Sentencia Penal Nº 15/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 2/2010 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00015/2010

Rollo Núm. ....................2/2010.-

Juzg. Penal Núm. 1 de Toledo.-

Juicio Rápido Núm. ..........1098/2009.-

SENTENCIA NÚM. 15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 11 de Febrero dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 2/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por mal trato no habitual, en el Juicio Rápido 1098/2009 , Diligencias Urgentes 191/2009 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Edmundo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Martín y defendido por el Letrado Sr. García Almagro, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 30 de Septiembre de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Edmundo como autor de UN DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, previsto por el art. 153.1 y 3 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a:

1º.- La pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN

2º.- la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

3º.- La pena de privación de la tenencia y porte de armas por un tiempo de DOS AÑOS.

4º.- La pena de PROHIBICIÓN DE QUE Edmundo SE APROXIME A María Luisa , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO, O CUALQUIER LUGAR EN EL QUE PUEDA HALLARSE ELLA, A MENOR DE 300 METROS, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN CON ELLA POR CUALQUIER PROCEDIMIENTO, sea verbal, escrito, telefónico, telemático, informático, o mediante gestos visuales a distancia, durante un período de DOS AÑOS para la mejor protección de la víctima.

5º.- Que indemnice a María Luisa con la cantidad de 90 euros más el interés previsto por el art. 576. L.E.C. 6º.- El pago de las costas del proceso.".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Edmundo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

" PRIMERO .- Sobre las 15,45 horas del día 24 de Agosto de 2009 el acusado, Edmundo , mantuvo una discusión en el interior de su domicilio familiar, ubicado en Yeles, con su esposa, María Luisa en el curso de la cual se fracturaron cristales en la cocina, pisándolos María Luisa , al tiempo el el acusado le propinó unos arañazos en el pecho.

Como consecuencia de los hechos, María Luisa sufrió tres heridas eritematosas en la parte anterior del tórax y erosión redondeada en el talón derecho que curaron, tras primera asistencia facultativa, a los 3 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales y sin que le restaran secuelas.

El acusado carece de antecedentes penales. ".-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre la sentencia por el condenado por delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, alegando como motivos de recurso, insuficiencia probatoria en relación a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba.

La sentencia apelada reconoce expresamente que "para la prueba de los hechos solo dispone de las declaraciones de testigos de referencia y los elementos periféricos que obran en autos, en alusión a los partes de lesiones y a la parte de los hechos que los testigos vieron directamente (lesiones corporales de la denunciante y desorden y cristales rotos en el interior de la vivienda)

El Magistrado Juez a quo expone que, en el presente caso, los Agentes de la Guardia Civil que testificaron en el juicio oral " comparecieron en el domicilio de la víctima poco después de perpetrarse los hechos y observaron directamente los arañazos que la mujer presentaba en el pecho, el desorden reinante en el domicilio, los cristales rotos en la cocina, incluso obtuvieron algunas fotografías de ello que obran en el atestado y la mujer les refirió que había sido agredida por su marido. Es decir, el testimonio, siendo de referencia porque no presenciaron los hechos, sin embargo se halla muy próximo a ellos y es muy directo porque las manifestaciones de la mujer fueron escuchadas por ellos en el lugar."

Destaca, por tanto, el Juez a quo, la inmediatez con la que concurren los Agentes al domicilio de la víctima-denunciante, a requerimiento de ésta, y lo que observan personalmente y oyen de boca de la propia denunciante.

Y como hechos periféricos, el parte de lesiones, confeccionado seguidamente a los hechos, que recoge las lesiones que la denunciante exhibió a los Agentes cuando llegaron al domicilio, y aquellos que le produjeron el estado de las cosas ( cristales en el suelo), siendo coherentes con lo manifestado por la denunciante y con el desorden y rotura de cristales que presenciaron.

No desconoce la sentencia las teorías sobre la prueba testimonial de referencia, que expone en su fundamentación jurídica y pese a ello, considera que, en este caso, la sentencia condenatoria puede basarse en las pruebas practicadas.

Acusado y testigo-víctima se acogieron en el juicio a su derecho a no declarar.

