Sentencia Penal Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 32/2009 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo núm. 32/09

Sumario núm. 4/09

Juzgado de Instrucción núm.1 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmo/as Magistrado/as

Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. ESMERALDA RIOS SAMBERNAT

En Barcelona, a Veintisiete de Diciembre de dos mil diez.

VISTA , en juicio oral y publico, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, los días 14, 20 y 21 de Diciembre del corriente año, la presente causa Sumario 4/09 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona, seguida por un delito de Homicidio en grado de Tentativa, Robo con Intimidación, Lesiones, Tenencia Ilícita de Armas, contra los siguientes acusados:

1. el acusado Ovidio , mayor de edad, nacido el 07-03-79, con DNI n° NUM000 , en Barcelona, hijo de Joan y de Montse, con domicilio en Barcelona, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 16-02-09, representado por el Procurador Miguel Puig Serra Santacana y defendido por la Letrada Mª Inés Fresno Castelo.

2. el acusado Rosana , mayor de edad, nacido el 30-10-78, con NIE n° NUM001 , nacional de Ucrania, hijo de Lidia y de Valeri, con domicilio en Sant Celoni, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 13-02-09, representado por la Procuradora Cristina García Girlees y defendido por la Letrada Mª Carmen Mariño Mourelo.

3. el acusado Alicia , mayor de edad, nacido el 22-11-81, con DNI no NUM002 , en Barcelona, hijo de Yolanda y de Bartolomé, con domicilio en Barcelona, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 16-02-09, representado por la Procuradora Mª Paz López Lois y defendido por la Letrada Laura Más Bernal.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de sendos delitos de: a) un delito de robo con violencia e intimidación intentado con uso de instrumento peligroso previsto y penado en el art. 237, 242.1 y 2 en relación con los arts. 16 y 62 CP ; b) un delito de homicidio intentado previsto y penado en el art. 138, 16 y 62 CP ; c) un delito de lesiones con instrumento peligroso previsto y penado en el art. 147 y 148.1 CP ; d) un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas careciendo de permiso previsto y tipificado en el art. 564.1.1 CP ; e) un delito de tenencia ilícita de arma prohibida previsto y tipificado en el art. 563 CP ; siendo responsables los tres acusados en concepto de coautores a tenor del artículo 28 del CP respecto de todas las infracciones penales descritas.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia respecto de Rosana por el delito de lesiones, descrito en el apartado c); respecto de los Alicia Ovidio concurre la circunstancia agravante de reincidencia por el delito de robo con violencia e intimidación, descrito en el apartado a) y los dos delitos de tenencia ilícita de armas descritos en los apartados d) y e); y respecto del acusado Ovidio concurre también la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de lesiones, descritos en el apartado c) en base al art. 22.8 del CP .

Procede imponer al acusado Rosana la pena de tres años de prisión por el delito a); y para los otros dos acusados Alicia Ovidio por el delito a) se interesa para cada uno de ellos una pena de tres años y cinco meses de prisión. Respecto del delito b) se interesa una pena para cada uno de los tres acusados de nueve años de prisión. Por el delito c) se solicita una pena de cinco años de prisión para cada uno de los acusados Ovidio Rosana ; y para el también acusado Alicia se interesa una pena de cuatro anos y seis meses de prisión. Respecto del delito d) se interesa una pena para cada uno de los acusados Alicia Ovidio de dos años de prisión, y respecto del otro acusado Rosana se solicita una pena de un año y seis meses de prisión. Por el delito e) se interesa una pena para cada uno de los acusados Alicia Ovidio de tres anos de prisión, y respecto del otro acusado Rosana se solicita una pena de dos anos y seis meses de prisión.

Procede la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a excepción de Rosana , el comiso del revolver ocupado y la imposición de las costas. Y, la condena a indemnizar de forma solidaria a Eladio en la cantidad 1.500 euros por las lesiones y secuelas sufridas y a Guillermo en 3.000 Euros por lesiones y secuelas, más el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales establecidos en el art. 576 LEC . Finalizó solicitando la celebración de la comparecencia para la prórroga de la prisión provisional de los tres acusados.

SEGUNDO.- En el trámite de conclusiones definitivas, la defensa de Alicia calificó los hechos de un delito de lesiones del art. 147 y 148 CP , concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 y 20.1 CP por anomalía psíquica y trastorno de la personalidad, así como la eximente incompleta del art. 21.2 y 20.1 CP por alcoholismo y drogadicción; la atenuante analógica de ludopatía del art. 21.6 CP , y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP . Solicita una pena de 6 meses de prisión.

La defensa de Ovidio solicitó la Absolución y, caso de condena por algún delito, solicitó la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP .

La defensa de Rosana calificó los hechos como delito de lesiones del art. 147 y 148 CP , de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas del art. 564.1 CP , concurriendo la atenuante analógica del art. 21.6 CP de colaboración con la Administración de Justicia. Procede la pena de dos años por el delito de lesiones y 1 año por el delito de tenencia ilícita.

Hechos

PRIMERO .- Los acusados Rosana , Alicia y Ovidio , puestos de común y previo acuerdo en la acción de apoderarse de dinero, joyas y otros efectos que hubiera en la tienda de coches y casa de préstamos denominada "TRADE NAC XXI S.A" sita en la calle Ecuador 42 de Barcelona, empleando para ello un revólver cargado en perfecto estado de funcionamiento, y una porra metálica extensible que al efecto portaban los acusados, sobre las 12.30 h. del día 10-02-09 se dirigieron a dicho concesionario, propiedad de tres socios Rafael , Guillermo y Eladio , entrando en su interior los acusados Rosana Y Alicia , mientras el tercero de los acusados Ovidio , esperaba a los otros dos a bordo de una motocicleta tipo "Scooter" marca Honda modelo SH de color negro, en la confluencia de las calles Montnegre y Ecuador, realizando asimismo labores de vigilancia y dispuesto para proporcionar la fuga de los acusados. Este último fue quien proporcionó toda la información sobre dicho concesionario.

