Sentencia Penal Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 15/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00015/2012

SENTENCIA NÚMERO 14/2012

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a diecinueve de julio de 2012.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, DPA 7211/08 Rollo de Sala número 15/2011 procedente del Juzgado de Instrucción numero 4 de Salamanca, por un delito societario de apropiación indebida contra:

Tomás , titular del DNI NUM000 , nacido en Salamanca, el día NUM001 de 1968, hijo de Máximo y de Teresa, con domicilio en CALLE000 numero NUM002 de la localidad de San Cristóbal de la Cuesta (Salamanca), con instrucción, con antecedentes penales susceptibles de cancelación declarado insolvente por auto de fecha 9 de febrero de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción numero 4 de Salamanca , representado por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y defendido por el abogado Don Fernando Dávila González.

Ha sido parte dicho acusado, el MINISTERIO FISCAL y las entidades denunciantes Imanol y APROS, APERTURAS Y PROYECTOS TECNICOS S.L., ambas representadas por la Procuradora DOÑA MARIA JESUS CARRETERO GONZALEZELENA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO y bajo la dirección del letrado DON CESAR-DIEZ TOLEDO PIZARRO, y ponente para éste trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MORAN GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En base a la denuncia presentada el día 9 de Diciembre de 2008 ante el Decano de los Juzgados de esta Ciudad a efectos de reparto, fue turnada al Juzgado de Instrucción número 4 quien por Auto de fecha 22 de Enero de 2009 incoó el presente procedimiento, practicándose cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y por Auto de 5 de agosto de 2010 se acordó la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y dado traslado a la Acusación particular por ésta formuló escrito de conclusiones acusando a Tomás como presunto autor de A) un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 C.P ., en relación con el artículo 250.1.1 º y 6º, párrafo 2 º y artículo 74 del mismo texto legal , en concurso de normas del artículo 8,4 C.P ., con un delito societario de administración fraudulenta o desleal del artículo 295 del Código Penal . Y B) un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el artículo 390.1.3º, ambos del Código Penal , solicitando una pena por el delito del apartado A), 5 años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 12 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 C.P ., y por el delito del apartado B), la pena de 1 año de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P .

Y el mismo debería indemnizar a la Sociedad Aymar 2005 S.L., en 400.534,69 €, más los daños y perjuicios adicionales que pudieran acreditarse en el acto de la vista, y que habría que incremental en el interés del artículo 576 L.E.C , a D. Imanol en la cantidad de 150.000 € o la que se determine a resultas de la prueba a practicar en el acto del juicio oral, y a la mercantil Apros, Aperturas y Proyectos Técnicos S.L., en 124.000 € o aquella que se determine a resultas de la prueba a practicar en el Juicio oral, estas dos ultimas cantidades incrementada en el interés legal desde la fecha de las aportaciones, debiendo abonar las costas causadas, incluidas las de la Acusación particular.

SEGUNDO.- El Ministerio fiscal en su escrito de conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito societario consumado de apropiación indebida, prevista y penado en el artículo 295 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicita una pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, así como las costas del juicio y solicita una indemnización a la sociedad AYMAR en 398.534,59 euros, con aplicación del interés legal del dinero.

TERCERO.- Por Auto de fecha 6 de Octubre de 2010, se acordó la apertura del juicio oral contra dicho acusado y tras la formulación del escrito único de defensa ésta estimo que los hechos no son constitutivos de delito alguno por lo que no procedía imponer pena alguna al acusado Tomás y al considerar su libre absolución, está eximido de responsabilidad civil y las costas deberán declararse de oficio.

CUARTO.- Se remitió la causa al Decano para su turno a los Juzgados de lo Penal correspondiéndole al Juzgado de lo Penal numero 2 que se declaró incompetente para el conocimiento de la misma por Auto de fecha 17 de febrero de 2011, remitiéndola a esta Audiencia Provincial, y el día 3 de julio de 2012 a las 10 horas de su mañana tuvo lugar la celebración del acto del juicio oral, con intervención de las partes en defensa de sus pretensiones, elevando a definitivas sus conclusiones.

