Sentencia Penal Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 74/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 74/2011

Origen: Diligencias Previas número 404/2009

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 15/12

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña MARTA PEREIRA PENEDO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil doce

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA nº 74/2011 en el que aparece como acusada por un delito de estafa Benita , con NIE número NUM000 , natural de Rusia, nacida el 23 de noviembre de 1970, hija de Vladimir y de Valentina, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Luisa Maestre Gómez y defendida por el Letrado Don Julián Robles Claro; habiendo sido parte Ramón como acusación particular representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fernández Estrada y defendido por la Letrada Doña Maria Isabel Elbal Sánchez; y el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo Sr. Don José Luis García Navas en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero .- La presente causa, incoada en virtud de querella criminal presentada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fernández Estrada en nombre y representación de Ramón contra Benita por delito de estafa, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248.1 , 249 250.7º según redacción dada por LO 5/2010 del Código Penal, solicitando para la acusada Benita por su participación en concepto de autora de conformidad con el artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago de costas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Ramón reintegrándole en las cantidades percibidas conforme a lo establecido en la sentencia de divorcio de fecha 22 de septiembre de 2008 cuyo concreto importe se determinará en ejecución de sentencia más los intereses del artículo 576 de la LEC .

La acusación particular en igual trámite, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal sobre un bien de primera necesidad y atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica de la víctima previsto en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.1 º, 2 º y 6º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos que se corresponde con los artículos 248.1 , 249 y 250.1 .º, 4 º y 7º del Código Penal redactado tras la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio, solicitando para la acusada Benita por su participación en concepto de autora y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago de costas incluidas las de la parte, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Ramón en la cantidad de 23.100 euros por el alquiler de la vivienda hasta el momento de presentar el escrito, 5.500 euros por las cantidades abonadas en concepto de pensión de alimentos y en la cantidad de 10.000 euros por los gastos ocasionados en los diferentes pleitos civiles, más el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC .

La defensa en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo .- Señalada la vista oral para el día 9 de enero de 2012 se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en la responsabilidad civil para fijar la cantidad de 5.500 euros a abonar por la acusada en concepto de pensión de alimentos indebidamente percibida.

La acusación particular en igual trámite modificó igualmente la responsabilidad civil solicitada para fijar la cantidad de 29.820 euros a percibir por su patrocinado en concepto de alquiler de vivienda hasta el mes de enero de 2012.

La defensa por su parte elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que la acusada Benita , con NIE número NUM000 , natural de Rusia, mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Ramón el 4 de agosto de 2006. Separados de hecho desde el mes de septiembre de ese mismo año, Ramón interpuso demanda de divorcio en noviembre de 2007 solicitando la disolución del matrimonio y la atribución del uso de la vivienda familiar ocupada por Benita sita en la calle DIRECCION000 número NUM001 , portal NUM001 , NUM002 de Madrid al ser él el titular del contrato de arrendamiento en régimen especial suscrito con el IVIMA en 1995 y no haber hijos en común.

La acusada, a sabiendas de no haber mantenido relaciones con su marido a lo largo del año 2007, presentó escrito de contestación a la demanda de divorcio en el que afirmaba la paternidad del mismo respecto de su hija nacida el 3 de marzo de 2008 cuya inscripción en el Registro Civil con el nombre de Gema tendría lugar el día 10 y que fue posteriormente aportada al procedimiento, solicitando con base en dicha paternidad la guarda y custodia de la menor, la atribución del uso del domicilio conyugal a la menor, y la imposición al demandante de una pensión de alimentos y de una pensión compensatoria a su favor.

Atendiendo a la inscripción registral de la menor y a la presunción de paternidad matrimonial establecida en el Código Civil, el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid dictó sentencia estimando parcialmente la demanda de divorcio y adoptando, entre otras medidas, la guarda y custodia de la menor Gema a la madre, la atribución del uso y disfrute del que había sido domicilio familiar a la menor, y la fijación de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de la menor.

Iniciado por Ramón procedimiento de impugnación de paternidad, por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid se dictó con fecha 5 de julio de 2010 sentencia estimatoria declarando que la menor Gema no es hija matrimonial del actor con supresión del apellido paterno que figura en la inscripción del Registro Civil.