"Al respecto y en relación a los llamados testigos de referencia, como indica la SAP Madrid Sec. 23ª de 5 de julio de 2000 EDJ 2000/40416 , lo que, en último término, se le somete a discusión es una cuestión de valoración de prueba, pues el tema se reconduce a decidir el valor que a cada una de las practicadas en el acto del juicio oral debe otorgársele, ya que en el presente caso los funcionarios policiales son testigos de referencia que dan una información que reciben de una fuente, como es la víctima, quien, en el acto del juicio, ni niega no afirma los hechos tal y como los relatan los funcionarios policiales, sino que se limita a no declarar.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en sentencia de 14 Mar. 1994 , en su fundamento jurídico cuarto, decía, refiriéndose al testimonio de referencia, que «en el momento actual, no hay duda de la virtualidad del testimonio indirecto como fundamento de la condena penal. Este Tribunal ha reconocido en las anteriores resoluciones (se refiere a TC S 217/89 EDJ 1989/11626 , TC S 303/93 EDJ 1993/9480 y TC A 25/94 EDJ 1994/13514 ) la admisibilidad del testimonio referencial, estableciendo que constituye uno de los actos de prueba que los órganos judiciales pueden tomar en consideración como fundamento de la sentencia condenatoria.»

En igual sentido, el Auto de 24 Ene. 1995, de la misma Sala Primera del Tribunal Constitucional EDJ 1995/11066 , tras preguntarse " si son admisibles en nuestro proceso penal, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de un juicio con todas las garantías, única dimensión constitucional de este caso, los testigos de referencia, que no han presenciado los hechos pero han escuchado su narración a quienes efectivamente lo hicieron, probanza indirecta, como la indiciaria o circunstancial», se contesta diciendo que «la respuesta de este Tribunal ha sido favorable a tal admisión (TC SS 217/89 EDJ 1989/11626 y 303/93 EDJ 1993/9480 ).»

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en sentencia de 14 Mar. 1994 , en su fundamento jurídico cuarto, decía, refiriéndose al testimonio de referencia, que «en el momento actual, no hay duda de la virtualidad del testimonio indirecto como fundamento de la condena penal. Este Tribunal ha reconocido en las anteriores resoluciones (se refiere a TC S 217/89 EDJ 1989/11626 , TC S 303/93 EDJ 1993/9480 y TC A 25/94 EDJ 1994/13514 ) la admisibilidad del testimonio referencial, estableciendo que constituye uno de los actos de prueba que los órganos judiciales pueden tomar en consideración como fundamento de la sentencia condenatoria.»

No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues como se deduce de lo expuesto, por una parte, la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional a que nos venimos refiriendo, que "el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -"audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó -"audito alieno"-". Todo ello lleva a la sentencia del Tribunal Constitucional a explicitar que "igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "poco recomendable" -y de ahí el "justificado recelo jurisprudencial" sobre ella (Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990 )-, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e incluso cuando los funcionarios de Policía tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales pueden ausentarse al extranjero "deben tomar medidas para preconstituir la prueba anticipada".

En conclusión y como se lee en la Sentencia de la Sala Segunda de 1 de octubre de 1990 (a la que se refiere la de 26 de marzo de 1999), "la solución correcta debe darse caso por caso, matizando las exigencias ideales, en lo posible, según las circunstancias en cada supuesto.""

La S.T.S. de 20 de Octubre 2009 es, respecto al testimonio de referencia y a la prueba preconstituida de declaraciones sumariales, mucho más contundente y categórica que las que hasta ahora se han venido manejando a propósito del testimonio indirecto.

Y es que el art. 710 LECr estaba pensado para otras situaciones que las que se están produciendo con la violencia de género, en las que el miedo de las víctimas, antes, durante y después de la agresión, va más allá de la Ley que las protege, inmersas en un terror doméstico que a veces las lleva por error a temer tanto las consecuencias legales (desestructuración, alejamientos, pobreza, soledad) como al agresor, y aunque se atreven a denunciar, a reiterar la denuncia ante la Policía y ante el Juez, en el momento del juicio enmudecen por la presión sentimental o familiar, cuando no por la perpetuación del miedo al cónyuge presente, y callan (no desmiente, casi ninguna desmiente o niega lo denunciado) dejando que el Tribunal saque sus conclusiones.

En estos casos no hay imposibilidad física de interrogar al testigo directo (víctima), ni hay causas que independientes de su voluntad, impidan la lectura de las declaraciones sumariales, solo hay una inhibición mental de la testigo-víctima, que calla y otorga al mismo tiempo poniendo su salud física y mental y a veces su vida, en manos del Tribunal.

Aunque ciertos hechos no se hayan estimado probados, porque no se introdujo la declaración sumarial en el juicio oral, la víctima dijo mas cosas al Juez de Instrucción de las que dijo a los testigos de referencia ( la pegó en la cara un tortazo, la amenazó de muerte, la insultó, la escupió y que los hechos se han repetido), y todo esto en declaración contradictoria ( ante Abogado propio y Abogado del imputado). Y a la Guardia civil le refirió que "está muy asustada".

