agria discusión entre el procesado y su cuñado con posterior forcejeo; STS 22 diciembre 1989, enemistad grave entre acusado y víctima SSTS 15 septiembre 1989 [RJ 19896653] y 2 marzo 1993 [RJ 19931893], existencia de disputas y resentimientos anteriores entre agresor y víctima: STS 19 julio 1994 [RJ 19946653 ], disparó a su yerno que acudió al domicilio del inculpado vociferando golpeando la puerta y amenazando con derribarla si no salía); b) personalidad del agresor y agredido; c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males, carácter fugaz o episódico de las amenazas o bien reiterado y contumaz (STS 18 abril 1989 [RJ 19893410] el procesado amenazó a la víctima con que «le iba a pinchar»; STS 23 marzo 1993 [RJ 19932490] persecución posterior con gritos y amenazas de muerte; STS 22 mayo 1993 [RJ 19934248], el procesado dice «que la iba a matar»; STS 16 septiembre 1994 [RJ 19946951], primer enfrentamiento verbal con mutuas y graves amenazas, el procesado dijo «te voy a matar» STS 10 octubre 1994 [RJ 19947883 ], amenazas de muerte casi coetáneas); d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración del acto criminal; e) clase, dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar (SSTS 12 febrero 1993 [RJ 1993954]; 23 marzo 1993 [RJ 19932495]; 16 y 20 septiembre 1994; 20 enero 1995; 28 marzo 1995 [RJ 19952245] y 26 junio 1995 [RJ 19955152 ]); f) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y su carácter más o menos vital; g) insistencia y reiteración de los atacantes; h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que perpetraron los actos en inequívoca actitud de huida. STS 21 diciembre de 1990 (RJ 19909743). No obstante, el Tribunal Supremo no otorga a todos los criterios expuestos la misma fuerza de convicción, así la naturaleza del arma y la zona de la víctima sobre la que se proyecta la acción, al igual que la potencialidad del resultado vital, tienen una importancia preponderante y siendo el animus o elemento interno de la voluntad el que sirve para distinguir si un hecho criminal contra la integridad física de una persona que salva la vida, integra homicidio frustrado o delito de lesiones, es preciso realizar una labor de revelación de ese subjetivo conocimiento para deducir cuál fuera la intención que presidió la acción ejecutada, examinando todos los actos externos que configuran la infracción, teniendo muy en cuenta las circunstancias del hecho, su desarrollo, los medios o armas, la forma de la agresión, su persistencia, parte del cuerpo afectada, lesiones, necesidad de intervenciones quirúrgicas a transfusiones, y cuantos detalles de la personalidad del agresor o de otro tipo contribuyan a formar la convicción más acertada respecto de la intención del agente. STS Sala 2ª de fecha 26 de marzo de 1981 (RJ 19811224 )...".

SEGUNDO.- En el presente caso hemos de calificar los hechos declarados como probados en concurso ideal dado que el incendio ocasionado por el procesado en la vivienda, además de poner en peligro concreto la vida de los demás inquilinos del edificio, lo cual da lugar a la existencia del delito de incendio del artículo 351 del C. penal , fue el medio idóneo para atentar contra la vida de su compañero sentimental Augusto , llegando a realizar todos los actos necesarios e imprescindibles para ello, sin que se llegara a consumar su muerte por causas ajenas a la voluntad del procesado, y de ahí que estemos ante un delito de homicidio en grado de tentativa. Ello hace que, por un lado desechemos la calificación jurídica de los hechos que efectúa una de las acusaciones particulares al entender que, en vez de homicidio, estaríamos ante un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1 del C. penal , sugiriendo que el procesado actuó con alevosía, todo ello sin realizar la correspondiente modificación del relato de hechos del escrito de calificación provisional, pues anteriormente los calificó como de homicidio. De todas formas, y a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, no se deduce de forma clara que el procesado actuara con alevosía o con una intención ya predeterminada anteriormente de acabar la vida de Augusto , pues se habla de que previamente al incendio de la vivienda parece ser que hubo una discusión previa entre ambos acerca de su relación pues la víctima nos ha relatado cómo ese mismo día le manifestó que quería dejar la relación sentimental, y ello pudo ser la causa del comportamiento del procesado, relación que ya estaba deteriorada, según Augusto , desde hacía un año, lo cual es probable ya que alguno de los vecinos manifiestan que las discusiones y los escándalos en la vivienda habitada por el procesado y su compañero eran muy frecuentes. El incendio lo causa el procesado nada más llegar la víctima a la vivienda arrojando un objeto al suelo, como una llama, que causa un gran fuego, lo que evidencia la actuación inesperada e imprevista del procesado, y que evidencia más bien una decisión no meditada de antemano ni tampoco una actuación claramente tendente a asegurar la impunidad del procesado, aunque éste abandonara de forma inmediata la vivienda y dejara en la misma a Augusto que tuvo que salir por la terraza. La propia forma de causar el incendio y la mecánica de los hechos nos indican que no concurrió esta forma de agravación y que, como decimos, los hechos han de incardinarse en un delito de homicidio en grado de tentativa.