Por este motivo, el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid dictó con fecha 24 de febrero de 2011 sentencia de modificación de medidas acordando la suspensión de las que a su vez fueron acordadas en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008 .

Ramón abonó a la acusada la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos desde octubre de 2008 hasta julio de 2010, ascendiendo a un total de 5.500 euros.

Fundamentos

Primero .- A la vista de la prueba practicada que lo ha sido con todas las garantías legales y en el marco de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, este Tribunal se ha formado un juicio de convicción que le permite sostener fuera de toda duda razonable un pronunciamiento condenatorio, al poder atribuir a la acusada Benita la autoría en el delito de estafa por el que venía siendo acusada, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Comenzando por aquellos hechos que por su constancia objetiva o por su carácter no controvertido se consideran plenamente acreditados, podemos afirmar que la acusada y Ramón contrajeron matrimonio el 4 de agosto de 2006 (folio 40), siendo tan sólo un mes después cuando él abandonó el domicilio conyugal cesando desde entonces la convivencia marital. Pasado poco más de un año, concretamente en noviembre de 2007, Ramón presentó a través de su representación procesal y ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid demanda de divorcio contra la acusada (folio 177) suplicando fuera declarada la disolución del matrimonio y la atribución a su favor del uso de la vivienda conyugal por ser él el titular del contrato de arrendamiento suscrito con el IVIMA y no existir hijos en común.

Admitida a trámite la anterior demanda por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid al que fue turnada, se presentó por la representación procesal de la acusada escrito de contestación (folio 201) poniendo de manifiesto la existencia de una hija nacida el 3 de marzo de 2008 fruto de la relación matrimonial mantenida por ambos progenitores, aportando como prueba la realización de la correspondiente inscripción en el Registro Civil e invocando la presunción de paternidad matrimonial que establece el Código Civil. Se solicitaba, en consecuencia la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, la atribución del uso del domicilio conyugal a la menor así como la determinación de una pensión de alimentos a su favor y de una pensión compensatoria a favor de la madre. Celebrada la correspondiente vista el 29 de mayo de 2008, se dictó con fecha 22 de septiembre de 2008 sentencia estimando parcialmente la demanda formulada por la parte actora y declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por Ramón y Benita , adoptando como medidas complementarias definitivas, entre otras, la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, la atribución del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar a la menor, y la fijación de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos. Sentencia que fue declarada firme el 4 de noviembre de 2008 .

El mismo Juzgado de Primera Instancia dictó, en el procedimiento de modificación de medidas instando por el Sr. Ramón , sentencia de fecha 24 de febrero de 2011 estimando en parte la demanda y acordando la suspensión de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008 . Esta sentencia fue declarada firme el 21 de diciembre de 2011 conforme así consta en la documentación aportada por la acusación particular en el acto del juicio. En la expresada resolución fundamenta el Juez su decisión en la sentencia dictada con fecha 5 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid estimando la demanda de impugnación de paternidad formulada por el Sr. Ramón y declarando que la menor Daría no es su hija, ordenando la rectificación registral en base al resultado de las pruebas biológicas realizadas por el Servicio de Biología del Ministerio de Justicia que ofrece toda credibilidad por su objetividad así como por un centro privado; pruebas que permiten excluir al Sr. Ramón como padre biológico de la menor.

La secuencia de los hechos así descrita evidencia que la acusada aportó a un procedimiento judicial elementos de prueba que en última instancia determinaron el dictado de una sentencia no sólo favorable a sus intereses sino también lesiva para los intereses económicos de la otra parte al privarle del uso de su vivienda y obligarle al pago de una cantidad mensual en concepto de pensión de alimentos. Una vez comprobada la inveracidad de tales elementos de prueba, ello dio lugar a la modificación de la resolución judicial y a la revocación de las medidas en ella adoptadas. Partiendo, pues, de la realidad objetiva de los hechos, la clave radica en la valoración de aquellos elementos que nos permitan afirmar cuál fue la voluntad que guió el proceder de la acusada, es decir, si actuó con el único fin de provocar engaño suficiente en el Juez para obtener un lucro ilícito, o si por el contrario lo hizo en la creencia -errónea- de estar en posesión de la razón. Lo que significa tanto como valorar si, pese al cese de la convivencia como pareja, existía la posibilidad de que Ramón pudiera ser el padre de la hija de la acusada nacida en marzo de 2008, en cuyo caso Benita pudo haber actuado de buena fe en el procedimiento de divorcio.

