Sentencia Penal Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 77/2011 de 13 de Febrero de 2012

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  • Núm. Recurso: 77/2011
  • Núm. Cendoj: 49275370012012100053
Resumen:
IMPAGO DE PENSIONES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00015/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

--------------

Nº Rollo : 77/2011

Nº. Procd. : PA 368/2010

Hecho : Abandono de familia (Impago de pensiones)

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

-------------------------------------------------

Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA

------------------------------------------------

El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. JESÚS PÉREZ SERNA, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 15

En Zamora a 13 de febrero de 2012.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 368/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Rosendo , representado por el Procurador Sr. Centeno Matilla y asistido del Letrado Sr. Rueda Hernández, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado Daniela , representado por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y asistido del Letrado Sr. Prada Rodríguez y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30/5/2011, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Que Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con conocimiento de su obligación y sin causa que lo justificara, dejó de abonar la pensión alimenticia de 200 euros mensuales actualizables conforme al IPC, establecida a su cargo y a favor de sus hijos menores de edad en sentencia de fecha 18 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora en el Procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo seguido entre el acusado y Daniela , no abonando cantidad alguna desde el mes de diciembre de 2006 hasta el mes de marzo de 2010, fechas a que se contrae el presente procedimiento".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a Rosendo como criminalmente responsable, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones tipificado en el art. 227 del C.P ., a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Daniela en la cantidad de 8.685 euros correspondientes a las mensualidades comprendidas entre diciembre de 2006 y marzo de 2010, más el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Rosendo se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Daniela fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Hechos

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condenó a Rosendo como autor responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del código penal , a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar en concepto de responsabilidad civil a Daniela la cantidad de 8685 €. Los fundamentos fácticos de tal condena giran en torno al impago por el mismo de cantidad alguna desde diciembre de 2006 hasta el momento actual, a pesar de tener fijada en sentencia la obligación de hacer frente al pago de 200 € mensuales en concepto de alimentos para sus dos hijos menores. La juez de instancia consideró que el hecho de no haber satisfecho durante más de tres años ni una sola mensualidad, ni siquiera de forma parcial, denota un incumplimiento consciente y voluntario y una desatención de sus obligaciones familiares que le hacen merecedor de reproche penal.

Referida condena es objeto del recurso de apelación ahora considerado, el cual interpuesto por la representación procesal del acusado, pretende liberar a este de toda responsabilidad penal, alegando, a tal fin, que no concurre en el supuesto concreto el elemento subjetivo del tipo penal, cuál es la infracción de deber de prestar alimentos de forma voluntaria y consciente. Entiende que en la instancia hay prueba suficiente para demostrar su carencia absoluta de recursos que le permitan abonar la pensión de alimentos de sus hijos: no tiene trabajo, está nuevamente casado teniendo dos hijos de esa nueva unión matrimonial, le ha sido retenida la ayuda por nacimiento, tienen tarjeta sanitaria los integrantes de la familia de "pobres", y reside en la actualidad en la casa que les han prestado en la localidad de Mayalde (Zamora). Todo ello determina la ausencia de dolo en su conducta.

En definitiva, se trata de dirimir sobre el dolo de incumplir del acusado, sobre la base de una errónea apreciación y valoración de las pruebas practicadas en la instancia.

SEGUNDO.- Resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (así sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, sección segunda, de 13 enero 2006 ). Y se añade en la referida sentencia que el impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el período de cumplimiento, y , segundo, que se aprecie una voluntad sería de pago de aquellos períodos en que el acusado hubiera gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

Así lo estableció también la STS de 13 febrero 2001 , en la que se afirma que la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar.