Una vez en el interior del establecimiento, y después de una breve conversación entre el acusado Rosana y uno de los socios Guillermo , entraron los tres en el interior de la oficina, de pequeñas dimensiones donde se encontraban el dueño del establecimiento Eladio y el otro socio Rafael . El acusado Rosana , desenfundó un revólver del calibre 32 marca "Rossi" con número de serie NUM003 y ordenó a los tres socios del establecimiento, que se pusieran contra la pared, momento en el que el segundo acusado Alicia , exhibió una defensa extensible de metal que llevaba oculta y con intención de menoscabar la integridad física Don. Guillermo , le golpeó en varias ocasiones en la cabeza a éste causándole lesiones, defendiéndose de dicha agresión junto con el dueño Sr. Eladio . En este momento Rosana se dirigió Don. Guillermo y le disparó con el revólver antes descrito en dos ocasiones, alcanzándole los dos proyectiles en la pierna derecha. Uno de los proyectiles alcanzó, por efecto rebote, en el cuero cabelludo de Eladio , causándole lesiones. Ambos acusados huyeron del lugar y no consiguieron apoderarse de ningún efecto del mismo, montándose el acusado Alicia en la motocicleta donde les esperaba el también acusado Ovidio preparado en el asiento del conductor, marchándose ambos de forma precipitada por encima de la acera y en dirección contraria al sentido de la circulación. El plan inicial de los acusados era huir los tres en la misma motocicleta, hasta un par de manzanas mas allá de "TRADE NAC XXI S.A." donde primero se bajaría el acusado Rosana y dos manzanas después lo haría el otro acusado Alicia , continuando su marcha el acusado Ovidio . El acusado Rosana corrió a pie detrás de la motocicleta y, al constatar que le seguían dos policías de los ME, que se encontraban en el lugar, tiró el revolver, siendo inmediatamente detenido.

SEGUNDO.- Eladio , sufrió por estos hechos, una herida suturada de márgenes coagulados en cuero cabelludo, con arrancamiento rasante de cuero cabelludo por proyectil, precisando una actuación quirúrgica en dos tiempos, consistente en cirugía menor, tardando veintiún días en curar y dejándole una cicatriz con secuelas estéticas.

Guillermo , sufrió por estos hechos, y ocasionados por la agresión mediante la porra metálica una contusión en lado frontal derecho de la cara, barbilla, región para nasal y en la órbita ocular, por impacto de alta velocidad que provocó un hematoma. Asimismo y ocasionadas por los dos disparos de revolver, en pierna derecha dos orificios en cara externa de entrada de proyectil, con salida en lado interno del mismo, y en el muslo derecho formación de hematoma por declive, precisando de tratamiento y tardando cuarenta días en curar, con secuelas estéticas.

TERCERO. El acusado Ovidio , ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad: a) por Sentencia de fecha 26-07-04 del Juzgado de lo Penal n° 5 de Zaragoza por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, iniciando el cumplimiento de la condena el día 09-09-04 y finalizando la misma el 13-08-07; b) por Sentencia de fecha 08-02-07 por el Juzgado de lo Penal no 1 de Huesca por delitos de daños, atentado, y falsedad en documento público, lesiones y tenencia de armas sin licencia o permiso, a la pena de dos años de prisión, iniciando el cumplimiento de la condena el día 11- 09-09 y finalizando la misma el 26-02-11

El acusado Rosana , ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia de fecha 14-07-05 dictada por el Juzgado de lo Penal n°2 de Granollers por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y otro de lesiones a la pena de tres años y dos meses de prisión, y siete años y diez meses de privación del derecho de tenencia y porte de armas, iniciando el cumplimiento de la condena en fecha 12-08-05 y finalizando la misma en fecha 16-11-08;

El acusado Alicia , ha sido ejecutoriamente con anterioridad: a) por Sentencia de fecha 28-11-02 por el Juzgado de lo Penal n° 10 de Barcelona en el P.A. n° 446/02 por ocho delitos de robo con violencia e intimidación a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión; b) por Sentencia de fecha 22-02-05 por el Juzgado de lo Penal n° 22 de Barcelona, en el P.A n° 59/05 , por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años de prisión. Ambas condenas han dado lugar a las Ejecutorias n° 5934/02 y 756/05 del Juzgado de lo Penal n°24 de Barcelona, iniciando su cumplimiento en fecha 23-12-02 y finalizando en fecha 31-08- 09.

CUARTO .- En la fecha de los hechos, el acusado Alicia era consumidor habitual y crónico de substancias estupefacientes, en concreto de cocaína, lo que le afecta de forma moderada en su capacidad volitiva.

Los acusados Alicia y Ovidio consignaron con anterioridad al juicio de de forma solidaria la indemnización a Eladio en la cantidad 1.500 euros y a Guillermo en 3.000 Euros para el pago de las responsabilidades civiles solicitadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

a) un delito de robo con violencia e intimidación intentado con uso de instrumento peligroso previsto y penado en el art. 237, 242.1 y 2 del Código Penal en grado de tentativa en virtud de lo dispuesto en los arts. 16 y 62 del mismo texto legal, imputable a los tres acusados Rosana , Alicia y Ovidio , dado que los sujetos activos, mediante actos de violencia física y de compulsión psíquica sobre los sujetos pasivos, actuaron a fin de apoderarse de cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva que existe, lógica y racionalmente, en todo desplazamiento patrimonial, real o intentado, sin causa jurídica justificante, no habiendo logrado su propósito por causa ajena a su voluntad.