Sin duda nos encontramos ante hechos que por afectar a la intimidad de dos personas no pueden sino quedar probados por sus respectivas manifestaciones que en este caso han sido ciertamente contradictorias. Mientras que la acusada ha declarado que durante el año 2007 Ramón iba y venía del domicilio familiar y mantenían relaciones esporádicas, éste ha negado rotundamente tal extremo asegurando que sólo regresó a la casa para recoger algunas cosas evitando coincidir con Benita y sin mantener en ningún momento relaciones, por lo que nunca tuvo dudas acerca de la paternidad que le fue atribuida.

Y es este último testimonio el que a juicio de la Sala merece plena credibilidad. Y no sólo porque se ha mantenido firme y constante desde el primer momento, sino porque tal testimonio viene avalado por su actuación en el procedimiento. Y así, recibido traslado de la contestación a la demanda de divorcio, el actor puso inmediatamente de manifiesto ante el Juzgado su desconocimiento sobre el nacimiento de la menor ocurrido el 3 de marzo de 2008 así como la inexistencia de convivencia efectiva entre la pareja, evitando incluso la coincidencia de ambos en el domicilio conyugal (folio 230). A los pocos días solicitó la realización de una prueba pericial biológica para determinar su paternidad respecto a la menor (folio 231). Prueba que le fue denegada sin perjuicio de la demanda de impugnación de paternidad que pudiera presentar ante la jurisdicción competente, como así efectivamente hizo en mayo de 2008, motivo por el cual solicitó la suspensión de la vista en el procedimiento de divorcio, lo que igualmente le fue denegado. En dicha vista el Sr. Ramón declaró no sólo no tener constancia del embarazo de la Sra. Benita sino además que tras la ruptura sólo regresó a la casa en alguna ocasión y cuando ella no estaba, por lo que siempre fue consciente de que la niña no podía ser suya.

Frente a esta actuación sin duda coherente y razonable, nos encontramos con que la acusada, pese a la rotundidad del resultado de las pruebas de paternidad, insistió en afirmar en el acto del juicio, incluso a reiteradas preguntas de su defensa, que siempre pensó que Ramón era el padre de su hija porque cuando quedó embarazada no mantenía relaciones con ninguna otra persona, sólo con él; lo que evidentemente no puede ser cierto. La acusada, por tanto, faltó abiertamente a la verdad, y ello sólo nos conduce a la imposibilidad de otorgar a su testimonio credibilidad frente a las manifestaciones del Sr. Ramón al asegurar que su paternidad era un hecho no improbable, sino de todo punto imposible.

Y la conclusión que de tal valoración se infiere sólo puede ser una: que la acusada, en el marco de un procedimiento judicial, provocó en el Juez engaño bastante con la única finalidad de obtener un lucro ilícito a costa del perjuicio patrimonial de la otra parte.

Segundo .- Tales hechos constituyen legalmente un delito de estafa tipificado en el artículo 250.2 del Código Penal en su redacción vigente en el momento en que los mismos se cometieron, por concurrir en los mismos todos los elementos típicos esenciales de dicha figura penal.

Comete estafa quien "con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero"; delito que exige la concurrencia y acreditación de los siguientes elementos: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva. La existencia de una conducta engañosa previa (guiada por dolo antecedente o dolo in contrahendo), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante objetiva y subjetivamente) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

