Sentencia Penal Nº 15/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 57/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00015/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 57/09

SENTENCIA Nº 15/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a diecinueve de enero de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 85/2009, Rollo de Sala núm. 57/2009, procedente de Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza por delito de estafa, contra el acusado Abel , nacido en Zaragoza, el día 1 de julio de 1974, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Vicente y María del Carmen, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Mª José Cristina Sanjuán Grasa y defendido por la letrada Sra. Coarasa Zarzuela; y como Responsable Civil contra DIGITAL DO S. L. con la misma representación y defensa que el anterior. Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y la entidad ISMI PRINT S.L. representada por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda y defendida por el letrado D. José Antonio Blesa Lalinde. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de querella se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Abel , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 11 de Enero de 2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusieran las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado ISMI PRINT S.L. la suma de 46.706,08 euros, más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia. Se declare a responsabilidad civil subsidiaria y la directa en el pago de la multa de DIGITAL DO S.L.

QUINTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, respecto de sus conclusiones segunda y quinta de su escrito de calificación provisional, las modificó en el sentido de adherirse a las correspondientes peticiones del Ministerio Fiscal, con solicitud de las costas de dicha acusación

SEXTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

Hechos

El acusado Abel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostenta la representación como Administrador Único de DIGITAL DO S.L. entidad con la que la Sra. Gracia , en nombre de ISMI PRINT S.L., y con la finalidad de instalar un negocio franquiciado por By Print Franchising S.L., entró en contacto a finales de 2005 con el fin de adquirir una máquina Xerox al ser concesionario de Xerox la entidad Digital Do S.L. Para pago de la máquina se firmaría un contrato de leasing con el Banco Santander Central Hispano, financiera con la que contactó el acusado que se había encargado de proporcionar a Gracia la financiación. El representante de By Print recomendó a la Sra. Gracia que adquiriera una máquina XEROX DOCUCOLOR 2045, si bien posteriormente le indicó que en su opinión era mejor la adquisición de la máquina XEROX 2060 FYERI, que es de la misma serie que la 2045 pero superior al tener una mayor rapidez de trabajo. Gracia deseaba iniciar el negocio para el que precisaba una máquina de las indicadas, así como otras diferentes, y verbalmente mostró su conformidad al Sr. Camilo para adquirir la máquina 2060+ FYERI.

ISMI PRINT y la entidad financiera dicha, con el número 620140V, en fechas 18 de enero de 2006 en Barcelona y 26 de enero de 2006 en Zaragoza, firmaron un contrato de leasing para la financiación, según reza el texto del documento, de una máquina XEROX DOCUCOLOR 2045 y el precio de compra, incluido IVA, ascendía a 46.705,08 euros, que se hizo efectivo a DIGITAL DO S.L. por la financiera. El pago de las cuotas del contrato financiero, en número de 60, comenzaba el 18 de enero de 2006 por importe de 865,06 euros cada una, siendo la última a abonar con fecha 18 de diciembre de 2010. ISMI PRINT S.L. en un principio no satisfacía las cuotas que se devengaban teniendo que haber sido requerida por el Banco Santander Central Hispano y antes de que se le efectuara la reclamación judicial se puso al día de lo adeudado.

No obstante la firma del contrato de financiación, y al haber convenido con Gracia la adquisición de la máquina 2060, DIGITAL DO S.L. adquirió de XEROX REPRISE una máquina DC 2060+FYERI por el precio de 24.360,00 euros, incluido el IVA, con factura de fecha 26 de marzo de 2006. La empresa del querellado a ISMI PRINT, además del precio de la máquina antes indicado, le cobraba otros gastos de gestión, margen comercial, etc., lo que daba el importe final de 46.705,08 euros.

Tras la fecha antes indicada, XEROX REPRISE en 2006 intentó la entrega de la máquina SEROX DC 2060 con FYERI en el local de la empresa de Gracia en Barcelona, no pudiendo hacerse la entrega debido a que el local se hallaba cerrado. Esta empresa no pudo tampoco contactar telefónicamente con Gracia , por lo que ante esa imposibilidad de poner la máquina a disposición de ISMI PRINT, de acuerdo don DIGITAL DO ya en septiembre de 2006 se entregó en Zaragoza, y de allí se instaló en Sabiñánigo.