Delito de homicidio en grado de tentativa que se deduce de la acción objetiva llevada a cabo por el procesado consistente en haber rociado previamente el salón de la vivienda con una sustancia no identificada pero que aceleraba la propagación del fuego, tal y como se afirma en el informe pericial realizado por la Policía Científica, y con el hecho de arrojar al suelo un objeto que tenía una llama que incendió inmediata y rápidamente el salón produciéndose una gran incendio, "un telón de fuego" afirma la víctima; hecho éste o conducta del procesado que constituye un medio suficiente, capaz y eficaz para producir la muerte de una persona, habida cuenta de las pequeñas dimensiones del salón y de la gran proporción del incendio causado; incendio que afectó de forma grave y muy seria al organismo de la víctima afectando a diversas partes de su cuerpo, y lo que es más grave, el lesionado tuvo que salir de la vivienda por la terraza ya que no pudo cruzar el fuego existente en el salón, y dado que la vivienda estaba en la segunda planta, se colgó de la barandilla esperando que el fuego se extinguiera o no saliera por la terraza, lo cual no fue así, pues avanzó por la misma, y cuando le quemó los nudillo de las manos, no tuvo más remedio que saltar ocasionándose una gran cantidad de lesiones traumáticas que el informe del Médico Forense describe, informe que no ha sido impugnado por la defensa y que por lo tanto tiene pleno valor probatorio. La forma de cometer los hechos el procesado, el medio empleado (incendiar el salón), el deterioro de la relación sentimental, las frecuentes discusiones, el hecho de abandonar a la víctima a su suerte de tal forma que ni siquiera se preocupó por lo que le iba a suceder, el resultado grave de las lesiones, evidencia un claro ánimo de matar y quitar la vida del Augusto y en consecuencia la existencia del elemento subjetivo de la infracción penal, y que descarta, a su vez, que los hechos se hubieran producido por imprudencia, tal y como sostiene de forma alternativa la defensa del procesado.

