Sentencia Penal Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 34/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00015/2012

Rollo de Sala núm. 34_2011

Sumario Ordinario núm. 1_2011

Juzgado de Instrucción de Zafra_1

S E N T E N C I A núm. 15 /2012

En la población de BADAJOZ, a 20 de Abril de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado , la precedente causa, [«*Sumario Ordinario núm. 1_2011_; Rollo de Sala núm. 34_2011; Juzgado de Instrucción de Zafra_1*»] , seguida contra el denunciado Teodoro , nacido el día 16 de marzo de 1962, hijo de CASTRO y PASTORA , natural y vecino de ZAFRA (BADEAJOZ), c/ DIRECCION000 , NUM000 , con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente y en PRISION PROVISIONAL por la presente causa, quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. LOURDES LUISA SABAN CORDON y defendido por el letrado D. FERNANDO FONTAN CRESPO, en causa seguida por delitos«de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas» , siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública que tiene encomendada por ministerio de la ley. Comparece en concepto de acusación particular D. Jesus Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER GUTIERREZ REYES y defendido por el letrado D. JAVIER SABAN CORDON.

Antecedentes

PRIMERO: Probado y así se declara que:

« Que el día 9 de julio de 2010, entre las 20 y 20,30 horas, el acusado Teodoro , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, consumidor habitual de sustancias estupefacientes y en PRISION PROVISIONAL por la presente causa se encontró, casualmente o no, en el Parque de la Paz de la localidad de ZAFRA (BA), con Jesus Miguel , con quien mantenía una relación difícil, derivada del impago de una supuesta deuda que el segundo mantenía con el primero, lo fuera por la entrega de una pistola destinada a su venta para adquisición de drogas, lo fuera por impago de una partida de drogas en mal estado entregada por el primero a Jesus Miguel . En dicho lugar Teodoro reclamó a Jesus Miguel , el importe de la deuda generándose una discusión verbal que derivó en empujones mutuos. Seguidamente el procesado Teodoro , quien portaba una navaja, cuyas características no constan al no haber sido intervenida, le asestó en el tórax un puñalada a Jesus Miguel , que interesó el epigastrio (subxifoidea), causando herida hepática, sección de ligamento redondo, sección de arteria mamaria interna izquierda, sección completa de xifoides y parcial de cartílago costal, hemoperitoneo, sección parcial de epiplón menor y laceración de serosa de cara anterior gástrica, que precisaron de la primera asistencia facultativa y de posterior tratamiento médico o facultativo, sufriendo, además, complicación postquirúrgica consistente en tromboembolismo pulmonar segmentario, de la que tuvo que ser igualmente intervenido quirúrgicamente, habiendo invertido 118 días en su restablecimiento, de los cuales 18 días permaneció hospitalizado y otros 65 impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas insuficiencia respiratoria leve (que es valorada en informe médico forense en 4 puntos), cicatriz quirúrgica abdominal de 25 por 1,5 centímetros hipercrómica, cicatriz en epigastrio de 3 cm. Y tres cicatrices de drenaje en el abdomen, que le ocasionaron un perjuicio estético ligero, que es valorado en 6 puntos. Las lesiones de transcritas habrían ocasionado la muerte del lesionado a no haber recibido inmediata asistencia sanitaria como consecuencia de hemorragia interna masiva y posterior shock hipovolémico.

Ocurrido estos hechos el procesado Teodoro , huye del lugar y la víctima, con gran pérdida de sangre se refugio, a efectos de pedir ayuda, en el bar LAS PALOMAS, que se hallaba en las inmediaciones donde es asistido. Producida la detención de Teodoro , por aquel se hace entrega de una pistola marca Blow Mágnum Modelo F06, así como de un cargador y 8 cartuchos de munición del calibre 9 mm. P.A. Knal. Arma y munición habían sido alteradas, eliminando el deflector del interior del cañón de la pistola, permitiendo la salida de proyectiles a través del mismo, siendo apta para efectuar disparos con munición de su calibre, así como con los propios cartuchos detonadores que, igualmente habían sido manipulados para poder alojar en su interior el proyectil. Se hallaba en buen estado de conservación y funcionamiento y era apta para el disparo, siendo que el procesado carece de cualquier tipo de licencia o permiso de armas.