Los tres acusados son co-coautores, tal y como se analizará en el siguiente fundamento de derecho en el que se contiene la valoración de la prueba, al tener todos un dominio del hecho delictivo con un reparto funcional de roles. En efecto, tal y como nos recuerda la STS 671/2010 de 30, de Junio , en la línea de lo afirmado en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 850/2007, 18 de octubre - lo decisivo en la co-autoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. "....Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Y en el plano subjetivo precisa una decisión conjunta que, como venimos insistiendo, no exige para su apreciación que aquélla se genera en fase preejecutiva".

b) un delito de lesiones con instrumento peligroso previsto y penado en el art. 147 y 148.1 CP imputable a Alicia

Efectivamente, al anterior delito de robo con intimidación y, en concurso real con éste se ha de sumar la del ataque físico del acusado que causó lesiones a Guillermo . Se trata de dos resultados diferenciados en función de dos acciones distintas, una violencia que con el carácter instrumental de medio comisivo del robo no necesitaba añadir los golpes propinados sobre la cabeza de la víctima. Por ello hay un concurso real entre un delito de robo con violencia del art. 242.2 del Código Penal -al haberse utilizado instrumento peligroso- además del delito de lesiones. ( STS 201/2009, de 28 febrero por todas).

c) dos delitos de lesiones con instrumento peligrosos previsto y penados en el art. 147 y 148.1 CP , imputables a Rosana

En efecto, de la misma forma, y en concurso real al delito del robo con violencia e intimidación, concurre en la conducta de dicho acusado dos delitos de lesiones, el primero por las lesiones dolosos infringidas a Guillermo mediante el disparo de la pistola, con plena consciencia del resultado lesivo que dichos disparos provocarían al ir dirigidas directamente al cuerpo de la víctima.

Y, el segundo delito de lesiones inflingidas a Eladio , por dolo eventual, lo que excluye la calificación de delito de homicidio intentado del art. 138, 16 y 62 CP , por el que ha sido acusado, al no haber existido en su acción ánimo de matar. Efectivamente, de la valoración conjunta de la prueba practicada, no ha quedado acreditado que dicho acusado disparara una tercera bala dirigida a la cabeza de dicho perjudicado. Las lesiones por él sufridas se ocasionaron necesariamente por el efecto de rebote de una de las dos balas disparadas a Guillermo . La puesta en peligro del bien jurídico protegido de la integridad física de Eladio se vulneró al disparar en un recinto de dimensiones pequeñas en las que se encontraban tres personas trabajando muy juntas una de otras, por lo que al disparar en estas condiciones estaba aceptando el riesgo de que una de las balas pudiese ocasionar dicho efecto-rebote lesionando al segundo de los perjudicados de la forma descrita en los hechos probados.

En efecto, tal y como nos recuerda la STS 671/2010, de 30 de Junio y 208/2008, 22 de mayo , la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. La evolución ha matizado el rígido entendimiento de la teoría del consentimiento, aceptando la teoría de la probabilidad a partir de la creación de una situación de peligro o de riesgo jurídicamente desaprobado. En efecto, en la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción ( STS 1841/2001, de 17 octubre ). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ( ATS 79/2002, de 14 enero ).

En definitiva, la jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS 1715/2001, de 19 octubre ; 439/2000, de 26 de julio ).

d) un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas careciendo de permiso previsto y tipificado en el art. 564.1.1 CP imputable a Rosana y de un delito de tenencia ilícita de arma prohibida previsto y tipificado en el art. 563 CP , imputable a Alicia

Del examen del Informe pericial de Balística de la División de Policía Cientifica de los ME (f. 631 al 642), ratificado en el juicio , y no impugnado por la defensa, se acredita que el revolver que portaba Rosana estaba cargada con munición y en perfecto estado de funcionamiento para disparar, lo que evidencia el dolo subjetivo del autor de hacer uso futuro de la misma. La ocupación de la porra metálica que portaba Alicia , también goza de la condición de arma prohibida según se acredita en el informe pericial antes referido.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Del delito de robo con violencia e intimidación, en grado de tentativa, son criminalmente responsables en concepto de autor los acusados Rosana , Alicia y Ovidio por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal .

Del delito de lesiones ocasionadas a Guillermo son autores los acusados Rosana y Alicia por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal .

Y, del delito de lesiones ocasionadas Eladio por dolo eventual es también autor el acusado Rosana , absolviéndole del delito de tentativa de homicidio del art. 237, 242.2 138, 77 y 62 CP, por el que venía siendo acusado. Aunque el Ministerio Fiscal ha formulado por este hecho acusación únicamente por este último delito, no existe objeción alguna para la condena por el delito de Lesiones, al tratarse de delitos homogéneos.

Del delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas careciendo de permiso previsto y tipificado en el art. 564.1.1 CP es autor Rosana

Del delito de tenencia ilícita de arma prohibida, es autor el acusado Alicia .

La autoría culpable y punible de los acusados se desprende, sin dudas razonables para el Tribunal, de las pruebas de cargo practicadas en el juicio oral y que a continuación se analizarán y que han enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE . En el presente caso, el Tribunal ha formado su plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 Lecrim, en el análisis y valoración conjunta de las pruebas testifícales, documentales, periciales y declaración de los acusados.

. Valoración de la prueba respecto a la participación de los acusados Alicia y Rosana en los delitos ya definidos, la Sala cuenta con abundante prueba testifical, además de la declaración de este último. En efecto el acusado Rosana declaró en el plenario conocer a ambos acusados con anterioridad a los hechos, y que se dirigió al concesionario para robar ya que sabia que tenían dinero en caja, que la pistola la llevaba solo para intimidar y que la tenia desde hace siete años sin tener licencia para ello, que pregunto por Guillermo y que tras hablar con él fuera de la oficina entraron los tres en ella, que al ver que uno de los perjudicados sacaba una porra y pegaba con ella a Alicia , sacó la pistola y le dio dos tiros a Guillermo , que no vio a Alicia llevar ninguna porra, que cuando salieron corrió detrás de la moto para que lo cogieran, que tiró la mochila que portaba en la primera esquina, que el arma estaba cargada y que habían cinco balas.

El acusado Alicia negó su participación en los hechos en el plenario -en el Juzgado Instructor se acogió a su derecho a no declarar-, manifestando que acompañó a Rosana a cobrar una deuda en el concesionario. Negó portar una porra, y que con la misma le agredió una de las tres personas que se encontraban dentro de las oficinas del concesionario causándole lesiones en la cabeza, razón por la cual su amigo Ovidio que le había acompañado hasta el concesionario le llevó al hospital.

