Sentencia Penal Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4014/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 4014/2011 (Sumario).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCION SEPTIMA .

SENTENCIA Nº 15/2012.

Rollo nº 4014/2011 .

Sumario nº 1/2011.

Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 21 de marzo de 2012.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1. Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por D. Enrique Pedrós Fuentes.

2. La acusación particular de Dª Marisa , representada por el procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez y defendida por la letrada Dª Celia Pulido Lebrón.

3. El acusadoD. Pedro Enrique , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1963, hijo de Juan y de María, natural de Pinos Puente (Granada) y sin domicilio conocido, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por la procuradora Dª Mercedes Retamar Herrera y defendido por el letrado D. Jesús A. García Fernández.

4. El acusadoD. Basilio , con NIE NUM002 , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1980, hijo de Dumitru y de María, natural Botojani (Rumania) y sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por la procuradora Dª María del Carmen Ruiz-Berdejo Bejarano y defendido por el letrado D. Antonio Pizzano Ortega.

2. El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada en audiencia pública (salvo el testimonio de la víctima que se celebró a puerta cerrada) el día 20 de marzo del año en curso. El acusado sr. Basilio estuvo asistido de intérprete durante toda la sesión. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; la testifical de Dª Marisa ; la pericial de la facultativa del Instituto Nacional de Toxicología de número NUM004 , y la documental, que se dio por reproducida. Las partes renunciaron a la perito facultativa del Instituto Nacional de Toxicología de número NUM005 . Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3. El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos constituían un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal . Sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitó la pena de once años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, para Pedro Enrique y la de nueve años de prisión, con igual inhabilitación para Basilio . Igualmente instó la condena al pago de las costas procesales y a indemnizar solidariamente a Dª Marisa en la cantidad de 40.000 euros por el daño moral sufrido. Alñternativamente calificó los hehcos respecto del acusado Basilio como un delito del artículo 450 del Código Penal , reclamando la pena de veinte meses de multa, con cuota diaria de seis euros.

4. Por su parte, la acusación particular formuló conclusiones definitivas en el sentido de que los hechos constituían dos delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal y un delito de omisión del deber de impedir delitos de su artículo 450. Sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas en ninguno de los acusados, solicitó la pena de nueve años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición durante diez años de ap`roximarse y comunciarse con la víctima, por cada delito de violación para Pedro Enrique , y la multa de doce emses, con cuota diaria de seis euros, para Basilio . Igualmente instó la condena al pago de sus costas procesales y a indemnizar solidariamente a Dª Marisa en la cantidad de 60.000 euros por daños morales.

5. La defensa del acusado D. Pedro Enrique formuló conclusiones definitivas interesando la absolución de su patrocinado. Alternativamente, admitió la comisión de un delito continuado de agresión sexual concurriendo la eximente incompleta de embriaguez.

6. Finalmente, la defensa del acusado D. Basilio formuló conclusiones definitivas interesando la absolución de su patrocinado. Alternativamente, admitió la comisión de un delito de omisión del deber de impdir un delito del artículo 450 del Código Penal concurriendo la eximente incompleta de miedo insuperable. .

7. La ponencia fue inicialmente asignada a la Magistrada Dª Esperanza Jiménez Mantecón. Al causar baja por enfermedad fue atribuida al presidente de la Sección, D. Javier González Fernández.

Hechos

Primero .- Sobre el mediodía del 15 de noviembre de 2010 el acusado D. Pedro Enrique , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, nacido en el año 1963, se encontró con Dª Marisa , nacida en el año 1962, en el comedor social del Pumarejo de esta capital, adonde ambos acudían al tratare de personas indigentes, que vivían en la calle y sin dinero con el que mantenerse. Ambos se conocían por haber coincidido en anteriores ocasiones en otros lugares.

El día citado entablaron conversación durante la cual el acusado invitó a Marisa , que carecía de lugar donde alojarse, a que viera el lugar donde pernoctaba, que había preparado en el interior de muralla de la Macarena.

Segundo .- Una vez allí sobre las 15 horas en un momento dado el procesado empujó a Marisa sobre un colchón que tenía en el suelo, se echó sobre ella y, presionándole el cuerpo sobre el suyo, intentó bajarle los pantalones, lo que ella trataba de impedir como pudo, dada la diferente complexión física y su debilidad, diciéndole al mismo tiempo que no quería hacerlo y que la dejase tranquila. Pedro Enrique insistió sujetándola, dándole empujones y diciéndola que tenía tres navajas, que había estado catorce años en la cárcel y que no le importaba volver allí, infundiendo a la mujer tanto temor que llegó a cagarse encima, de modo que finalmente logró vencer su oposición y penetrarla en varias ocasiones a lo largo de unas dos horas, sin que Marisa opusiera resistencia vencida su voluntad por el miedo.