Insistimos en que todo lo dicho excluye claramente la imprudencia en la conducta del procesado, pues el hecho de que no sepamos qué sustancia había echado en el salón el procesado, si un disolvente de pintura, si una laca o producto para exterminar insectos, o cualquier otra sustancia, lo cierto es que era apta para acelerar la propagación del incendio y causar unas consecuencias lesivas queridas por el sujeto, así como la circunstancia de que el testigo víctima no sepa identificar en el plenario si fue un mechero u otro objeto lo que el procesado arrojó al suelo, lo cierto es que tenía una llama y que ello incendió de forma rápida e inmediata el salón, lo cual también evidencia una voluntariedad que no concuerda con la imprudencia, en la cual no se ha de dar dicha voluntariedad. E incluso, a los meros efectos dialécticos, hemos de afirmar con seguridad que concurre en la conducta del procesado, si no un dolo directo, sí un dolo eventual, en el sentido de que aceptó en todo momento las consecuencias de su acción y el resultado de la misma, entre las cuales y de forma razonable podía prever que pudiera causar la muerte de Augusto , y no solo la muerte de éste sino que también pudo prever la puesta en peligro de la vida o integridad física de las demás personas ocupantes del edificio, o al menos de las más cercanas a la vivienda que ocupaba el procesado; dolo eventual que se ajusta a los criterios jurisprudenciales expresado por el Tribunal Supremo sobre esta figura cuando afirma que el dolo eventual existe "...cuando se ha producido un resultado representado como probable, y sin embargo, consentido (STS 16-10-86 ), o aceptado (STS 19-12-87 ) por el agente aunque esta aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca (STS 27-12-88 )". O como se dice más gráficamente, en el dolo eventual el autor preferiría que el resultado no se ocasionara, pero, de ser inevitable su producción, la acepta sin desistir de la acción que pueda causarlo. Sin embargo la STS de 23-4-92 afirma que "...en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo la teoría de la imputación objetiva será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan precisamente al dolo". Por último, la STS de 6-6-2000 señala que "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados" (STS 24-7-2000; 22-1-2001 ).