No existe elemento alguna probatorio que permita establecer que la víctima portara una pistola al momento de ocurrir los hechos que se narran en la presente resolución »

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos a que se aludía precedentemente como constitutivos de un delito HOMICIDIO , en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, autor criminalmente responsable del mismo el procesado Teodoro no concurriendo en el autor del hecho circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, solicitando para el mismo la pena de NUEVE AÑOS de prisión y, asimismo constitutivos de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, de los artículos 563 y 564. 2.3º del Código Penal , autor criminalmente responsable el procesado, para quien solicita la pena de TRES AÑOS de prisión; en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. Deberá indemnizar a Jesus Miguel en la suma de 5.520 euros por las lesiones y en 10.000 euros por las secuelas padecidas, cantidades que se incrementarán con los intereses previstos en el artículo 576 de la LECiv .

La acusación particular emitió calificación definitiva en los mismos términos dispuestos por el Ministerio Fiscal.

TERCERO: La defensa del inculpado, reclamó la libre absolución de su defendido por cuanto, a su juicio, no obran en la causa elementos de prueba suficientes de los que deducir la responsabilidad reclamada por el Ministerio Público, pues lo aportados se muestran como insuficientes en aras a enervar el principio de presunción de inocencia que constitucionalmente asiste a su patrocinado. Subsidiariamente propone la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad de LEGITIMA DEFENSA ( artículo 20.4º del Código Penal ) y miedo insuperable. Finalmente la atenuante de drogadicción a acoger como muy cualificada. En el supuesto de fallo condenatorio reclama se reduzca en dos grados la pena (tentativa) y se imponga la pena en su grado mínimo.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Ponente en esta causa, el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jesús Plata García que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de homicidio , en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 15.1 , 16 y 62 del Código Penal , autor criminalmente responsable del mismo el procesado Teodoro .

La cuestión básica a dilucidar en la presente causa, en atención por la línea argumental propuesta por la defensa del proceso, estriba en determinar si los actos que se imputan al procesado, en atención a las específicas circunstancias que concurren, pueden o no incardinarse en la figura jurídica del homicidio o permite su degradación al tipo delictivo de las lesiones. La decisión a adoptar estribará sobre dos parámetros; si el medio utilizado es susceptibles de causar la muerte (idoneidad del medio) y si, aún siéndolo, era intención del procesado el privar de la vida a la víctima.

Traer necesariamente a colación la doctrina que incorpora a estos efectos la SS. de 19 de diciembre de 1989 :

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntariedad en su acción dirigida hacia la propuesta meta de segar la vida ajena «animus necandi» que, por escapar a una pura aprehensión intelectual, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto y hallarse en los arcanos de sus sentimientos, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible, circundante a la realización del hecho, no sólo a los actos coetáneos que acompañaron la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes, como valiosas referencias capaces de reconducir al estado anímico del sujeto, permitiendo pasar de la apreciación del haz de datos objetivos y externos, desentrañando su verdadera y oculta significación, al conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad alumbradora e impulsora de sus actos, debiendo considerarse factores tales como la actitud del agente, medios o instrumentos empleados en la agresión, región del cuerpo hacia donde fue dirigida la agresión y, en general, todos los matices del comportamiento del agente en cuanto se manifiesten como reveladores de una específica voluntad (-cfr. S. de 3 de julio de 1984 , 15 de marzo de 1985 , 26 de junio de 1986 y 19 y 21 de3 febrero de 1987).

En detalle de los elementos indiciarios que permitirían establecer o no el animus necandi, la SS de 21 de febrero de 1989 , venía en establecer los siguientes:

1. la dirección, el número y la violencia de los golpes (cfr. SSTS 21 de febrero , 2 y 23 de marzo , 14 de mayo y 17 de julio de 1987 .

2. Las condiciones de espacio, de tiempo y de lugar ( SS de 21 de febrero de 1987 )

3. Las circunstancias conexas con la acción. ( SS. de 20 de febrero de 1987 )

4. Las manifestaciones del culpable y su actividad anterior y posterior al delito (SS. de 19 de febrero y 12 de marzo de 1987 ).

5. Las relaciones entre autor y la víctima ( SS. 8 de mayo de 1987 ).

6. la causa para delinquir y

7. la llamada por los autores clásicos «índole del culpable» ( SS. de 15 de abril de 1988 y 9 de febrero de 1989 )

Estableciendo asimismo que estos criterios no tienen carácter excluyente sino complementario y subrayan en todo caso, que el último aspecto se debe observar como garantía para una más segura investigación del elemento subjetivo del injusto.