Tercero .- Sobre las 19 horas, tras decirle Pedro Enrique que se vistiese, sacó a la mujer del lugar para dirigirse a un lugar cercano, a escasos metros de la Basílica de la Macarena, sentándose Marisa en un poyete donde había otras personas en tanto el acusado permanecía de pie frente a ella. Allí tomaron un poco de cerveza, apareciendo el también acusado D. Basilio , ya circunstanciado, a quien Marisa conocía de haberlo visto con anterioridad con el otro procesado, y con quien, teniéndole por buena persona, quiso hablar para explicarle su situación, a lo que Pedro Enrique reaccionó propinándole varias bofetadas diciéndola que le iba a cortar el retorcer el cuello si no se portaba bien.

Cuarto .- Al rato, sin poderse concretar la hora exacta, agarrándola fuertemente de un brazo, Pedro Enrique dijo a Marisa "venga vámonos", dirigiéndose, acompañados por Basilio , hasta el mismo lugar de la muralla, lo que la mujer aguantó atemorizada por la actitud del primero.

De nuevo en la covacha Pedro Enrique volvió a tumbar a Marisa en la colchoneta, la desnudó, se echó encima de ella y, colocando una manta encima, volvió a penetrarla repetidamente tras momentos de descanso, no obstante la negativa de aquélla, derrotada por la agresiva actitud de Pedro Enrique .

Quinto .- Mientras lo anterior se desarrollaba a lo largo aproximadamente una hora, Basilio permaneció al lado de ambos sin, pese a percatarse de lo que sucedía, hacer nada salvo tomar una mano de Marisa y a modo de ánimo decirle "tranquila, tranquila, aguante, aguanta", terminando por irse al poco de cesar en su conducta Pedro Enrique .

Sexto .- Ido ya Basilio , Pedro Enrique se quedó dormido siendo Marisa incapaz de moverse por miedo a que se despertara, si bien, cuando amanecía, aprovechando que Pedro Enrique se ausentó para comprar tabaco, como pudo buscó un lugar de la muralla por el que poder saltar y se dirigió al cercano centro de Antaris donde puso en conocimiento de sus trabajadoras lo ocurrido. Una de ellas la acompañó al hospital "Virgen Macerena" para ser asistida, y desde allí avisaron al Juzgado de Guardia.

Séptimo .- En alguna o algunas de las ocasiones en que Pedro Enrique penetró a la víctima, llegó a eyacular en su vagina.

Fundamentos

Primero .- Como ya decía el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala 2ª de 22-4-99 en relación con los delitos contra la libertad sexual, "un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito". Riesgo que se incrementa -añade- "en un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación", lo que dificulta la prueba en contrario. Esto que se acaba de reseñar tiene especial importancia en este concreto procedimiento, habida cuenta de que la principal y única prueba directa de cargo es el testimonio de la presuntamente vejada.

De ahí que el Tribunal Supremo haya consolidado los ya clásicos tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de valoración racional de la declaración de la víctima/denunciante como prueba de cargo, que en su caso permitirían el control casacional de la racionalidad del proceso valorativo del tribunal sentenciador en caso de condena, puesto que tampoco -como también se encarga de resaltar esta sentencia de 22-4-99, recordando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - cabe afirmar que el dotar de valor en principio a la declaración de la víctima supone automáticamente la enervación de la presunción de inocencia y la inversión de la carga de la prueba.

Desde esta perspectiva, se hace referencia: 1) en primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2) en segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita. Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2002 (nº 1196/2002 ), en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, lo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC nº 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril , y nº 207/2002, de 11 de noviembre ). Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Finalmente, es de destacar que la doctrina que se acaba de citar acerca del valor probatorio de la declaración de la víctima se mantiene hasta el presente. Puede citarse en tal sentido las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23-3-2010 que , citando a su vez las de 15-4 y 23-9-2004 , recuerda lo siguiente:

"La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.".