En el presente caso, las pruebas practicadas, no obstante las alegaciones realizadas por la defensa del recurrente en el escrito de interposición del recurso, ponen de manifiesto, más que una imposibilidad por parte del acusado de hacer frente al pago de la pensión alimenticia establecida en beneficio de los hijos en el convenio regulador de la separación matrimonial, un completo desinterés por parte del mismo en el cumplimiento de tal obligación, como lo pone de manifiesto el mero hecho de que desde el año 2006 no haya abonado prácticamente cantidad alguna por propia voluntad, y ello a pesar de haberle sido reclamado. Y se llega a tal conclusión además en base a los datos siguientes: primero, la pensión alimenticia por importe total de 200 € a cargo del ahora acusado se estableció de común acuerdo en el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges con ocasión del divorcio y fue aprobado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de esta ciudad con fecha 18 octubre 2004 ; segundo, de resultas de la liquidación de la sociedad conyugal, el acusado recibió de manos de la denunciante la cantidad de 21.000 €, con la cual debía saldar el crédito personal que habían solicitado ambos; no obstante no procedió a tal cancelación, siéndole reclamado el montante de tal préstamo a la denunciante; tercero, en ningún momento se ha solicitado por el acusado la modificación del importe de la referida pensión alimenticia y ni tan siquiera la suspensión temporal del pago de la misma, actitud del todo inexplicable si realmente se hubiera encontrado en total imposibilidad de atender a su pago; reconoce haber estado matriculado como autónomo y haber tenido una empresa constructora que ha fracasado; pero no acredita nada sobre todo ello; cuarto, refiere que se dedica al cuidado de sus otros dos hijos ya que su esposa actual trabajaba, pero no participa en el resultado o ganancias de tal trabajo; quinto, la vivienda sita en San Román de los infantes que le fue adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales, fue vendida sin que conste el destino de su importe.

Por consiguiente, no puede afirmarse que por el recurrente, a quien correspondía la carga de su prueba, según la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, se haya debidamente probado la existencia de una situación tan precaria que durante el tiempo al que se contrae el incumplimiento le imposibilitara de pagar la prestación alimenticia establecida a favor de sus hijos en el convenio regulador de la separación matrimonial, tal y como acertadamente se ha concluido en la sentencia impugnada. Lo cierto es que admitiendo una cuota mensual a su cargo para alimento de sus hijos, ha dejado de abonar la misma por propia iniciativa, y durante largo tiempo, no sólo en parte sino de manera total, decidiendo él unilateralmente, sin someterse a la decisión contradictoria del juzgado, que no podía hacer frente a sus obligaciones para con sus hijos, a pesar de contar con ingresos propios, que jerarquiza en su gasto, por su cuenta.

Es indudable que por parte de la juzgadora de instancia no se ha incurrido ni en el error en la apreciación de la prueba ni en la indebida aplicación del artículo 227 del código penal , por cuanto, constatada la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso matrimonial que imponía al acusado, ratificando lo establecido en el convenio regulador, la obligación de abonar una cantidad mensual como alimentos para sus hijos así como el hecho del impago de la misma por un periodo de tiempo muy superior al establecido legalmente, y no acreditada por el referido acusado la imposibilidad económica para hacer frente a tal prestación alimenticia sin riesgo de su propia subsistencia, es indudable que concurren todos los requisitos necesarios para la existencia del delito de abandono de familia tipificado en el referido precepto legal; y por ello se mantiene la condena del acusado como autor de la indicada infracción penal.

TERCERO.- Consecuentemente con todo ello, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia, conllevando tal decisión la imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante, al no accederse a sus pretensiones.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosendo , contra la sentencia dictada en fecha 30 de Mayo de 2011 por el Juzgado de lo Penal de esta ciudad , en autos de Procedimiento Abreviado número 368/10, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.

Dolo
Práctica de la prueba
Autor responsable
Delito de impago de pensión
Inhabilitación especial para el sufragio pasivo
Responsabilidad penal
Representación procesal
Voluntad
Tipo penal
Omisión
Inexistencia de delito
Voluntad unilateral
Error en la valoración de la prueba
Ingresos propios
Delito de abandono de familia