En los supuestos en que no se produce la muerte (homicidio en grado de tentativa) gana especial relevancia y complejidad el análisis de referencia y por cuanto suele ser usual que los instrumentos o medios empleados e incluso la propia actividad del sujeto ganen compatibilidad para la consecución del injusto tanto de esta figura jurídica como de otras anejas (lesiones o amenazas).

Establecida aquella doctrina general la Sala reputa como idónea el arma utilizada, [navaja], cuyo uso es susceptible de causar la muerte de una persona y cuyo análisis particularizado no puede ejecutarse por haberse el procesado desprendido de ella. La letalidad de las lesiones producidas permiten disponer que la posesión y uso de la misma era una herramienta bastante para conseguir un resultado letal, como así de hecho hubiera acontecido de no recibir la víctima inmediata asistencia sanitaria.

Respecto a la segunda de las cuestiones, esto es si el acusado tenía intención de causar la muerte, la Sala, valorando cuantos datos derivan de la prueba practicada en el acto del juicio oral, llega a la conclusión de que era ésta y no otra la intención del acusado: Las relaciones de pendencia precedentes (como consecuencia de una presunta deuda no reconocida), la agresión repentina y letal, el lugar en que se asesta la puñalada; la ausencia de asistencia a la víctima que queda desamparada al huir el procesado del lugar, son elementos suficientes y sobrados sobre los que determinar el ánimo homicida. No hay agresión previa; a lo sumo existe una discusión y empujones mutuos; la agresión era absolutamente innecesaria; el hacerlo sobre partes vitales de la víctima denota una voluntad decidida de acabar con su vida. Tal cuestión no merece, a juicio del Tribunal, argumentación suplementaria; todos los datos apuntan a que esta y no otro era la intención del procesado.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas no ha surgido discusión en la vista salvo la existente relativa a la procedencia de la pistola incautada. A tenor del procesado se fue entregada por la víctima, quien desconoce en su integridad la procedencia de aludida arma. Es un delito cuya probanza gana un aspecto eminentemente técnico (dependiente por ende del dictamen pericial); al hallarse penada la mera tenencia y determinado por dicho informe las alteraciones del arma corta, es manifiestamente clara la existencia del tipo delictivo dispuesto por la norma.

SEGUNDO: No concurren en la ejecución del hecho la causa de justificación y eximente de la responsabilidad penal de LEGITIMA DEFENSA (ni completa ni incompleta). Resulta de todo punto excesiva su invocación; ni hay agresión ni defensa; si acaso discusión verbal con algún empujón. En no acreditándose la agresión ilegítima y por ende la inexistencia de necesidad de empleo de medios para repelerla carece de interés el estudio de esta cuestión; es el proceso quien sorprende a la víctima; quien le exige el numerario y quien, tras la discusión le apuñala. No ha acreditado, ni siquiera indiciariamente, que la víctima portara una pistola; tal evento parece descartado atendiendo a las declaraciones de las personas que atendieron a la víctima y el bar LAS PALOMAS. Por demás portaba ropa de verano pues venía de hacer deporte con una bicicleta. Carece de interés ahondar más en el estudio de esta cuestión que gana no mas que un carácter instrumental de la defensa.

TERCERO: Por las mismas razones invocar la existencia de un miedo insuperable excede de lo razonable; no hay elemento ni remoto que abone esta apreciación; la existencia de un arma en poder de la víctima ha sido descartada; aquel se dirigió al parque, según su declaración, para contactar con otra persona, y es allí donde es sorprendido por el procesado; no es la víctima quien se dirige a éste sino al contrario y con ánimo de requerimiento para el pago de la deuda. Solo la declaración, necesariamente interesada, del procesado inserta esta cuestión en la secuencia de acontecimiento; pero dicha arma no aparece en la realidad y pese al exhaustivo reconocimiento practicado por los agentes de la Guardia Civil. Es a juicio del Tribunal una nueva cuestión propuesta con interés instrumental y carente de todo apoyo en la causa.