Las declaraciones de los tres testigo-perjudicados por el robo fueron todas contundentes respecto a la participación de los dos acusados en los hechos, tal y como vienen descritos en el resultado fáctico. Son testigos directos y presenciales de los hechos, explicando lo sucedido en el interior del concesionario en la forma descrita. Ninguno de los tres tenía relación alguna previa con los acusados, no existiendo motivo alguno para dudar de su verosimilitud y credibilidad. Los tres afirmaron que en el concesionario no poseían ninguna arma de defensa ni de porra, desmintiendo lo dicho por los acusados. El Sr. Guillermo identificó en la rueda de reconocimiento (f. 310) y en el plenario a Alicia como la persona que sacó una barra de hierro y le pegó en la cabeza, causándole lesiones, e identificó a Rosana como la persona que le disparó en la pierna haciendo uso del arma que portaba, causándole lesiones. El Sr. Rafael realizó la misma identificación tanto en la rueda de reconocimiento en el Juzgado Instructor (f. 311) como en el plenario coincidiendo en lo sustancial con lo manifestado por el anterior testigo. También coincidieron en que, tras sacar la porra metálica el acusado Alicia y agredir al Sr. Guillermo salió en su defensa el tercer perjudicado Eladio enzarzándose los tres para defenderse de la agresión, en el curso de la cual dicho acusado sufrió lesiones, de los que fue asistido en el Hospital General de l'Hospitalet el mismo día (f. 419). Ambos testigos declararon que después de los dos disparos salieron los acusados huyendo, corriendo el Sr. Rafael detrás de ellos, viendo como Alicia subía a una moto parada con un conductor en la cera de enfrente y que estaba preparada ya que salió al momento y vio a Rosana corriendo detrás de ellos y como tiraba la pistola al ver que había policía.

El funcionario ME NUM004 declaró que se encontraba en el lugar junto con otro policía y vio el momento en el que el acusado Rosana que iba corriendo tiró un arma, ocupándola su compañero nº NUM005 . Asimismo el funcionario ME nº NUM006 declaró que vio una moto por la acera con dos personas montadas en dirección contraria al resto de vehículos y otro chico que les perseguía a un par de metros, el cual tiró un arma y lo detuvieron a unos tres metros, resultando ser el detenido Rosana , sin que pudieran alcanzar a los de la motocicleta que fueron detenidos en fechas posteriores, tras realizar diligencias de investigación.

Las lesiones, días de curación y secuelas ocasionadas a Guillermo constan acreditadas por el informe médico (f. 304) e informe forense (f. 317 y 853), el cual fue ratificado en el juicio y sometido a contradicción por los dos médicos- forenses que lo emitieron. De las pruebas practicadas se acredita que la agresión mediante la porra metálica realizada por Alicia le produjo una contusión en lado frontal derecho deja cara, barbilla, región para nasal y en la órbita ocular, por impacto de alta velocidad que provocó un hematoma . Asimismo, y ocasionadas por los dos disparos de revolver, realizados por Rosana en la pierna derecha se produjeron dos orificios en cara externa de entrada de proyectil, con salida en lado interno del mismo, y en el muslo derecho formación de hematoma por declive , precisando de tratamiento y tardando cuarenta días en curar, con secuelas estéticas.

. Respecto a las lesiones sufridas por Eladio consistentes en "herida de aproximadamente 4 cm en región parital derecha" acreditadas mediante el parte médico del Hospital Clínico (f. 26) e, informe forense (f. 316 y 863), del cual se desprende que se trata de "un arrancamiento rasante de cuero cabelludo por un proyectil, sin afectación de periostio ni de estructuras internas", el Ministerio Fiscal mantuvo en las conclusiones definitivas la calificación de la comisión de un delito de Homicidio en grado de Tentativa. En trámite de informe fundamentó dicha calificación en base a las declaración de dicho perjudicado en el plenario, ante el Juzgado Instructor (f. 404) y en la rueda de reconocimiento (f. 309). En síntesis su declaración es coincidente con los otros dos testigos presenciales, a excepción de la forma en que se ocasionaron sus lesiones, al mantener que el acusado Rosana después de los dos disparos a la pierna de Guillermo realizó un tercer disparo apuntándole a la cabeza para matarlo y que lo vio a 20 cm de su cara. Manifestó su desacuerdo con la investigación policial de los ME y mantuvo que pudo producirse por una segunda arma y en concreto de fogueo -por eso no se encontró la bala- produciéndole una abrasión con pólvora en la cabeza, siendo preciso hacerle un drenaje en el hospital.

Sin embargo, la declaración de dicho perjudicado no queda acreditada ni por los resultados de la inspección ocular, ni por informe de la policía científica, ni por la declaración de los otros dos perjudicados-presenciales, que afirmaron sin dudas que no hubo un tercer disparo, ni vieron una segunda pistola, ni vieron apuntar a ninguno de los acusados directamente a la cabeza del Sr. Eladio . Ambos testigos coincidieron que oyeron dos tiros y vieron un solo revolver. De esta forma el Sr. Rafael manifestó "disparó a Guillermo en la pierna dos veces y no vi el disparo a Eladio ". El Sr. Guillermo fue contundente "solo vi una pistola y una porra"

La declaración de estos dos últimos se corrobora por la inspección ocular realizada por los funcionarios de los ME NUM007 , NUM008 y NUM009 que consta documentada en el f. 46. Los tres afirmaron que tras inspeccionar el suelo, techos y paredes en el lugar de los hechos solo ocuparon una bala deformada y tres cartuchos sin percutir. Los dos funcionarios de los ME que observaron el arma coincidieron que en el arma "habían dos vainas detonadas o percutidas", de lo que se infiere que con este revolver se dispararon dos y no tres balas. Conclusión que se deriva también del Informe pericial de Balística de la División de Policía Científica de los ME (f. 631 a 642), ratificado en el juicio por los peritos funcionarios de los ME NUM010 y NUM011 . Este último afirmó que el revolver utilizado es un arma corta que cuando se dispara las vainas quedan dentro y marcadas por la huella percusora y que solo habían dos vainas percutidas, es decir, que solo se disparó dos veces. Asimismo ratificaron que la bala dubitada y las vainas dubitadas percutidas había sido disparada y percutidas por el revolver ocupado y objeto del estudio pericial. Por último el médico forense afirmó que si la herida pudo suturarse el mismo día, tal y como se acredita por el parte médico del Hospital Clínico (f. 26) es porque no había una presencia importante de pólvora. Que no se realizó drenaje de la herida y que afectó la herida estrictamente a la piel, compatible con un arrancamiento rasante de cuero cabelludo por un proyectil, extremo que también desmiente lo declarado por el Sr. Eladio . Por todo ello, la Sala concluye como conclusión lógica, razonable y coherente, valorando todas las pruebas analizadas que dicha lesión se produjo por uno de los dos proyectiles que fueron dispararos hacia el suelo apuntando a las piernas del Sr. Guillermo produciéndose un efecto rebote que alcanzó en el cuero cabelludo del Sr. Eladio , mecanismo factible según declaró el funcionario ME NUM008 .