Cuando este engaño se despliega en un procedimiento judicial con ánimo de lucro y va dirigido al Juez para que, inducido a error por aquella conducta engañosa, objetiva y subjetivamente bastante para generar el error, efectúe a través de una resolución un acto de disposición patrimonial en perjuicio de tercero, estamos en presencia de la denominada estafa procesal. Una de las modalidades típicas de la estafa procesal viene constituida precisamente por la introducción en el seno de un proceso de elementos de inveracidad sobre extremos fácticos esenciales destinados a obtener una resolución injusta en la que el Juez menoscabe sin causa el patrimonio de la contraparte. El engaño en el marco del proceso ("otro fraude procesal") debe serlo sobre los hechos (al Juez no se le engaña sobre el Derecho) y solo puede viabilizarse a través de los medios de prueba (de dichos hechos) a partir de los cuales el Juez deberá conformar la verdad (siempre formal) de los hechos que declara, esto es, la prueba de testigos, de peritos y la prueba documental, por lo que la parte que a través de las mismas articule el engaño típico dirigido a obtener el perjuicio patrimonial del tercero (la contraparte) mediante la instrumentalización del Juez, comete estafa procesal. El riesgo creado por la introducción en el proceso del elemento probatorio mendaz con la finalidad típica (el engaño bastante) debe cristalizar en el resultado, de manera que si en virtud de la valoración de la prueba el Juez no toma en consideración el testimonio, la pericia o el documento mendaz sino otros extremos probatorios la conducta constituirá tentativa acabada punible. E igualmente cuando la efectividad del engaño se frustra por la actuación de la parte que tacha de falsedad la prueba aportada.

Tales exigencias concurren sin duda alguna en el hecho objeto de enjuiciamiento y han resultado, como hemos visto, fehacientemente probadas.

La acusada, demandada en un procedimiento de divorcio, presentó en dicho procedimiento y a sabiendas de su inveracidad, documentación acreditativa de la paternidad de Ramón respecto de su hija nacida tras su separación pero vigente el matrimonio, en concreto la inscripción registral de la menor. Y es claro que tal proceder, a tenor de la presunción de paternidad que fue invocada y que sólo podía ser destruida por la contraparte interponiendo otro procedimiento de impugnación (como así hizo), constituye un engaño dirigido al Juez que era objetiva y subjetivamente bastante para inducirle a error y dictar una resolución lesiva para los legítimos intereses patrimoniales de la parte actora, lo que efectivamente ocurrió logrando la acusada su propósito criminal al no acceder el Juez a la suspensión solicitada, consiguiendo de esta forma y mediante dicho engaño el dictado de una resolución que de no mediar el mismo no se habría dado, perjudicando de esta forma a un tercero y obteniendo una ventaja patrimonial que mantiene la misma naturaleza de enriquecimiento ilícito que distingue al delito de estafa que es objeto de acusación.

La acusación particular califica además los hechos conforme a los subtipos agravados previstos en el número 1.1 º y 6º del artículo 250 del Código Penal , por recaer la estafa sobre un bien de primera necesidad (vivienda) y atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica de la víctima. Ninguna de tales agravaciones es aplicable en el presente supuesto.

En relación a la primera de ellas, nos dice la STS de 8 de febrero de 2002 que la mención del precepto referida al objeto del delito no determina la automática aplicación siempre y por el sólo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, pues de acuerdo con la voluntad legislativa agravatoria su estimación debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad que es. En igual sentido se pronuncia la STS de 2 de febrero de 2007 al señalar que no puede apreciarse la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.1º del Código (que "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social") por cuanto la vivienda no fue directamente el objeto de la acción engañosa protagonizada por el acusado como sucede en los casos de promoción, construcción y venta de viviendas, que constituyen los supuestos especialmente previstos por el legislador y los de más frecuente enjuiciamiento por los Tribunales. Y es en aplicación de esta doctrina por lo que en este caso no podemos apreciar la primera agravación solicitada por la acusación particular, pues si bien es cierto que en la sentencia de divorcio dictada a consecuencia del error provocado en el Juez por la acusada le es atribuida a ésta la vivienda que fuera familiar y que era propiedad del denunciante, no es éste, como hemos visto, ninguno de los supuestos reservados por la jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado de estafa.

En lo concerniente a la agravación por razón de la entidad del perjuicio, su fundamento estriba de forma general en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. La gravedad del resultado mencionado se contempla por tanto desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia. No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica más absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación. Y por ello no puede sostenerse que la conducta de la acusada fuese en el presente supuesto de especial gravedad atendiendo a la situación económica en que quedó la víctima, toda vez que ninguna prueba ha sido aportada por la acusación con el fin de probar este extremo, sin que sea suficiente el solo hecho de haber abonado la pensión de alimentos, pues dicha pensión fue fijada por el Juez en la sentencia de divorcio atendiendo a los ingresos y gastos acreditados de quien en ese momento aparecía como padre de la menor y que no fue objeto de recurso, por lo que no podemos presumir ahora, en contra de la acusada, esas graves consecuencias económicas para el obligado a las que hace referencia la acusación.