CUARTO: Concurre en el acusado la atenuante de drogadicción ( artículo 21.2º del Código Penal ); existe una hizalón entre la ejecución del hecho delictivo y la ingesta de sustancias estupefacientes; a tenor del testimonio de la víctima el procesado era su proveedor de aquellas sustancias; la deuda se origina con motivo [testimonio de la víctima] del impago de alguna partida por hallarse en mal estado o por [declaración del procesado] por la no devolución de la pistola entregada para ser intercambiada por droga a los que las partes identifican como "GITANOS DE MERIDA". Desde este punto de vista esta adicción si interviene, al menos indirectamente, en el devenir de los acontecimiento limitando, en alguna manera, el discernimiento del procesado. El Tribunal no irá más allá, y en orden a considerar que la misma deba conceptuarse como muy cualificada. No hay elementos de juicio que el momento en que los hechos acaecen concurrieran circunstancias de tal envergadura.

QUINTO: La determinación de la pena al caso concreto ( Sentencia de 7 de junio de 1994 ) responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, alrededor del artículo 25 de la Constitución . Porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de unas partes con el todo o de las partes entre sí. Tal exigencia ha de establecerse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en relación o en atención a la gravedad del delito que a su vez vendrá definida por la intensidad del mal causado, del injusto y de la reprochabilidad de su autor (ver las Sentencias de 25 de junio de 1990 y 19 de noviembre de 1992 ).

Pero, como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de mayo de 1986 , el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explícita e inequívocamente asignada por el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del artículo 2 del citado Código para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleva asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el «justo equilibrio de ponderación judicial» actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Establecida la doctrina precedente la pena base a imponer por el delito de homicidio [ artículo 138 del Código Penal ], será la de DIEZ A QUINCE AÑOS; siendo aquel cometido en grado de tentativa, la Sala acuerda rebajar en UN GRADO aludida pena [de CINCO A DIEZ AÑOS ], atendida la drogadicción la Sala acuerda imponer la pena en la zona de mínimos. [ CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISION].

El delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS [artículo 564.2.3º, en relación con el artículo 563] establece una penalidad de DOS A TRES AÑOS de Prisión; la pena mínima a imponer será de DOS AÑOS DE PRISION. (atenuante genérica de drogadicción)

SEXTO : Acorde con lo dispuesto en el arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir: 1º. En declarar la costas de oficio. 2º. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. El art. 123 de la LEY ORGANICA 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; las aludidas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. Siendo CONDENATORIA LA PRESENTE RESOLUCIÓN es procedente imponer al acusado las costas de esta instancia, en el modo y forma en que se acuerda en la parte dispositiva de la presente resolución.

Procede asimismo imponer al condenado el pago de las costas de la acusación particular personada en la causa; la Sala entiende como útil y ajustada la actividad de dicha acusación particular. En cuanto a la indemnización se acogen las indemnizaciones reclamadas por el Ministerio Público; no ha sido objeto de controversia en el proceso el quantum de aquella responsabilidad.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal [según modificación operada por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre ] y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Teodoro [«*Sumario Ordinario núm. 1_2011_; Rollo de Sala núm. 34_2011; Juzgado de Instrucción de Zafra_1*»] , como autor criminalmente responsable de un delito homicidio , en grado de tentativa y de un delito consumado de TENECIA ILICITA DE ARMAS , anteriormente tipificados, concurriendo en el autor del hecho la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y atenuante genérica de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 del art. 20 [ Art. 21, 2Õ CP ], a las penas siguientes:

a) Por el delito de HOMICIDIO, en grado de tentativa, a la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISION.

b) Por el delito consumado de TENENCIA ILICITA DE ARMAS a la pena de DOS AÑOS de Prisión

En ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Indemnizará a Jesus Miguel en la suma de 5.520 euros por las lesiones y en 10.000 euros por las secuelas padecidas, cantidades que se incrementarán con los intereses previstos en el artículo 576 de la LECiv .

Y se condena al procesado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Continuará el procesado en situación de prisión preventiva. Se cita a las partes a comparecencia para el próximo día 26 de abril, a las 10,30 horas a efectos de posible prórroga de la prisión provisional hasta la mitad de la pena privativa de libertad impuesta en la presente causa.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION , [ Artículos 847, b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ], para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO , debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , [ Artículo 855 de la Lecrim ., mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador . [ art. 856 de la ley procesal ], debiendo la parte requerir testimonio de la sentencia de esta Sala y manifestar la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Notifíquese la anterior SENTENCIA a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de SENTENCIAS de esta Sección.

Así, por esta nuestra SENTENCIA , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Jesús Plata García; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa*». Rubricados.

E/.

PUBLICACION: Dada, leída y publicada fue la anterior SENTENCIA , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García , Ponente en esta causa, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 20 de Abril de dos mil Doce.