Por todo ello procede absolver al acusado Rosana del delito de tentativa de homicidio del art. 237, 242.2 138, 77 y 62 CP, por el que venía siendo acusado, al no existir en su acción ánimo de matar, y condenarle por un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, ya definido, producido por dolo eventual.

Las dos armas prohibidas fueron ocupadas por los funcionarios de los ME, tal y como declararon en el plenario, constando como piezas de convicción. La ocupación de la porra metálica y del revolver consta documentada en la diligencia de inspección ocular (f. 46). El Informe pericial de Balística de la División de Policía Científica de los ME (f. 631 al 642), ratificado en el juicio por los peritos-funcionarios de los ME nº NUM010 y NUM011 que lo han emitido, acreditan que el revolver estaba cargado con munición y en perfecto estado de funcionamiento para disparar. Dicho informe acredita también que la porra metálica constituye arma prohibida, declarando ambos funcionarios que solo se permite su uso a policía especializada.

. Valoración de la prueba respecto a la participación de Ovidio

El acusado Ovidio , en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar (f. 252). En el plenario negó haber participado en el robo, haberlo propuesto ó haber realizado tareas de vigilancia y de ayuda en la huída. Admitió haber acompañado a Alicia al concesionario, así como haberle esperado hasta su salida marchándose con él, justificando su conducta en el hecho de que se lo pidió este último porque quería ir al concesionario a ayudar a otro amigo para cobrar un dinero que le debían y que ignoraba todo lo referido al robo. Dicha versión ha quedado desmentida por el resto de pruebas practicadas.

En primer lugar, y respecto al delito de robo con violencia e intimidación, contamos con la declaración incriminatoria del co- imputado Rosana , que aunque en el plenario se desdijo de una parte de lo declarado en fase de instrucción, la Sala otorga a las declaraciones prestadas en sede policial (f. 93) y ante el Juzgado Instructor, en su primera declaración como imputado (f. 107) y en su segunda declaración en la indagatoria como procesado (f. 757) plena verosimilitud, al ser coincidente y coherente con el resto de las pruebas practicadas en el plenario. En efecto, es relevante que en estas tres declaraciones sean coincidentes. De esta forma afirmó que "...que conoció a Ovidio en la cárcel Modelo en el año 2005" ".... en principio el atraco lo tenían planeado Ovidio y el declarante, pero finalmente Ovidio cambió de plan y se presentó con el tal Alicia esta misma mañana. Que la información acerca de este establecimiento y de las posibilidades las tenía Ovidio . Que Ovidio le dijo que este era un sitio donde había dinero, casa de empeño y que tenían el dinero en un cajón de la mesa. Que Ovidio sabía que allí había dos personas, el tal Guillermo el dueño y otra persona que le parece que sabía que trabajaba como secretario suyo....." ".....que habían llegado al lugar aproximadamente una media hora antes de los hechos. Que a las diez de la mañana habían pasado por allí y Ovidio le había enseñado el sitio y fue entonces cuando le dijo que a las 12 se verían allí. Que a las diez de la mañana solo iban Ovidio y el declarante. Que Alicia apareció con Ovidio a las 12 horas..." " .....y que los tres iban a huir en la moto un par de manzanas, bajándose en primer lugar él y dos manzanas después Alicia ..." (f. 108)

Cuando fue preguntado del porque modificó en el plenario su declaración al declarar que no hubo concierto con el resto de los acusados, que, a Ovidio lo conoció el mismo día y que éste no le dio el revolver, que no lo planeó Ovidio , que él había oído hablar del concesionario y lo fue a ver varias veces porque tenían dinero en caja..., como única explicación alegó "que no quería que estuvieran en la cárcel", lo que evidencia que para encubrirlos se desdijo de sus anteriores manifestaciones, las cuales le llevaron a pedir a su defensa en el curso de la instrucciónque no estuvieran juntos en el centro penitenciario y que las conducciones al Juzgado se hicieran por separado por temor a represalias (f. 318)

Con relación a la confesión sumarial contradictoria la jurisprudencia reiterada y constante -por todas STS 854/2010, de 29 de septiembre - viene declarando que, cuando se advierta una contradicción entre la declaración del plenario auto exculpatoria y la confesión sumarial, cabe decidirse por ésta y considerarla prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia cuando concurren en ella determinados requisitos: que se haya prestado a presencia judicial; con respeto de todas las garantías procesales, y por tanto con previa instrucción de sus derechos y con asistencia letrada; que exista contradicción entre una y otra declaración; y que se pregunte al acusado sobre la razón de ser de la contradicción, previa lectura de su confesión sumarial, o incorporación de su contenido al plenario a través de las preguntas, a fin de que dé las explicaciones que estime oportunas. A partir de esto el Tribunal Sentenciador puede decantarse por la declaración del plenario o por la sumarial de modo que ésta segunda puede constituir prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia. Efectivamente, en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal, la doctrina constitucional y de la Sala II admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal. En el presente caso todas las declaraciones aludidas fueran realizadas en presencia de Letrado y las contradicciones fueron llevadas al plenario, tras serle leídas y ser preguntado acerca de su contradicción.

Sin embargo, las declaraciones incriminatorias de un co-imputado no pueden enervar por sí solas el derecho a la presunción de inocencia sino se corroboran con otras pruebas. De esta forma nos lo recuerda la STS 580/2010 de 16-2-2010 , "....... reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas; y que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Asimismo el Tribunal Constitucional ha precisado que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna carecen de relevancia como factores externos de corroboración (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2).