"La declaración prestada por los testigos de referencia cumpliendo las exigencias citadas por la propia doctrina del Tribunal Constitucional (ej. Sentencia 21 de diciembre de 1989 ) pueda adquirir plena validez y eficacia para enervar la presunción de inocencia, al devenir imposible la práctica de la prueba original y directa por los motivos anteriormente aludidos, independientemente de la problemática que, como cualquier otra prueba, puede plantear, centrada en si es capaz de llevar o no al Juzgador a adquirir la convicción, rayana en la certeza, en torno a la culpabilidad del acusado, exenta de toda duda razonable.

No reconocer valor a esas declaraciones como un elemento más de prueba, cuando aquella revele plena verosimilitud en concordancia con otros de significación eminentemente objetiva como representar el parte de lesiones (folio 30) que recoge la descripción de lesiones físicas que por su morfología coinciden con actos de acometimiento, supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del arbitrio de la propia ofendida (disponibilidad de la víctima sobre el "ius puniendi" del Estado), hipótesis que en modo alguno puede obtener cobertura legal, permitiendo que queden impunes conductas que atentan contra los derechos y valores básicos de las personas que requieren una protección más intensa en el seno de la familia.

Esta situación anómala es, si cabe, más comprometida desde la perspectiva del fin de prevención especial y de la propia seguridad de la ofendida y de las personas que con ella convivan. Así, los acontecimientos violentos intercalados con períodos de arrepentimiento y ternura, habitualmente provocan en la víctima la pérdida de la capacidad para actuar de manera autónoma (margen reducido de decisión, miedo e interiorización de su dependencia y sumisión respecto de su pareja), viviendo, por lo general, un estado de confusión, experimentando un sentimiento de culpabilidad que le llevan a perdonar a su agresor cuando éste muestra signos de arrepentimiento, reduciéndose a medio y largo plazo las posibilidades de que la persona maltratada pueda salir de la espiral de violencia, acomodándose a esa situación, una vez destruida la autoestima y confianza en si misma.

En definitiva, desde el punto de vista formal, la introducción de la declaración emitida por los testigos de referencia en el proceso se ajustó a la Ley y a la doctrina que la interpreta y examina el valor probatorio que pueden adquirir aquellas conforme con la propia doctrina del Tribunal Constitucional.

Superado el marco puramente externo de las garantías constitucionales de práctica de la prueba, para que puedan considerarse respetadas las exigencias que impone el respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia, situados en el ámbito específico de la apreciación de ésta en relación con el resto de las practicadas en el acto del Juicio Oral, es conocido por las partes que dicha materia se encuentra presidida por el principio general, común a todos los procesos penales, de la libre valoración de la prueba consagrado en el art. 741 de la L.E.Crim ., pudiendo el juzgador de instancia apreciar en conciencia el resultado de las pruebas practicadas, guiándose para ello de las reglas de la sana crítica, en función de la lógica racional y experiencia humana, partiendo siempre de una actividad probatoria mínima practicada con las garantías legalmente exigidas, susceptible por ello de enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

Nada impide por ello que aquél pueda, por medio de la inmediación, evaluar la credibilidad de quienes ante él declaran y formar su convicción en conciencia recordando -como declara el Tribunal Supremo- que en el trance que nos ocupa "el Tribunal goza de la facultad que le atribuye el art. 741 de la L.E.Crim . para considerar la prueba y formar la convicción sobre la realidad de los hechos en las declaraciones que le merezcan veracidad y credibilidad".

Pues bien, sobre la base de lo expuesto en los párrafos precedentes, descendiendo al examen específico del supuesto concreto de autos, en el que -como decíamos- se cuestiona la apreciación de la prueba practicada en el juicio oral por el Juzgador de instancia en relación con la conducta imputada y la relevancia que la misma presenta desde el punto de vista penal a los efectos de integrar el ilícito imputado, el análisis de la sentencia dictada permite constatar que el Juzgado de instancia llevó a cabo un examen del resultado que se desprende el conjunto de la prueba practicada, con sometimiento a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, fundadas en máximas de común experiencia, examinando la razonabilidad y respaldo empírico de cada una de las pretensiones planteadas, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar la credibilidad de las declaraciones emitidas en el acto del plenario sujeta exclusivamente a la percepción directa del Juez de instancia, evitando con ello incurrir en interpretaciones subjetivas, todo lo cual determina que el recurso deba decaer.

Procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Edmundo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 30 de Septiembre de 2009 , en el Juicio Rápido núm. 1098/2009, Diligencias Urgentes 191/09, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.- En Toledo a 18 de Febrero de 2010.