Segundo .- Así las cosas, del testimonio de la víctima Dª Marisa puede decirse sin duda alguna que reúne todas y cada una de aquellas características, siendo, además, del todo creíble para sta Sala:

1) han sido sustancialmente coincidentes todas las declaraciones prestadas a lo largo la tramitación de la causa (dos en la Policía y otras dos en el Juzgado), manteniendo siempre en su esencia la misma versión de los hechos, la que se refleja en el relato fáctico de esta sentencia.

La testigo narró cómo sucedieron los hechos describiendo el empleo de fuerza física (que no precisó ser excesivo, sin dejar señales, para que el autor loghrara sus propósitos dada la diferencia de complexión física de la mujer y su cierto deterioro físico, puesto de manifiesto ya en el informe forense practicado a la tarde siguiente: folio 4 del sumario) y de intimidación una vez que, confiada, aceptó acudir al lugar adaptado como habitáculo por el sr. Pedro Enrique en la muralla de la Macarena donde se consumaron los ataques sexuales, así como el permanente contexto de agresividad e intimidación verbal sostenida, incluso, en el escaso lapso de tiempo que salieron tras la primera fase de los hechos no precisamente para tomar unas cervezas sino para esperar, al parecer, a un vendedor de droga. De este modo explicó cómo acudieron a un lugar cercano, junto a la Basílica de la Macarena, donde ella sentó en una especie de poyete en el que habían otras personas esperando para lo mismo, sentadas a lo largo, quedando el citado acusado de pie a su frente siempre pendiente de ella hasta el punto de que cuando -una vez que el otro acusado llegó, sentándose a su lado- quiso hablar con él por parecerle buena persona para contarle lo que le pasaba, recibir unos tortazos de Pedro Enrique sin que ninguno de los presentes hiciera nada en su favor: como expresivamente dijo en el juicio, allí estaba "cada uno a lo suyo". Y cómo a continuación, al poco rato, regresaron junto con el otro acusado al habitáculo donde continuaron los hechos.

Ciertamente todo ello generó un clima de miedo y tensión a la mujer suficente para quebrantar su ánimo de forma que pudo ser penetrada vaginalmente a su antojo por el tan citado Pedro Enrique . La diferente complexión entre éste y Marisa pudo percibirla el tribunal, siendo relevante aunque de tres meses al presente hubiera perdido unos siete kilos, según respondió a la defensa del sr. Basilio , pudiendo detectarse ese deterioro físco antes mencionado, la extrema delgadez y debilidad de la mujer frente a ese procesado. Tan intenso fue su temor que llegó a cagarse encima.

2) no se detecta en la testigo-perjudicada una animosidad contra los procesados que de alguna manera enerve la credibilidad de su testimonio. Explicó cómo de las veces que con anterioridad había coincidido con el sr. Pedro Enrique no notó nada anormal en el mismo hacia su persona. Respecto del sr. Basilio ya vimos cómo le tenía por una buena persona, y tan sincera ha sido reiteradamente en sus sucesivas declaraciones que nuevamente en el plenario volvió a insistir en la actitud de éste cuando ócurrió la segunda fase de los hechos: tomándola de la mano como para servirle de apoyo diciéndole en su español chapurredao "aguanta, aguanta". Tan es así que su propia defensa no acusó a este segundo procesado como cooperador necesario de la violación, sino como autor de un delito de omisión del deber de imepdir delitos, como hizo el Fiscal, que ya en sede de conclusiones definitivas planteó como alternativa la misma calificación que la acusación particular. Y

3) el testimonio goza de intensas corroboraciones periféricas. Así, la forma de inicio de las actuaciones judiciales: acudiendo de inmediato al centro "Antaris" donde era asistida, siendo a su vez acompañada al cercano hospital "Virgen Macarena", desde donde se avisó al Juzgado de Guardia acudiendo por la tarde a dicho centro para examinarla el médico forense, quien finalmente tomtó dos muestras vaginales que culminaron con la detección de semen procedente del tan citado acusado Pedro Enrique . Buena muestra de la fortaleza del testimonio de la víctima es que -con toda seguridad al incorporarse ese informe (ratificado en el plenario) al sumario-, de negar toda relación con Marisa , Pedro Enrique terminó por reconocer haber tenido con ella relaciones sexuales aunque pretendió que fueron consentidas, de suerte que ningún valor da este tribunal a las afirmaciones del mismo.

Tercero .- De esta manera los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito continuado de agresiones sexuales, previsto y penado en los artículos 178 y 179 en relación con el artículo 74.1 y 3, todos ellos del Código Penal , por el que acusa el Ministerio Fiscal, rechazándose la punición separada que invoca la acusación particular.