Pues bien, el hecho de su participación en el robo, se deriva de la suma de las siguientes pruebas indiciarias, además de la declaración del co-imputado anteriormente señalada: a) en su declaración admite haber acompañado a Alicia con su moto hasta el concesionario, haberle esperado y haberle trasladado hasta un hospital al haber éste salido "con la cabeza rota"; b) al llegar al hospital ofrece una versión de las lesiones que presentaba Alicia distintas a las ofrecidas por éste, contradiciéndose entre ambos. De esta forma la testigo Purificacion en el plenario declaró que como médico atendió a Alicia de una herida en la cabeza suturándosela (informe obrante en el f. 365 y 366) manifestándole el lesionado que le habían intentado atracar, y que, sin embargo el acompañante -refiriéndose a Ovidio - le dijo que se había caído . La explicación de Ovidio a la médico se contradice con su versión en el plenario de que su amigo había ido al concesionario para ayudar a otro amigo a cobrar una deuda, por cuanto de ser cierta, habría explicado que le habían agredido en el interior de dicho concesionario; c) tras entrar los acusados en el concesionario mantiene una actitud vigilante delante del concesionario con la moto en marcha. Así lo declara el testigo-policía de los ME nº NUM012 en el plenario "...observo a una persona al lado de una moto en marcha, le llamo la atención la actitud expectante, estaba vigilando" , reconociendo al acusado en anterior reconocimiento en rueda ante el Juzgado Instructor (f. 308); d) facilita la huida de Alicia , montado en la moto, saliendo en sentido contario a los vehículos y por la acera. Así lo declararon el perjudicado Sr. Rafael , el cual salió corriendo detrás de los dos acusados y vio como Alicia subía en una moto que estaba preparada y el conductor sentado en ella . La testigo Benita -que se encontraba en la zona- declaró que "pasó una moto a toda pastilla". El testigo presencial Diego -trabajador de la tienda Natura en la calle Ecuador-, declaró que vio pasar la moto por la acera, muy deprisa y en sentido contrario a la dirección de los vehículos . El funcionario ME NUM005 declaró que vio una moto circulando por la acera y en sentido contrario y a una persona que los perseguía corriendo a pie a un par de metros .

Sin embargo procede absolverle de los delitos de lesiones imputables a los otros dos acusados, al no ser las dos agresiones - causantes de las lesiones ya definidas con anterioridad- necesarias para conseguir el objetivo ilícito del apoderamiento del dinero. En consecuencia no puede hablarse de "acuerdo previo" o "pactum scaeleris" que permita imputar a todos los partícipes la conducta lesiva sobre las personas, llevada a cabo por dos de ellos y en la que finalmente este tercer acusado no tuvo participación.

También procede absolverle de los delitos de tenencia ilícita de armas, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditado de que fue él quien facilitó el revolver y la porra a los otros dos acusados. Aunque la declaración judicial ante el Juzgado Instructor de Rosana -a la que antes nos hemos referido ampliamente- así lo afirma, no tenemos ninguna otra prueba directa o indiciaria que pueda corroborar la declaración de dicho co-imputado, a diferencia del delito de robo con violencia e en la que dicha declaración se corrobora con otras pruebas directas e indiciarias. Resulta por tanto de aplicación respecto a la acusación por este delito el principio procesal "in dubio pro reo" que cobra virtualidad en los supuestos de duda razonable, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución. De esta forma, la STS de 17 de Julio de 2002 en que se dice que el in dubio pro reo "no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado".

TERCERO.- Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Tal y como solicita el Ministerio Fiscal y acorde con el hecho probado tercero concurren en los acusados Alicia y Ovidio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal , en el delito de robo con violencia e intimidación.

Concurre la misma agravante de reincidencia respecto a Alicia en relación al delito de tenencia ilícita de armas. Y, la misma agravante respecto a Rosana en relación a los dos delitos de lesiones.

Se acreditan dichas circunstancias por la prueba documental de los testimonios remitidos por los Juzgados que están tramitando las ejecutorias de los delitos por los que han sido condenados (f. 811 y 820 al 833).

Concurren en los acusados Ovidio y Alicia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , solicitada por sus defensas, al cumplirse en el presente caso el elemento sustancial de esta atenuante que consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. En efecto, los dos acusados consignaron judicialmente la misma suma solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales en concepto de indemnización a los perjudicados Eladio y Guillermo (f. 349 y 352 del Rollo de Sala).

Concurre en el acusado Alicia la circunstancia atenuante de actuar por causa de su grave adicción a sustancia estupefaciente, prevista en el núm. 2 del artículo 21 del Código Penal , debiendo desestimarse el resto de las circunstancias solicitadas por su defensa del art. 21.1 y 20.1 CP por anomalía psíquica y trastorno de la personalidad, así como la eximente incompleta del art. 21.2 y 20.1 CP por alcoholismo y la atenuante analógica de ludopatía del art. 21.6 CP .

En efecto, no se ha acreditado que en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados el acusado tuviera ninguna patología psiquiátrica o situación de embriaguez que pudiera disminuir sus capacidades volitivas o cognitivas. La declaración de los tres testigos-perjudicados fue convincente al negar que el acusado actuara en situación de embriaguez, afirmado que sus actos evidencian que tenía control de la situación. Es cierto que el informe médico del mismo día de los hechos en el que fue asistido por lesiones, obrante en el folio 365, alude a "embriaguez que dificulta la valoración neurológica". Pero al ser preguntadas las dos médicos Purificacion y Tomasa y la enfermera Lina , que como testigos declararon en el plenario, las tres manifestaron que dicha persona tenía el aliento con olor a alcohol pero que estaba consciente y orientado, lo que excluye la influencia del alcohol que pudiera ingerir en las capacidades volitivas y cognitivas del acusado en el momento de los hechos. A mayor abundamiento su ingreso en el Hospital se produjo a las 13 h. 57 m y los hechos sucedieron una hora y media antes a las 12 h 30 m, ignorando la Sala si la ingerencia al alcohol al que se alude en dicho informe médico pudo realizarse posteriormente a la comisión de los hechos delictivos. En este sentido es de resaltar que, conforme a reiterada jurisprudencia la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal deben ser acreditadas por quien las alega, al igual que los hechos mismos objeto de la acusación.