TERCERO.- De los hechos declarados como probados en la presente resolución, ha de responder el procesado en concepto de autor, artículos 27 y 28 del C. penal , por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integra. Realmente la defensa nunca ha negado la participación del procesado en los hechos y de que fuera el autor del incendio que provocó las lesiones a Augusto , que puso en peligro la vida e integridad de los demás inquilinos del edificio y que causó desperfectos en diferentes viviendas, sino que lo que discute es que no existe prueba de cómo se produjo el incendio, y de forma alternativa que éste se produjo de forma imprudente. Ya nos hemos referido a esta cuestión en el fundamento jurídico anterior, y no vamos a repetirlo, pero, por un lado, la declaración clara, rotunda y sin contradicción alguna en los aspectos esenciales de Augusto en el sentido de que fue el procesado quien realmente causó el incendio, así como la declaración testifical de dos de los Policías Nacionales que acudieron al lugar de los hechos tras la comunicación de la emisora central y que manifiestan que encontraron al procesado en la calle en ropa interior y que les manifestó que había sido el autor que provocó el incendio, así como el contenido del informe pericial de la Policía Científica que concluye que en el incendio fue de tipo estructural, grande (ya que afectó a más de diez metros cuadrados), no descarta el empleo de sustancia acelerante y provocado intencionadamente. Entendemos que todo ello constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, y que debe dictarse una sentencia de carácter condenatorio, en los términos que más adelante señalaremos en cuanto a la pena que ha de imponerse al procesado.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en lo que se refiere al delito de homicidio en grado de tentativa, la circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del C. Penal , habida cuenta de la relación sentimental y de afectividad que unía al procesado con Augusto , pues ambos coinciden en que llevaban viviendo tres años en la vivienda, si bien en el último de los años la relación estaba deteriorada; circunstancia agravante que no puso en duda la defensa del procesado quien ni siquiera hizo mención a la misma en el plenario, razón por la que hemos de apreciarla. Dicho criterio concuerda con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala con carácter general en la STS de 6-2-2004 que "...La circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundado en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación. En general, los supuestos de aplicación de los que conoce esta Sala se refieren a agresiones en el marco de una relación conyugal o de pareja de hecho -SSTS 689/2001 de 27 de abril (RJ 20013578), 1986/2000 (RJ 2001501), 907/2003, de 20 de junio de 2003 (RJ 20035715), 1165/2002 de 17 de junio (RJ 20027599) y 556/2002 de 20 de marzo (RJ 20024935 ), entre otras-, pero también se han presentado supuestos de agresión entre hermanos u otros parientes -SSTS 1025/2001 de 4 de junio (RJ 20015614), 1556/2001 de 10 de septiembre (RJ 20017279) y 971/2001 de 28 de mayo (RJ 20014570 )-. Es en estos casos donde debe efectuarse una aplicación más cuidada de esta agravante evitando un planteamiento automático de suerte que la vigencia de la agravante será -debe ser- la consecuencia de la relevancia que la misma ha tenido en relación al delito cometido. Existe al respecto una antigua jurisprudencia -SSTS 12 de noviembre de 1984 (RJ 19845937) y 10 de octubre de 1988 (RJ 19887722 )- que ya declaró que cuando la víctima hubiese provocado el delito, no debe aplicársele tal agravante al agresor aunque se de entre ambos la relación parental, la STS 1433/94 de 12 de julio (RJ 19946363 ) declara que «la aplicación del art. 11 (RCL 19732255) -actual 23 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 )-, con cualquiera de sus efectos agravatorio o atenuatorio, requiere no sólo la concurrencia del vínculo parental, sino también de la afectividad, no entrando en juego el precepto por irrelevante, no sólo cuando la víctima fuese la provocadora, o causante de la comisión del ilícito, sino cuando la relación entre agresor y ofendido se encuentre rota por ausencia sino de la afectividad si al menos de intereses comunes más o menos intensos» (RJ 19946363)...El Pleno General de Sala de 18 de febrero de 1994 incidió en la aplicación restrictiva de esta agravante, declarando su inaplicabilidad en supuestos de destrucción de hecho de la relación conyugal, doctrina que ha sido recordada recientemente en la STS 1025/2001 de 4 de junio bien que en el caso enjuiciado la decisión fuera admitir la concurrencia de la agravante. En definitiva se trata de verificar la existencia de una mayor reprochabilidad que incrementando la culpabilidad justifique una mayor punibilidad, pues en definitiva, la pena es la compensación de la culpa, y ello en una valoración caso a caso, pues el enjuiciamiento es un dato esencialmente individualizado...". En el mismo sentido de pronuncia la STS de 2-2-2004 cuando especifica los elementos que son necesarios para la apreciación de tal circunstancia como agravante, diciendo que "...la circunstancia de parentesco, como agravante se vértebra por la concurrencia de dos elementos: el objetivo, esto es la relación parental dentro del grado prevista en la Ley y el subjetivo que radica en el conocimiento que ha de tener el agente de la realidad de los lazos de parentesco que le ligan con la víctima, que no puede confundirse con la concurrencia de cariño o afecto, antes al contrario el elemento subjetivo supone el conocimiento de tal relación y el conocimiento de los deberes morales que se derivan de la comunidad de afectos, afectos que precisamente desprecia, incrementando el desvalor de la acción al resultar lesionados elementales sentimientos de piedad que conforman el núcleo de la convivencia humana por encima de ideologías, credos o situaciones. En efecto el mandato naeminen laedere que es uno de los valores que definen la justicia tiene un plus cuando su vulneración cae sobre los más próximos del agente. De otro modo, la exigencia de afecto entre agresor y víctima haría de imposible aplicación tal agravante porque no se produciría el delito, salvo los supuestos de homicidio por piedad, en los que, de jugar tal circunstancia muy probablemente sería como atenuante...".

En cuanto a las circunstancias atenuantes, la defensa solicita que se aprecie, en primer lugar, la eximente incompleta de embriaguez, prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.2 del C. Penal al considerar que el procesado tenía una intoxicación casi plena que le impedía comprender lo que estaba realizando y actuar en consecuencia, o de forma subsidiaria que se le aprecie la atenuante analógica como muy cualificada, prevista en el artículo 21.6 del C. Penal .

Dicha circunstancia, tal y como enseña la jurisprudencia, admite diversos grados que procede poner de manifiesto. Y así, la STS de 4-3-2005 afirma que "...Para que pueda aplicarse la eximente completa es necesario que la persona en el momento de cometer los hechos delictivos se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas...", o la STS de 22-3-2005 que especifica y detalla las distintas categorías de la embriaguez estableciendo lo siguiente: "...A mayor abundamiento debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 19.7.2000 (RJ 20007463), con cita de la de 7.10.98 (RJ 19988049 ), precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 19983806) «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta desponjándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS 21.9.2000 (RJ 20008066 ), interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1973 (RCL 19732255 ), que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto...".