Los accesos carnales por penteración vaginal fueron claros, así como le negativa de la víctima a mantener relaciones sexuales, manifestando de forma patente su oposición ante la violenta, agresiva y amenzante actitud del procesado Pedro Enrique , sin que a aquélla le fuera exigible por lo ya expuesto en relación a su condición física una actitud superior a la desplegada, del mismo modo que la apreciación de ese tipo delictivo no exige que la fuerza sea irresistible, invencible o de gravedad inusitada ni que la intimidación se refiera a males supremos irreparables bastando el empleo de cualquier medio suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, como en el caso enjuiciado ocurrió ( sentencias del Tribunal Supremo de 11-10- 2002, nº 1360/2003 , y de 15-12-2004 , por todas).

De otra parte, la conducta del procesado Pedro Enrique respecto de su víctima se desarrolló en el mismo lugar sin prácticamente solución de continuidad (la salida ya descrita duró lo justo para esperar a quien, al parecer, traía droga, como la víctima reconoció), esto es, en un mismo marco de espacio y tiempo de forma que cabe decir con la sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-2006 (nº 945/2006 , que cita otras muchas; en igual sentido la de 31-1-2006, nº 76/2006 ) que: "la lesión del bien jurídico protegido por el delito sólo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y respondiendo a la misma motivación, nos hallamos ante lo que la doctrina llama unidad natural de acción, que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que para un observador imparcial han de ser considerados como una unidad".

Cuarto .- Del delito mencionado es responsable penalmente el acusado D. Pedro Enrique como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, como de sobras quedó demostrado con las pruebas practicadas en el plenario, según se ha expuesto en los Fundamentos precedentes.

No es de apreciar en este acusado la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad.

Carece de toda prueba la ebriedad invocada como eximente incompleta por la degfensa de este acusado. No hay más prueba que sus manifetaciones, y ya hablamos de su nula credibilidad. Además, afirmó que solamente había bebido "algo" de cerveza (en lo que incidió la víctima) y que no era bebedor habitual.

Así las cosas, la pena típica a tener en cuenta como punto de partida sería la mitad superior ( artículo 74 por continuidad delictiva en función de la prolongada repetición de hechos) de la pena establecida en el artículo 180. Esto es, la pena de prisión de 9 años y 1 día a 12 años. Y en atención al artículo 66 del Código Penal , ante la ausencia de circunstancias modificativas de uno u otro tipo, se estima proporcionada a la entidad de los hechos imponer la pena de prisión en la concreta duración de diez años.

Vista esa gravedad de los hechos y siendo ello pedido por la acusación particular, conforme al artículo 57 del Código Penal en relación con su artículo 48, asimismo se impone al procesado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia a la persona Dª Marisa en cualquier lugar en que ésta se encuentre así como a su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de once años. Si bien es superior al pedido por aquella acusación, ha de tenerse en cuenta que la misma acsuadó por dos delitos, de forma que no hay vulneración del principio acsuatorio, aparte de ser preceptivo (principio de legalidad) que la duración de la medida exceda, al menos, en un año a la pena de prisión. Esta medida procede que, en su caso, sea cumplida simultáneamente a la privativa de libertad.

Quinto .- Como dijimos, la víctima matizó sobremanera la intervención del sr. Basilio , que no puede encajar, como sostiene el Fiscal en su calificación principal, en una condena como cooperador necesario en un delito de violación, puesto que en modo alguno su actitud (tomando de la mano a la víctima para, según testimonio de la misma, animarla a sobrellevar la situación) fue determinante o favorecedora de la decisión del violador, ni facilitó la realización por éste de sus designios. Dicho de otro modo, no sujetó este procesado las manos de la violada para favorecer al otro mantener relaciones sexuales ni su sola presencia reforzó el ánimo del violador, que, además, ya había cometido a solas la primera fase ( sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10-11-2011, nº 1157/2011 ), todo lo cual, es de insistir, quedó plenamente probado por el testimonio de la misma víctima.

Dicho esto, resultaría excesivo el encaje de una actitud meramente omisiva en una cooperación necesaria a modo de comisión por omisión equivalente a cusación conforme a los términos del artículo 11 del Código Penal (tenemos en cuenta la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 de marzo e 2010 invocada por la defensa, de número 283/2010 , precisamente confirmatoria d eotra sentencia de estr tribunal). O siquiera de complicidad por cooperación "a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos" según su artículo 29.