Hechos

1.- El día 9 de diciembre de 2005, el acusado como Administrador único de la sociedad ARANA DURBI junto con el perjudicado Imanol , pariente al ser tío de la mujer del imputado-, como representante y Administrador solidario, este último, de APROS APERTURAS Y PROYECTOS TECNICOS S.L., constituyeron la sociedad AYMAR 2005 S.L., ante notario, En la escritura de constitución se nombró como administradores solidarios a Tomás y Imanol ; se fijo como capital social 10.000 euros, dividido en 100 participaciones 60 de las cuales fueron asumidas por ARANA DURBI a través de su representante el acusado, y 40 fueron asumidas por APROS APERTURAS Y PROYECTOS TECNICOS a través de su representante Imanol .

El objeto de la nueva sociedad, AYMAR, era la promoción y construcción de inmuebles, por lo que en el año 2006 adquirió, con acuerdo de los dos socios, los siguientes bienes: casa sita en la CALLE001 nº NUM003 de la localidad de Villares de la Reina, y un pajar sito en la calle Tentenecio de la misma localidad, por un precio de 330.000 euros.

El acusado, actuando como socio solidario, con desconocimiento total por parte de Imanol , el día 7 de agosto de 2007, otorgó ante Notario escritura pública de préstamo hipotecario con nº de protocolo 1261 siendo el prestamista LA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE SALAMANCA, y siendo prestataria AYMAR, la cual para garantizar los 420.000 euros que recibió, hipotecó los únicos bienes que tenía - los citados antes adquiridos en Villares de la Reina, los cuales fueron agrupados por el acusado en una sola finca de una superficie de 465 metros cuadrados, agrupación que efectuó también el mismo día 7 de agosto y ante el mismo notario el acusado, con nº de protocolo 1260. Dicho préstamo tenía por objeto la promoción, y construcción de viviendas, y su abono se efectuó en la cuenta nº 2099.0171.18.5010010780 especial, estableciéndose en la escritura que cumplidas las condiciones señaladas, se podían realizar cargos a costa de este préstamo en las cuentas de AYMAR, y más concretamente en la cuenta nº 1099.0171.19.007005151.

El acusado hizo la aplicación de esas cantidades derivadas de la hipoteca referida en beneficio propio al haber adelantado a la sociedad AYMAR 2005 importantes cantidades de dinero como:

- 156.263,14 euros ingreso a la cuenta 2104-0198-54-9138424862, de la que es titular la nueva sociedad constituida, AYMAR para adquisición del solar de menor cabida.

- 60.000 euros mediante cheques satisfechos a los propietarios en el momento de la compra de los inmuebles.

- 54.600 euros en entregas parciales y sucesivas, de cheques, ingresos en efectivo, para gastos de la gestión de la sociedad nueva constituida.

- 22.595,52 euros más IVA por importe de 1234,25 euros, para pago del Proyecto de edificación que se pretendía hacer en los solares adquiridos, al arquitecto Inocencio , admitido por Imanol .

- 2.279,40 euros más otros 1.234,25 euros abonados a EXCAVACIONES TEO, hechos asimismo admitido.

- 24.000 euros más otros 7.193. euros de gestoría y gastos de escritura

- 3.390,29 euros más 812, más 1.327, 14 por pagos a INZAMAC, MANCEBO SANTOS, y TINSA.

2.- El acusado emitió certificado de 6 de julio de 2008, por el que se procedía a la aprobación de las cuentas anuales, de AYMAR correspondientes al ejercicio de 2007, sin que constara la presencia de Imanol , lo cual venia haciéndose habitualmente en años anteriores, en los que el acusado informaba de las cuentas anuales bien por teléfono bien cuando Imanol acudía al domicilio del acusado.

Fundamentos

1.- La perfección de los tipos que pretenden las partes acusadoras deben descansar en una prueba rigurosa de los fundamentos fácticos que suponen dichos tipos. Para empezar extraña que no exista una prueba pericial de carácter contable, en concreto algún tipo de auditoria que facilite la labor de los juzgadores, que no tienen preparación específica de carácter técnico, en extremos tales como la endiablada relación de tres sociedades, ARANA DURBI, APROS APERTURAS, Y AYMAR 2005, con los movimientos de numerario de unas a otras, participaciones sociales etc. Máxime cuando dos de dichas sociedades han sido declaradas en situación de concurso, donde de seguro sí son precisas auditorias, y donde los dos concursos han resultado fortuitos, lo que ya pone en guardia a esta Sala sobre la dificultad de allí donde no se han visto anomalías importantes en los concursos, para terminar como terminaron, ni se ha ejercitado acción rescisoria alguna, vayamos nosotros ahora a ver cosas diversas.