En el presente caso, estima esta Sala que no existe prueba suficiente acerca del grado de intoxicación alcohólica que presentaba el procesado, pudiendo excluirse de todas formas tanto la intoxicación plena (que la propia defensa descarta) como la semiplena que pudiera dar lugar a una eximente incompleta, pues, por un lado, Augusto admite que vio al procesado y estuvo con él horas antes en un bar y que podía haber bebido tres o cuatro copas de whiski y que cuando subió a la vivienda cree que estaba tomando otra copa, pero que le vio normal y que razonaba adecuadamente, y otra testigo, Alejandra , que depuso en el plenario, también recuerda que el procesado podía estar bebido pues se le trababa la lengua, todo lo cual, podría llevarnos a la conclusión de que ciertamente existía una influencia de la ingesta de alcohol que limitaba en cierta forma las facultades del procesado, pero no con tanta intensidad como pretende la defensa hasta apreciar una eximente incompleta o una analógica muy cualificada, pues ello se compadece difícilmente con la propia conducta y actuación que llevó cabo posteriormente, de estar esperando a la víctima, de rociar el salón, de arrojar un objeto que lo incendiara, y que saliera corriendo por la puerta de la vivienda hasta la calle. Creemos, a la vista de todo lo anterior, que solamente se puede apreciar la atenuante como simple, pues el informe médico de la Psicóloga y la socióloga de la Prisión de Dueñas tampoco es concluyente en este sentido, pues hablan de que el procesado tiene los criterios de trastorno de dependencia del alcohol, aunque no pueden asegura si el día de los hechos estaba influido por dicha dependencia, amén de que la influencia del alcohol es distinta en unas personas y otras.

En segundo lugar, también se solicita por la defensa la atenuante de confesión a las autoridades del delito cometido, circunstancia ésta que tampoco podemos apreciar pues el procesado no admite en sus manifestaciones a la Policía que ha sido el autor del incendio y que lo ha sido de forma intencionada y que lo ha producido mediante la utilización de una sustancia acelerante y un mechero u objeto similar, sino que de forma ambigua y genérica dijo que había sido él, pero posteriormente no reconoció los extremos concretos del delito, tanto del incendio como del homicidio en grado de tentativa, es más, niega los hechos en su declaración judicial y posteriormente en el plenario también señala que no causó ningún incendio, y de ahí que se pida de forma principal su absolución, y solo de forma alternativa que le castigue como autor de un delito imprudente, y por último, de un delito doloso. Esta falta de claridad en las manifestaciones del procesado a la hora de admitir palmariamente los hechos ocurridos el día 13 de agosto de 2004, es lo que hace que no podamos apreciar tal circunstancia ya que esta implica la admisión de tales hechos y no sollo de forma parcial o de forma ambigua o con una serie de condiciones. En consecuencia procede su desestimación.