Tercero .- Del expresado delito responde criminalmente en concepto de autora la acusada Benita por su participación directa, material y voluntaria en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , y así resulta de la valoración de la prueba a la que nos hemos referido practicada en el juicio con todas las garantías para hacer posible la necesaria contradicción de las partes.

Cuarto .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto .- A tenor de lo establecido en los artículos 66 y 250 del Código Penal , procede imponer a la acusada la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56) y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (artículo 53). Penas que, no concurriendo circunstancias agravantes, hemos fijado en la mitad inferior de la prevista legalmente (de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses), sin bien no en su mínima extensión atendiendo a las importantes consecuencias no sólo económicas sino sobre todo afectivas ocasionadas a la parte contraria a quien se le otorgó ni más ni menos que la paternidad de una menor con la que no tenía en realidad relación de parentesco alguna. En cuanto a la cuota diaria se ha fijado en una cantidad cercana al límite mínimo pues desconocemos la verdadera capacidad económica de la acusada (artículo 50), estando reservado dicho límite a supuestos de indigencia o próximos a ella que en este caso no consta.

Sexto .- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

Como ha sido declarado por la Jurisprudencia del TS en reiteradas ocasiones, el derecho al resarcimiento en razón a la responsabilidad «ex delicto», constituye un valor económico perteneciente a la víctima, e integra un derecho de reclamación hasta cubrir el importe de los daños y perjuicios causados por la transgresión punible, para cuyo reconocimiento es necesario que la sentencia siente, entre los hechos que estima probados, los imprescindibles para deducir el menoscabo patrimonial efectivo, como elemento objetivo de la declaración indemnizatoria y, además, debe quedar acreditada la relación de causalidad efectiva y eficaz entre el hecho punible y el daño que se reclama, porque únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse, de suerte que para que pueda establecerse legalmente la responsabilidad civil procedente de la infracción penal, es absolutamente indispensable que se pruebe no sólo la existencia del daño y el perjuicio, sino también que éstos fueron consecuencia directa del delito o falta (entre otras, STS de 9 de octubre de 1990 ).

En aplicación de lo anterior condenamos a la acusada a indemnizar a Ramón en la cantidad de 5.500 euros correspondiente al importe de las pensiones de alimentos que fueron abonadas a favor de la menor a razón de 250 euros mensuales desde octubre de 2008 hasta julio de 2010.

La acusación particular solicita además se imponga a la Sra. Benita el pago de las cantidades abonadas por el Sr. Ramón en concepto de alquiler de vivienda y plaza de garaje hasta enero de 2012, así como la cantidad de 10.000 euros por los gastos ocasionados en los diferentes pleitos civiles. Sobre esta segunda cantidad no se aporta la más mínima prueba, a diferencia de la primera sobre la que en el acto del juicio se acompañó documentación acreditativa de su existencia. Sin embargo, consideramos que pese a ser cierto que el Sr. Ramón no ha podido disfrutar de su vivienda por estar ocupada por la acusada, tal hecho no es consecuencia directa de los hechos que estamos enjuiciando, pues él mismo ha declarado que abandonó voluntariamente la casa mucho antes de presentar la demanda de divorcio permitiendo a la Sra. Benita ocuparla desde entonces, por lo que se trata de una situación inicialmente consentida y muy anterior en el tiempo al delito objeto del presente procedimiento, de suerte que ninguna relación de causalidad efectiva y eficaz puede establecerse entre ambos hechos; ello desde luego sin perjuicio de las reclamaciones civiles que pudieran corresponder al Sr. Ramón desde que por su parte se puso fin a esa ocupación consentida. Se trata, en cualquier caso y con base en la jurisprudencia expuesta, de un conflicto ajeno a la jurisdicción penal en que nos encontramos.

Séptimo. - El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. La condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, cuya exclusión únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia que no es el caso, por lo que procede incluir en las costas las generadas por la acusación particular cuya acusación ha sido sustancialmente homogénea a la del Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benita como autora penalmente responsable de un delito de estafa procesal, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SIETE MESES MULTA con una cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( artículo 53 del Código Penal ); ello con expresa imposición de las costas procesales causadas con inclusión de las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Ramón en la cantidad de 5.500 euros.

Se le abonará a la acusada para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.