De la misma manera que tampoco casa bien con la tesis de las partes acusadoras el que el importe de la hipoteca constituida por el acusado en fecha 7 de agosto de 2007 fuera afianzada por el acusado con todos sus bienes presentes y futuros, como consta en la correspondiente escritura de constitución de dicha hipoteca, lo que en definitiva no abunda en la existencia de intencionalidad dolosa de los delitos que definen las partes acusadoras.

Desde luego la constitución de esa sociedad AYMAR se hace por el acusado, en representación de la sociedad que consta en los escritos de calificación, y su tío por afinidad, Imanol , a los que unía una estrecha relación familiar, que hacia que quien llevara los asuntos, la gestión de AIMAR fuera el acusado, a la espera de recibir la otra persona los legítimos beneficios a los que aspiraba. Extremo este de la gestión exclusiva del sobrino admitida por la acusación particular.

2.- La situación se plantea entre la alegación del apoderamiento de esos 420.000 euros, resultante de la hipoteca antes referida, esgrimida por las acusaciones, admitido por el acusado, y la alegación de la defensa de que en definitiva ello respondía a deudas previas o a dinero previo que había el acusado anticipado a la nueva sociedad constituida. Sin duda esto ya empieza a oler a asunto civil, a negocio civil criminalizado, a pretensión de condena ante la imposibilidad de cobro de lo que pretende el que se afirma perjudicado.

Imanol y la sociedad APROS pagaron para la compra de los inmuebles sobre los que luego se constituyó la hipoteca la cantidad de 274.000 euros, inmuebles que costaron la cantidad de 390.000 euros más otros 156.263,14 euros.

Hay prueba de que con cargo a la sociedad ARANA DURVI se pagó de esos solares las siguientes cantidades:

- 156.263,14 euros ingreso a la cuenta 2104-0198-54-9138424862, de la que es titular la nueva sociedad constituida, AYMAR, precisamente para adquisición del solar de menor cabida.

- 60.000 euros mediante cheques satisfechos a los propietarios, según documental y testifical de dichos propietarios en el acto del juicio en el momento de la compra de los inmuebles.

- 54.600 euros en entregas parciales y sucesivas, de cheques, ingresos en efectivo, que son las referidas por la parte acusada en su escrito de defensa, para gastos de la gestión de la sociedad nueva constituida, cantidades que en realidad no han sido discutidas por la parte adversa, e incluso admitidas tácitamente en el acto del juicio por el perjudicado.

- 22.595,52 euros más IVA por importe de 1234,25 euros, para pago del Proyecto de edificación que se pretendía hacer en los solares adquiridos, al arquitecto Inocencio , admitido por Imanol .

- 2.279,40 euros más otros 1.234,25 euros abonados a EXCAVACIONES TEO, hecho asimismo admitido.

- 24.000 euros más otros 7.193. euros de gestoría y gastos de escritura

- 3.390,29 euros más 812, más 1.327,14 por pagos a INZAMAC, MANCEBO SANTOS, y TINSA.

En realidad Imanol declara en el acto del juicio que la gestión de AYMAR la llevaba el acusado, asimismo admite, aunque de una manera vaga que este adelantaba cantidades para la gestión de la promoción inmobiliaria que se iba a hacer con la edificación en los solares adquiridos. Este extremo como es obvio lo confirma en el acto el acusado, pero lo importante es que hay una abundante prueba documental que acredita desde luego muchos traspasos procedentes de ARANA DURBI a la nueva sociedad AYMAR.

Así, en este sentido: el acusado a preguntas de su defensa reconoció los documentos que figuran a los folios 432, 433, 434, 435, 436, 437. Se trata de cantidades que son transferidas desde RANA DURBI a AYMAR S.L.

- consta acreditado el recibo de 60.000 euros, folio 330, en concepto de señal.

- gastos de gestora, folio 595.

- en la cuenta de Caja Duero aparecen a los folios 576 a 580 transferencias que salen de ARANA DURBI..