En tercer lugar, y por último, se pide por la defensa que se aprecie la atenuante analógica de dilaciones indebidas dada la duración del procedimiento y la escasa complejidad del mismo. Respecto a esta circunstancia, hemos de reseñar brevemente la doctrina jurisprudencial al respecto, y así, el ATC 205/2002 de 22 de octubre, afirma que "...es doctrina de este Tribunal Constitucional que desde la perspectiva jurídica y en el marco de nuestro ordenamiento resulta ineludible reconocer la autonomía del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ) respecto al derecho a obtener una decisión motivada en Derecho y, por ende, no arbitraria (art. 24.1 CE ). El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas requiere para su satisfacción un adecuado equilibrio entre, de un lado, la realización de toda actividad judicial indispensable para la resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos de las partes y, de otro, el tiempo que dicha realización precisa que habrá de ser el más breve posible (SSTC 58/1999, de 12 de abril [RTC 199958], F. 6; 237/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001237], F. 2 ). También hemos exigido una previa denuncia de la dilación o invocación del derecho ante el órgano judicial, exigencia que no constituye un mero requisito formal, sino que tiene como finalidad permitir que los órganos judiciales puedan remediar la vulneración de este derecho fundamental y con ello salvaguardar el carácter subsidiario del recurso de amparo (STC 103/2000, de 10 de abril [RTC 2000103], F. 2 )." En el mismo sentido se expresa la STS de 23-5-2003 cuando señala que "...el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca como justificado por su complejidad o por otras razones, y que es imputable al órgano jurisdiccional. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS N° 1151/2002, de 19 de junio (RJ 20028798 ), «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución (RCL 19782836 ) mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 [RTC 199273], 301/1995 [RTC 1995301], 100/1996 [RTC 1996100] y 237/2001 [RTC 2001237], entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero [RJ 2001280 ])».

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre (RJ 20028169 ), «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE (RCL 19782836 ) sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza». Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ [RCL 19851578, 2635 ]), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables...". En idéntico sentido se pronuncia la STS de 9-6-2003 cuando señala que "...En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 CE el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas STC 237/01 [RTC 2001237 ])...".

En el presente caso, ciertamente existen periodos de tiempo en los que podría haberse agilizado el procedimiento, como por ejemplo desde que el Ministerio Fiscal solicita la transformación de las diligencias en Sumario Ordinario hasta que así se acuerdo por el Juzgado de Instrucción, o el periodo que transcurre una vez que es devuelta la causa otra vez al Juzgado de Instrucción, una vez concluido el sumario, para la práctica de diligencias, como lo es determinar la sanidad del lesionado, la cual se demoró en el tiempo considerablemente. Por lo tanto, y aún admitiendo que se podía haber actuado de una forma un poco más diligente, esta Sala considera que no consta en las actuaciones la existencia de uno o varios periodos en el que las actuaciones estuvieran paralizadas un tiempo tan excesivo que hubieran podido causar un perjuicio al acusado, y que ello pudiera dar lugar a la existencia de una atenuante, aunque sea analógica, Así pues, no procede apreciar la circunstancia atenuante solicitada por la defensa del acusado.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, a la vista de las consideraciones efectuadas en la presente resolución, que nos encontramos ante un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de incendio, y teniendo en cuenta la apreciación de la agravante de parentesco y la atenuante de embriaguez, las cuales han de compensarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66-7 del C. penal , y teniendo presente la regla penológica contenida en el artículo 77-2 , hemos de penar ambos delitos de forma separada, y en el mínimo previsto para los mismos, de tal forma que por el homicidio en grado de tentativa habrá de imponer la pena de cinco años de prisión, y por el delito de incendio, la pena de diez años de prisión, con las accesorias correspondientes y al prohibición de acercarse y de comunicarse en cualquier forma con Augusto por un plazo de cinco años, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 del C. Penal .

SEXTO.- Los responsables criminalmente también lo son civilmente, y las costas procesales deben ser impuestas a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de ellos, el procesado habrá de indemnizarse al lesionado en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ya que las cantidades que se piden son adecuadas y proporcionadas a las lesiones sufridas y secuelas que le quedan, y además se solicitan teniendo en cuenta el carácter doloso de los delitos que se le imputan al procesado, y en cuanto a las secuelas, ha de tenerse en cuenta el número de las mismas, su gravedad y las consecuencias y efectos limitadores que respecto a su actividad le han producido. Así mismo han de ser indemnizadas las Compañías de Seguros que han satisfecho determinadas cantidades de los inquilinos perjudicados en virtud de la póliza de seguro que tenían con ellos concertada, así como habrá de acreditarse en ejecución de sentencia el importe de los enseres personales de los inquilinos de las viviendas que se describen en el relato de hechos probados de la presente resolución a la vista de la ausencia de una tasación pericial concreta de los mismos.