Tal conducta tiene correcto encaje en el delito por el que acusa la misma acusación aprticular (y hacen suya como califiación alternativa tanto el fiscal como la defensa del propio procesado), el del artículo 450 del Código Penal , que castiga a "El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual"(primer inciso) y a "quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisión tenga noticia".

La sentencia del Tribunbal Supremo de 11-10-2005 (nº 1151/2005 ) alude a la estructura de esta figura delictiva, que protege, como bien jurídico, la administración de justicia, en un sentido amplio, de la siguiente manera: "El tipo penal como delito de omisión tiene una estructura que responde a los patrones de ese tipo de delitos, es decir, la existencia de una situación típica; la ausencia de una conducta determinada; y la capacidad de realizar esa acción. Aplicada esta estructura al delito objeto de la condena, la producción de un delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual; no impedir la comisión del delito; y posibilidad de actuar inmediatamente y sin riesgo propio o ajeno".

Todos y cada uno de esos elementos concurren en el presente caso, referido concretamente a presenciar la comisión de un delito contra la libertad sexual y, sin existir riesgo para él (no existen indicios de que pudiera haberlo), no impedirlo ni acudir de inamediato a denunciarlo.

En modo alguno se ha demostrado el miedo insuperable que como eximente incompleta ( artículo 211.1 en relación con el 20.6 del Código Penal ) se alega: el acusado permaneció presente pudiendo haberse ido, lo que hizo más tarde sin problema alguno, y no consta que el coacusado le pusiera impedimento nunca para abandonar el lugar. Es más, de ser cierto el miedo que profesaba al otro procesado, lo más fácil hubiera sido no irse con ellos.

Siendo la pena típica la de multa de 6 a 24 meses, se impondrá en la extensión temporal solicitada por el Fiscal (20 meses) en función de la gravedad de los hechos no impedidos que supusieron varias penetraciones vaginales de la víctima, estimándose también ajustado -por muy cercana al mínimo de 2 euros- fijar en 6 euros el importe de la cuota diaria.

Sexto .- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado Pedro Enrique deberá indemnizar a Dª Marisa en la cantidad de 40.000 euros por los daños morales causados con los hechos, estimándose razonable por más proporcionada a la gravedad de los hechos la indemnización reclamada por el Ministerio Fiscal.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30-11-2009 (nº 1246/2009 ):

"Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado. En tales circunstancias el control en casación se limita a comprobar si la traducción de la gravedad de los hechos en sumas de dinero no es arbitraria".

Debe recordarse que no es lo mismo daño moral que perjuicio psicológico. Lo primero es claramente un concepto más amplio que no requiere necesariamente la causación de un perjuicio objetivamente perceptible.

Dado el bien jurídico protegido con el delito por el que el sr. Basilio ha sido condenado, que no es un bien personal de la víctima de la agresión sexual, no procede que sea condenado al pago de dicha indemnización.

Séptimo .- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione. Procede, así, imponer a los procesados el pago de las costas de este proceso. Como regla general, habindo sido, además, expresamente reclamadas, se incluirán las devengadas por la acusación particular por no ser su intervención perturbadora ni sus peticiones heterogéneas a las formuladas por la acusación pública ( sentencias del Tribunal Supremo de 12-4-2004 y 30-3-2010 ).

Octavo .- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Pedro Enrique como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresiones sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia a Dª Marisa en cualquier lugar en que ésta se encuentre así como a su domicilio y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de ONCE AÑOS . En su caso, esta medida se cumplirá simultáneamente a la pena privativa de libertad.

Condenamos a D. Basilio como autor penalmente responsable de un delito de omisiónd el deber de imperdir un delito ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de MULTA DE VEINTE MESES , con una cuota diaria de seis euros (6 €), así como al pago de la mitad de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta causa, incluidas las de la acusación particular.

La pena de multa deberá abonarse de una vez dentro de los diez días siguientes a aquél en que el penado sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En pago de responsabilidades civiles , D. Pedro Enrique indemnizará a Dª Marisa en la cantidad de 40.000 euros por los daños morales, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , absolviéndose el pago de toda indemnización a D. Basilio .

Sin esperar a la firmeza de esta sentencia, reclámese al Juzgado instructor la remisión de las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias de los condenados debidamente concluidas con arreglo a Derecho.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la representación de la acusación particular, y personalmente a los acusados y a sus procuradoras, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.