Tampoco concurre la atenuante analógica de ludopatía del art. 21.6 CP ni la eximente incompleta o atenuante por anomalía psíquica. Aunque la de ludopatía consta reconocida en una de las Sentencias condenatorias dictada en conformidad con el acusado, en concreto la del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, la misma es de fecha 22-2-2005 (f. 420 y sgs), es decir de cuatro años anteriores a los hechos cometidos el 10-2-2009. Asimismo de la declaración en el plenario de la psicóloga Erica se deduce que su intervención en relación al tratamiento que por dichas patologías recibió el acusado en la Fundación Delta se centra en el periodo de 22-3-2002 al 11-2-2005 (f. 430 a 472), siendo ésta la última fecha en la que reconoció al acusado -cuatro años antes de los hechos-, según ella misma declaró. El Informe de los del Servicio Penitenciario (f. 423 y 425 y sgs) se refieren a los años 11-6-2003 a 31-7-2003. No existe ningún informe actualizado ni cercano a los hechos, por lo que no existe prueba alguna de que en la fecha de su comisión tenga las patologías referidas, ni que las mismas le influyeran en su actuación. En las conclusiones del informe de los médico-forenses (f. 288 al 290 del Rollo del Sumario) no se aprecian la existencia de ninguna patología psicoalienante aguda ni indicios de haberla podido padecer.

Sí concurre la circunstancia atenuante de actuar por causa de su grave adicción a sustancia estupefaciente, prevista en el núm. 2 del artículo 21 del Código Penal : en efecto, del informe realizado por el Instituto de Toxicología relativo a las muestras de cabello extraídas de 4 cm de longitud (f. 744) acreditan la presencia de cocaína, cocaetileno, benzoilecgonina, morfina, codeína, delta-tetrahidrocannabinol y cannabinol, con una velocidad de crecimiento del cabello de 1 cm/mes. Dicho informe se corresponde con la declaración efectuada por el propio acusado conforme la cual tomaba medio gramo de cocaína y heroína de forma esnifada diariamente, habiendo recibido tratamiento de desintoxicación en el centro penitenciario. Sin embargo, en el presente caso, el Tribunal considera acreditado que la vinculación de esta adicción a los hechos le afecta en sus capacidades volitivas de forma moderada, sin que proceda el reconocimiento de una eximente incompleta al no haber alteración de la inteligencia ni trastorno de la personalidad.

No procede reconocer tal y como solicita la defensa de Rosana la atenuante analógica del art. 21.6 CP de colaboración con la Administración de Justicia.

La jurisprudencia del Tribunal supremo ha venido analizando desde un punto de vista general los diversos problemas que plantea la atenuante analógica definida, con idéntica redacción que en el Código Penal de 1973, en el art. 21.6º del vigente código Penal como "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". En cuanto a la realidad de la analogía se afirma que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito que se desprende de la redacción legal ( S.T.S 03-02-1995 , 23-09-1996 y 07-01-1999 ).

La atenuante de colaboración con la Administración de Justicia, está regulada en el apartado 1 del art. 376 CP . Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la investigación en los delitos contra la salud pública y la lucha contra el tráfico de drogas fundamentalmente en los casos de delincuencia organizada. Aunque en el caso enjuiciado los delitos sean distintos podría estimarse la atenuante analógica siempre que concurriesen los elementos configuradores de la misma. No es éste el caso, por cuanto la declaración del acusado en comisaría y ante el Juzgado de Instrucción no ha sido mantenida en el plenario, impidiendo con ello las consecuencias jurídicas que hubiera podido adquirir su declaración como plena prueba de cargo respecto a las conductas objeto de acusación del resto de los acusados. No ha habido por parte del acusado confesión de los hechos ni colaboración con la Administración de Justicia, al haberse retractado de anteriores declaraciones que hubieran podio contribuir a una mayor esclarecimiento de los hechos.

CUARTO.- Corresponde imponer a cada acusado las siguientes penas :

Respecto al delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa , de conformidad con el art. 242.2 CP , la pena en abstracto es la de tres años y seis meses a cinco años de prisión - mitad superior de la pena de dos a cinco años-. Asimismo y, en aplicación del art. 62 y 16 CP , procede reducir la pena en una grado, al tratarse de un delito intentado, teniendo en cuenta el peligro desplegado inherente al intento, lo que comporta una pena de 1 año y 6 meses a 3 años y 6 meses de prisión. Al acusado Alicia se le impone la pena de TRES AÑOS de prisión. En efecto, concurriendo una circunstancia atenuante y otra agravante, procede compensar una con otra de conformidad con el art. 66.7 CP , y al poder recorrer toda la extensión de la pena, atendidas las circunstancias personales del delincuente, condenado con anterioridad por varios delitos de robo con intimidación, la gravedad del hecho y su participación en el delito, entendemos que dicha pena es la proporcional al hecho cometido. La misma pena de TRES AÑOS corresponde imponer a Rosana , de conformidad con el art. 66.6 CP , que permite recorrer toda la extensión de la pena cuando no concurran circunstancias ni atenuantes ni agravantes, atendida la gravedad del hecho, su participación activa y la intensa violencia desplegada. Al acusado Ovidio , procede imponerle la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES de prisión, de conformidad con el art. 66.7 CP compensando la atenuante de reparación con la de reincidencia, pena que se impone dentro de la mitad inferior, atendiendo a su especifica participación como autor del delito ya definido.