Con fecha 23 de mayo de 2007, por el despacho de Abogados REY ABOGADOS S.L., en nombre de ISMI PRINT S.L. se remitió burofax a la entidad del acusado en el que se le decía que al no haberse recibido la máquina comprada XEROX DOCUCOLOR 2045 se abstuviera de entregarla y procediera a devolver las cuotas satisfechas por ISMI PRINT S.L. hasta la fecha, haciéndole saber que esta mercantil a partir de la fecha no abonaría más cuotas al no haber recibido la máquina objeto de contrato y que por tanto daba por rescindido el mismo.

Con fecha 27 de julio de 2007, Gracia , en nombre de ISMI PRINT, S.L., efectuó requerimiento notarial por medio del Notario de Zaragoza D. Esteban Sánchez, a DIGITAL DO, S.L. en el que haciendo referencia al burofax antes reseñado se decía textualmente que "a la vista de que no se ha procedido a la rescisión del contrato que les solicité mediante burofax, razón por la que he tenido que seguir abonando las cuotas mensuales, mediante la presente, les requiero para que de inmediato me indiquen el lugar donde se encuentra la máquina adquirida mediante contrato de leasing número 620140V, solicitando sea puesta a mi disposición a fin de retirarla inmediatamente del lugar en que se encuentre". El requerimiento se remitió por correo certificado con acuse de recibo y fue entregado al destinatario con fecha 13 de agosto de 2007. No consta respuesta de Abel .

Mediante comunicación del 10 de octubre de 20078 entre la letrada del acusado y el letrado que en ese momento defendía los intereses de Gracia se pone en conocimiento del segundo que la máquina será entregada el día 26 de octubre de 2007.

El 15 de octubre de 2007, de nuevo Gracia en nombre de ISMI PRINT S.L., y por conducto notarial, efectúa otro requerimiento a DIGITAL DO S.L. para que en el plazo máximo de dos días hábiles a partir de la práctica del requerimiento y por cualquier medio fehaciente se informe el lugar donde está depositada la máquina XEROX DOCUCOLOR 2045 adquirida el día 18 de enero de 2006 mediante contrato de leasing número 620140V, al efecto de poder asegurarnos de que está en su poder, verificar en que estado se encuentra dada la tardanza de su entrega y proceder a su retirada. El requerimiento fue contestado por el acusado el mismo 15 de octubre diciendo que la máquina XEROX DOCUCOLOR 2045 será entregada por la agencia de transporte el día 25 de Octubre de 2007, en la calle Tánger, de Barcelona. Dice en su contestación que la máquina está en perfecto estado de conservación, que no ha sido posible su entrega por causas imputables exclusivamente a la requirente y que por encontrarse debidamente embalada se podrá proceder a su examen y verificación tras la puesta en funcionamiento una vez sea entregada.

En un tercer requerimiento notarial hecho el 22 de octubre de 2007, la representante de ISMI PRINT S.L., tras hacer saber que la sociedad del querellado no ha dicho en que lugar se encuentra la máquina y que no se ha podido verificar su estado, le requiere para que se abstenga de enviar máquina alguna a Barcelona. El acusado, tras serle hecho el anterior requerimiento comparece ante el notario y por escrito manifiesta que la máquina se encontraba en la agencia de transporte para serle entregada en el lugar y fecha acordado, y que ante la reiterada negativa a recibirla, se ha dado orden de que sea trasladada a las instalaciones de Digital Do en Zaragoza. Le indica que si la requirente no procede a su retirada en el plazo prudencial de 10 días una vez le sea notificada la recepción de dicha máquina en las instalaciones de Zaragoza, se verá obligado a interponer demanda judicial en defensa de los intereses de Digital Do.

Con fecha 8 de noviembre de 2007 se emite una factura por XEROX REPRISE contra DIGITAL DO por la compra de una máquina modelo 2045 y por un importe de 10.440 euros, de los que ya a fecha 24 de octubre de 2007 DIGITAL DO había satisfecho 6.960 euros.

El acusado no ha devuelto la cantidad que le fue abonada por la financiera ni ha entregado máquina alguna a ISMI PRINT, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada acusación por el delito de estafa contra el acusado, la cuestión principal a dilucidar es la de saber cual fue la máquina que finalmente Gracia acordó adquirir de DIGITAL DO, es decir, si fue la DC 2045 o la DC 2060 +FYERI.