- Lo mismo ocurre con la cuenta de Caja Extremadura, folios 580 a 582

- Aparecen asimismo a los folios 583 a 585 importes de licencia urbanística, así como honorarios del arquitecto, en este caso existe el pago con cheque al folio 586.

- Al folio 587 otra cantidad para redacción del proyecto.

- Otra cantidad por importe de 18.000 euros que recibe asimismo el arquitecto al folio 588.

- Al folio 595 importe de 24.000 euros por gestoría.

- Folio 596, excavaciones

- Folio 601 factura de IZAMAC

- La cantidad de 156.263,14 euros, a cargo del acusado, es efectuada por transferencia antes descrita, y es la cantidad, admitida de adverso, para completar el pago de los dos solares adquiridos.

Todas las anteriores cantidades suman 346.263,14 euros, es decir que del importe de la hipoteca por valor de 420.000 euros, el acusado descontaba con su apoderamiento cantidades ingresadas previamente por él a la sociedad nueva, con lo cual ya la gravedad de los escritos de acusación de apropiación indebida, y de delito societario, queda muy desdibujada, máxime cuando hay severas dudas de que asimismo no pagara el acusado en dinero llamado negro a los propietarios de los solares otra cantidad por importe de 60.000 euros a mayores. La defensa preguntó a los testigos que declararon en el juicio, propietarios de los solares, y manifestaron una cierta ambigüedad o perplejidad, lo que no es fácilmente valorable, pero que en todo caso causó duda en los magistrados de la sala, máxime si se observa la cláusula quinta del contrato privado que obra a los folios 498 y siguientes en el que se especifica una devolución de 120.000 euros, y no 60.000, en caso de que se frustre la venta por culpa de los vendedores.

Pero lo que es relevante es que como hemos descrito antes hay constancia de un movimiento importante de dinero desde la sociedad ARANA DURBI a la nueva sociedad AYMAR, en cantidad aproximada al importe de la hipoteca referida. Por lo tanto los escritos de acusación, especialmente la acusación particular, que no refieren nada al respecto de ese anticipo y provisión numeraria que se hacia de una a otra sociedad, se ven contestados los mismos con lo que manifiesta la Defensa. No es que el acusado deba probar los importes exactos que anticipara, sino que son las acusaciones las que deben probar que la cantidad de la hipoteca se la apropio el acusado sin justificación alguna. Es a través de las declaraciones de ambos y de esos movimientos contables referidos por el acusado en el juicio, así como de los documentos que obran en autos, por lo que se pone en muy serias dudas la existencia de apropiación alguna, de ánimo de lucro en la misma, o de ese abuso de su posición de administrador para defraudar.

En resumen parece que el acusado había puesto cantidades importantes de dinero en beneficio de la nueva sociedad, y por lo tanto el que luego se reintegre el importe de las mismas, con cargo a esa hipoteca que había constituido sobre los inmuebles, puede que no sea un acto demasiado leal hacia su socio pero no parece evidenciar una intencionalidad dolosa de abuso de la posición de administrador y beneficio propio, típico del tipo del articulo 295 del Código Penal , que reclama el Ministerios Publico; ni tampoco de apropiación de cantidades cuando han sido previamente anticipadas, o al menos no hay constancia cierta de que no haya sido así, que posibilitara el tipo de apropiación indebida que pretende la acusación particular..

3.- Respecto al delito de falsedad en documento mercantil que se pretende por la acusación particular, la prueba existente es nula. No se trata de una interpretación formalista en el sentido de la no asistencia de Imanol en la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2007, ya que de manera meridianamente clara los dos implicados, especialmente este citado en ultimo lugar, admitieron que esa era la manera de hacer las liquidaciones de ejercicios anuales, que el acusado daba cuenta por teléfono a su tío, o le informaba cuando venia a su casa.

4.- Lo dispuesto respecto a costas procede acordar ser de oficio, sin imposición de costas a la acusación particular, cuya actuación no ha sido en absoluto temeraria, sino adecuada a la sospecha que se pudiera cernir de antemano sobre la conducta del acusado.

Fallo

Que debemos absolver como absolvemos a Tomás del delito societario de que es acusado por el Ministerio Público; así como de los delitos de apropiación indebida del apartado A, y del delito de falsedad del apartado B, de la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos a su favor, declarando ser de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes, y en forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.