Por el delito de lesiones producidas a Guillermo , de conformidad con el art. 148.1 CP la pena en abstracto es la de 2 a 5 años de prisión. Imponemos al acusado Rosana la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, dentro de la mitad superior, a tenor de lo dispuesto en el art. 66. 3º CP , al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia y, atendiendo a la gravedad de las lesiones producidas a la víctima mediante el uso de un instrumento peligroso cual es un revolver, el número de disparos realizados -dos-, siendo su conducta la más grave y más reprochable de los dos acusados. Asimismo imponemos a Alicia la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, de conformidad con el art. 66. 2 CP , rebajando en un grado la pena -situándose en 1 a 2 años de prisión-, al concurrir dos circunstancias atenuantes -de toxicomanía y reparación del daño- y ninguna agravante y, atendiendo que el instrumento empleado -porra metálica- es de menor gravedad.

Por el delito de lesiones producidas a Eladio , por dolo eventual imponemos a Rosana la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, es decir la mínima de la mitad superior del delito de lesiones del art. 148. 1º CP , al haberlas producido con uso de instrumento peligroso -un revolver- concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia (art. 66.3º CP ).

Por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas careciendo de permiso previsto y tipificado en el art. 564.1.1 CP , cuya pena en abstracto es de 1 a 2 años de prisión, imponemos a Rosana la pena de UN AÑO de prisión, de conformidad con el art. 66.6 CP , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Y por el delito de tenencia ilícita de arma prohibida previsto y tipificado en el art. 563 CP , cuya pena es la de 1 a 3 años de prisión, imponemos al acusado Alicia la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, de conformidad con el art. 66. 7 CP compensando la atenuante de toxicomanía y la agravante de reincidencia y, atendiendo al criterio de poder imponer la pena recorriendo toda la extensión de la misma.

Las penas de prisión en todos los casos irán acompañadas de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a excepción de Rosana por ser ciudadano de país no perteneciente a la Unión Europea.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar a los acusado responsables civiles y, en dicho concepto, condenarles a abonar en concepto de indemnización, la solicitada por el Ministerio Fiscal: a Eladio la suma de 1.500 Euros por los días de curación y secuela sufrida. Y, a Guillermo la suma de 3.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas. Dichas indemnizaciones devengarán el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales de conformidad con el art. 576 de la LEC .

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas, conforme a lo previsto en los arts. 123 del CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la Jurisprudencia tiene establecido que cuando se acusa a diversos condenados por distintos delitos en una causa penal en el reparto de las costas se hará primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno.

Por ello, siendo cuatro los delitos: delito de robo con violencia e intimidación, dos delitos de lesiones, y delito de tenencia ilícita de armas, se han de dividir las costas procesales en cuatro partes para luego imponer a cada acusado la parte proporcional, respecto de cada una de las cuartas partes, según el número de acusados que hayan resultado condenados en cada uno de los cuatro delitos. Así, por el primer delito, habiendo resultado condenados los tres acusados, se impone a cada uno de ellos una tercera parte de la cuarta parte de las costas correspondientes a dicho delito. Por el delito de tenencia ilícita de armas, se impone a los acusados Rosana y Ovidio , a cada uno de ellos, la mitad de la cuarta parte de las costas correspondientes a dicho delito. Y por el primer delito de lesiones se imponen a los acusados Rosana y Alicia , a cada uno de ellos, la mitad de la cuarta parte de las costas correspondientes a dicho delito. Y por el segundo delito de lesiones se impone al acusado Rosana , la totalidad de la cuarta parte de las costas correspondientes a dicho delito.

SEPTIMO.- Procede el comiso de las armas prohibidas intervenidas, con destrucción de las mismas, conforme a lo previsto en el artículo 127, 374 del Código Penal en relación con el artículo 338 y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO .- De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, procede convocar a los acusados Rosana y a Alicia , y a sus defensas, a fin de resolver si procede la prórroga de la prisión provisional a los efectos de lo previsto en el art. 504. 2 Lecrim, sin que proceda convocarla para el acusado Ovidio a la vista de la pena impuesta y el tiempo de prisión provisional cumplido.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosana , a Alicia y a Ovidio como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION , con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en los acusados Alicia y Ovidio , y con la circunstancia atenuante de toxicomanía en el acusado Alicia , y circunstancia atenuante de reparación del daño al acusado Ovidio . Imponemos la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN a Rosana y Alicia y la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION a Ovidio . Y al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de la cuarta parte de las costas correspondientes a dicho delito.

CONDENAMOS A Rosana y a Alicia como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de Rosana , y con la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de toxicomanía de Alicia . Imponemos la pena de UN AÑO DE PRISION para Rosana y a UN AÑO Y SEIS MESES de PRISION para Alicia . Y al pago, cada uno de ellos, de la mitad de la cuarta parte de las costas correspondientes a dicho delito.

CONDENAMOS a Alicia , como autor responsable de un delito de lesiones , con uso de instrumento peligroso, ocasionadas a Guillermo , con las atenuantes de toxicomanía y de reparación del daño a la víctima, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION , y al pago de la mitad de la cuarta parte de las costas correspondientes a dicho delito.

CONDENAMOS A Rosana , como autor responsable de dos delitos de lesiones, con la agravante de reincidencia en cada uno de ellos, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION por las lesiones ocasionadas a Guillermo y TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION por las lesiones ocasionadas a Eladio ; y al pago de la mitad de la cuarta parte de las costas correspondientes al primer delito y a la totalidad de la cuarta parte de las costas procesales correspondientes al segundo delito.

ABSOLVEMOS A Rosana , a Alicia y a Ovidio , del delito de homicidio en grado de tentativa por el que han sido acusados.

ABSOLVEMOS a Ovidio del delito de Lesiones y Tenencia Ilícita de Armas por los que ha sido acusado.

Las penas de prisión en todos los casos irán acompañadas de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a excepción de Rosana .

Por vía de responsabilidad civil abonarán de forma conjunta y solidaria en concepto de indemnización a Eladio la suma de 1.500 Euros. Y, a Guillermo la suma de 3.000 euros. Dichas indemnizaciones devengarán el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales de conformidad con el art. 576 de la LEC .

Se decreta el comiso de las armas prohibidas intervenidas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se convoca la comparecencia solicitada por el Ministerio Fiscal respecto a los acusados Rosana y a Alicia , a fin de resolver si procede la prórroga de la prisión provisional, señalándose el correspondiente día en resolución aparte.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.