Consta como hecho irrebatible que en el contrato de financiación firmado entre ISMI PRINT y el Banco Santander Central Hispano figura como objeto de compra la primera máquina, es decir, la DOCUCOLOR 2045. En apoyo de este documento, Gracia afirma a lo largo de la causa y en el plenario que ella quiso comprar una máquina DOCUCOLOR 2045 que era de segunda mano y la que le había recomendado la persona que le aconsejaba, persona que no era otra que D. Camilo representante de la empresa BY PRINT, respecto del cual la citada mantiene que en ningún momento habló con él de comprar la máquina DC 2060.

Frente a esto, el acusado afirma que tras el pacto inicial de adquirir la DC 2045 se acordó después la compra de una DC 2060 +FYERI, ya que tenía más velocidad de trabajo, y por ello, no obstante la reseña que en el contrato de leasing se hace de la máquina DC 2045, en realidad la compra se hizo sobre la otra y el precio pactado entre el acusado y la Sra. Gracia hacía referencia a esa máquina DC 2060+ FYERI.

SEGUNDO.- Planteada así esta controversia inicial, la realidad es que la primera máquina adquirida por el acusado a XEROX REPRISE fue la DOCUCOLOR 2060+FYERI, tal y como se acredita con la factura de compra emitida por esta segunda empresa con fecha de marzo de 2006 y mediante las testificales del representante de XEROX D. Ezequias y de Mariola , representante de la empresa de transportes que la llevó al local de Gracia en Barcelona y, después de unos meses, a una imprenta de Sabiñánigo (Huesca) al haber sido imposible depositar la máquina en las dependencias de ISM PRINT S.L.

El representante de la empresa franquiciadora BY PRINT, D. Camilo , con quien negociaba Gracia la apertura de su local franquiciado, declara tajantemente en el plenario que inicialmente aconsejó a la citada la compra de la máquina DC 2045, pero que después al serle ofrecida una DC 2060 que trabajaba más rápido pues es un modelo mejor y por un precio aceptable, aconsejó a Gracia la compra de esta última, y así quedaron telefónicamente. Afirma que él le recomendó la DC 2060 porque era más rentable, sobre todo en Barcelona, y que Gracia aceptó, aunque, insiste que telefónicamente. Esta testifical contradice abiertamente la tesis de la Sra. Gracia que dice no haber hablado con este testigo sobre el cambio de máquina, considerando la Sala creíble las declaraciones del mismo. Camilo era quien asesoraba a Gracia , como ella reconoce, y el Sr. Camilo dice haberle dicho que le hiciera caso en la compra de la 2060 porque para Barcelona era mejor adquisición. Las manifestaciones de este testigo aparecen corroboradas incluso por el documento obrante en el Rollo de Sala que es un fax remitido por DIGITAL DO al Sr. Ezequias .

Juan Alberto , que en el momento de los hechos trabajaba para el acusado, pero no actualmente, declara en el juicio que en un principio se acordó con la cliente la compra de una 2045 pero después se le ofreció una 2060, que es un modelo superior. El Sr. Juan Alberto manifiesta que la negociación para el cambio de la máquina la llevó el acusado y que fue éste el que le comentó lo sucedido con la cliente y que no era otra cosa que el cambio de la DC 2045 por la DC 2060. Afirma que fue una 2060 la que se envío a la compradora, y que ese envío no se hubiera realizado si no hubiese existido consenso en la adquisición de la máquina.

Por último, queda probado el hecho cierto de que la máquina que se intentó poner en la empresa ISMI PRINT a lo largo de 2006 fue una DC 2060, como además acepta al acusado.

TERCERO.- Frente a la tesis de la acusación resulta probado el hecho de que desde la compra de la máquina DC 2060 por DIGITAL DO S.L. en marzo de 2006 no existió la posibilidad de comunicarse con Gracia . Se le llevó el aparato a su local y el intento fue fallido al estar cerrado y después no se logró concertar una cita para la nueva entrega, y así lo declara tanto el acusado como el resto de testigos. Lo cierto es que la única prueba existente de que Gracia reclamara la máquina viene fechada a 23 de mayo de 2007 y por medio de un despacho de abogados, mientras que ya el acusado, mediante Burofax de 18 de septiembre de 2006 comunica a la reseñada que ha intentado entregar la máquina Xerox DC 2060 y no ha sido posible en los meses anteriores, no estando acreditado que esta comunicación tuviera una respuesta inmediata, ni siquiera a corto plazo. Por otro lado, en ningún momento se ocultó a la Sra. Gracia que se le enviaba la DC 2060.