En cuanto a las costas procesales, han de incluirse las de la acusación particular de Margarita , de los actores civiles, así como las devengadas por la representación de Augusto y otros, a pesar de que modificó la calificación de los hechos optando por el delito de asesinato en grado de tentativa, lo cual no supuso una actuación gravemente perturbadora para las demás partes que pudiera justificar su no inclusión. Esta Sala ha de seguir pues el criterio jurisprudencial manifestado en distintas sentencias, por ejemplo la STS de 15 de abril del 2002 , que explicita el fundamento de la imposición de las costas, diciendo "...como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 de enero de 2001 (RJ 2001186 ), tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (SSTS de 21 de febrero de 1995 [RJ 19951417], 2 de febrero de 1996 [RJ 1996788], 9 de octubre de 1997 [RJ 19977483] y 29 de julio de 1998 [RJ 19985855 ], entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la LECrim ). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales».

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE [RCL 19782836 ; ApNDL 2875]) y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el reconocimiento de su derecho, mientras que si se reservan las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales (S. 25-1-2001 , núm. 1980/2000).

El artículo 124 del Código Penal 1995 (RCL 19953170 y 1996, 777 ), que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos (SSTS 27 de noviembre de 1992 [RJ 19929547], 27 de diciembre de 1993 [RJ 19939800], 26 de septiembre de 1994 [RJ 19947194], 8 de febrero [RJ 1995832], 27 de marzo [RJ 19952242], 3 [RJ 19952806] y 25 de abril de 1995 [RJ 19952874], 16 de marzo [RJ 19961985] y 7 de diciembre de 1996 [RJ 19968925 ], entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables (sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999 [RJ 19992676 ]).

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios (SSTS de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997, 29 de julio de 1998, y 25 de enero de 2001 , entre otras):

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (art. 124 Código Penal/1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS 26-11-1997 [RJ 19978934], 16-7-1998 [RJ 19985839], 23-3-1999 y 15-9-1999, entre otras muchas ).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999 , entre otras).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16-7-1998 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Por último, cabe citar las STS de 25-1-2001; 28-5-2001; 15-10-2001; 18-9-2001 y 22-10-2001 abogan por estos criterios cuando afirman de forma sucinta, especialmente la citada en último lugar, que " la imposición de costas de las acusaciones particulares, no puede decidirse bajo el argumento de la relevancia de actuación, criterio ya superado por la jurisprudencia, que atiende al más objetivo de la homogeneidad" , y sigue diciendo que "es doctrina consolidada por este Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión de las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal....".

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos condenar a Luis Antonio , como autor responsable de un delito de incendio en concurso ideal con un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia en el segundo de los delitos, de la agravante de parentesco y de al atenuante de embriaguez, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISION, por el delito de incendio, y a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de homicidio intentado, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y prohibición de acercarse y comunicarse de cualquier forma con Augusto por un tiempo de cinco años; pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares y las de los actores civiles, y que indemnice a Augusto en la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS DIEZ (7.910 EUROS) por los días de estancia hospitalaria; TRECE MIL SETECIENTOS CUARENTA ( 13.740 EUROS) por los días de curación de lesiones incapacitantes; y CUARENTA MIL EUROS (40.000 EUROS) por secuelas, más los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; así como en el valor de los enseres personales dañados, que se acreditará en ejecución de sentencia; deberá indemnizar igualmente a la Compañía de Seguros Santa Lucía en la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS (5.480, 04 EUROS),más los intereses legales correspondientes; a la Compañía de Seguros CASER en la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS UN EUROS Y SESENTA Y UN CÉNTIMOS (8.801, 60 EUROS), más los intereses legales correspondientes; así como en el importe de los enseres personales pertenecientes a Alejandra , inquilina del piso NUM002 C, de la misma finca; y a los herederos de Rocío , inquilina del piso NUM001 D de la misma finca, importe que habrá de acreditarse en la fase de ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al procesado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Se aprueba el auto de insolvencia de fecha 30 de agosto de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción .

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.