En consecuencia, de lo expuesto, la Sala llega a la convicción de que la tesis del acusado aparece apoyada por las pruebas practicadas y antes referidas y que en realidad el acuerdo final fue la compra de la Xerox DC 2060+FYERI, que no pudo ser entregada tras los meses de 2006 posteriores al contrato de compra, periodo durante el que no hubiera sido posible tampoco la entrega de una máquina DC 2045, ya que el local de Gracia estaba cerrado y no pudo hablarse con ella hasta mayo de 2007. En 2008 la actividad comercial que la Sra. Gracia pretendía realizar con el nombre de ISMI PRINT no se había iniciado, como declara el representante de la empresa que concedía la franquicia, D. Camilo , quien tenía el deber de controlar que su establecimiento franquiciado se abriera con las condiciones exigidas por la empresa principal.

CUARTO.- De lo anterior se deduce que existió un plazo excesivamente largo sin que durante el mismo la Sra. Gracia reclamara la máquina y a lo largo del cual se pretendió entregar la DC 2060 por parte del acusado sin conseguirlo. Este silencio de la adquirente durante tanto tiempo, sin estar su negocio en marcha y con una importante deuda a su cargo, la de la máquina que no tenía, no resulta lógico en modo alguno y permite entender que concurría alguna causa oculta por la cual la querellante no tenía interés en recibir la máquina, ni la DC 2045 ni la DC 2060, pues de lo que no existe duda alguna es de que la segunda sí que estuvo a su disposición y no la reclamó. Y prueba de esto es que la primera noticia que se tiene de Gracia el 23 de mayo de 2007 es para comunicar al encartado que se abstenga de entregar la máquina y que procede a la rescisión del contrato, lo que muestra bien a las claras sus intenciones de anular la compraventa, si bien no ejercitó acción judicial alguna para materializar esa rescisión, que desde el punto de vista técnico jurídico no era tal, sino la resolución del pacto al amparo del artículo 1124 del Código Civil por incumplimiento de las obligaciones de la contraparte, que era lo que se invocaba por la querellante, que siendo las cosas como se han dicho carecía de base legal para obtener la resolución por culpa del querellado acusado, lo que justifica la inactividad judicial de Gracia .

QUINTO.- Al margen de lo anterior, en 2007 la querellante solicita la entrega de una máquina 2045, lo que motiva que por el acusado se adquiera una de ese modelo y se ofrezca a Gracia , que termina igualmente por no recibirla en su local. En este caso sí que puede tener razón la compradora cuando exigía ver la máquina, pues lo cierto es que no podía tener la seguridad de que fuera la misma de la que se había hablado en su momento en enero de 2006, pero en esta segunda fase de la relación la realidad es que la máquina también estaba y que no hubo un acuerdo sobre la entrega, que el querellado estaba dispuesto a realizar, sin que se haya acreditado que la copiadora no funcionara.

SEXTO.- En consecuencia, la Sala considera que en modo alguno aparece justificada la perpetración del delito de estafa por el que se acusa a Abel . En la primera fase de los hechos, como se ha dicho se considera que la máquina sobre la que definitivamente recayó el acuerdo fue una DOCUCOLOR 2060, que fue adquirida por el encartado y no pudo ser entregada debido a una actuación negligente de la querellante compradora. No existió engaño alguno por parte de Abel . En cualquier caso, de lo actuado, en la hipótesis más favorable a la querellante, solo podría llegarse a la duda racional sobre cual de las máquinas fue sobre la que recayó el concierto definitivo, lo que conduciría igualmente a la conclusión referida.

Y en la segunda fase, cuando ya Gracia comienza sus reclamaciones formales en mayo de 2007, como ya se ha dicho, tan solo consta una discrepancia en la forma de entregar la máquina 2045 que en modo alguno puede integrar un delito.

Es cierto que de todo lo acontecido se ha producido una situación de enriquecimiento por parte del acusado, que ha cobrado el importe del precio de la venta y no ha entregado ninguna máquina, pero esto, en base a todo lo expuesto, no puede servir de base para la condena por el delito de estafa, quedando la cuestión para la vía civil. En consecuencia, procede la absolución del acusado.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Abel del delito de estafa por el que le acusa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares que hubieran podido adoptarse sobre la persona o bienes del acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha; doy fe.