Sentencia Penal Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 14/2012 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00015/2013

Rollo de Sala núm. 14/2012

Procedimiento Abreviado núm. 75/2011

Juzgado de Instrucción-4 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A NÚM. 15/2013

(Presidente y ponente)

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa.

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmos. Sres.

En la población de BADAJOZ, a 18 de Abril de dos mil Trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 75/2011-; Rollo de Sala núm. 14/2012; Juzgado de Instrucción 4 de Badajoz*»], seguida contra el inculpado D. Francisco ; nacido en NUM000 /1964, hijo de IGNACIO y de CARMEN, vecino de MADRID;con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , escalera NUM002 - NUM003 ; con D.N.I NUM004 ; mayor de edad, sin antecedentes penales; Solvente parcial, y en Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ROSA ANDRINO DELGADO; defendido por la letrada DÑA TERESA PAREJO SOUSA; y la acusación particular del BBVA;representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES; y defendido por el Letrado D. ANTONIO BALLESTEROS CASTAÑO; y como acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo Sr D. JUAN TEJADA CHACÓN. por los delitos de «ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL.».

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de denuncia formulada por el Banco BBVA contra D. Francisco , continuándose la tramitación ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz, hasta la celebración del Plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, modificó en el acto del juicio su escrito de conclusiones provisionales elevándolas a definitivas, en el sentido de introducir un párrafo relativo a presentación de letras de cambio que va después del tercer párrafo de la conclusión 1ª, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA CONTINUADOde los arts 248 , 249 del Código penal en relación con el artículo 74 del CP y en concurso medial conforme al artículo 77 del Código Penal con un delito de FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL CONTINUADO artículo 392.1 CP en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º CP y 74 del CP . Siendo responsable en concepto de autor el acusado por sus actos materiales y directos a tenor lo dispuesto en el art. 28 inciso primero del C.P . y estimó que no concurre en la conducta del referido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal; y solicitó para el acusado D. Francisco la pena de:

3 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de doce meses a razón de una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del CP , y costas del juicio.

Y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL. Por las cuantías defraudadas, el imputado deberá abonar en referido concepto a 'Sur Caja de Ahorros de Galicia' ('Caixa Galicia') OCHO MIL SETECIENTOS EUROS y a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A' la cuantía de CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS. Dichas cantidades deberán incrementarse con los intereses legales que correspondan conforme conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La acusación particular modificó su escrito de conclusiones provisionales elevándolas a definitivas y consideró que los hechos relatados son constitutivos de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392 del vigente Código Penal , en relación con el art. 390.1 3º del mismo texto legal , en concurso medial con un delito de Estafa continuada de los artículos 248 , 249 , 250.1.6.5 del Código Penal , realizado mediante letras de cambio. POR SU ESPECIAL GRAVEDAD. Siendo responsable del delito en concepto de autor el inculpado D. Francisco ; y estimó que no concurren en la conducta del referido inculpado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESEPCIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, MULTA de DIECIOCHO MESES con una cuota diaria de TREINTA EUROS. Todo ello con expresa condena en Costas, incluidas las de esta Acusación Particular. Y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL.- El acusado deberá indemnizar al BBVA en la suma total de 47.946,68 €, más los intereses de la Ley Cambiaria y del Cheque de la citada cantidad desde las fechas de sus respectivos vencimientos, así como del pago de las costas de la Acusación Particular.

CUARTO. - La defensa del inculpado elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales y se mostró disconforme con las correlativas del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular solicitó la absolución de su patrocinado al considerar que la conducta de su representado no es susceptible de calificación delictiva y en consecuencia sin delito, no hay autor; ni concurren en el mismo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo por tanto, la libre absolución del acusado.

« Probado y así se declara que el inculpado, Francisco , mayor de edad, y sin antecedentes penales, con DNI NUM004 , con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, librócomo administrador único de la mercantil 'Cajas Registradoras y Servicios Unificados Reunidos S.L (' CRYSUR'), de la mercantil 'Importaciones Mediterráneas SL'(IMEDI SL) y de la mercantil 'Importaciones Sureñas Informátias SL'(ISURI SL), un total de dieciocho letras de cambio en las siguientes fechas: dos letras el 8 de octubre de 2008, nueve el 20 de octubre de 2008, una el 27 de octubre de 2008, tres el 25 de noviembre de 2008 y tres el 28 de noviembre de 2008, siendo el importe de las mismas 2.900 euros en tres letras de cambio, 4,640 euros en tres, 2.513,33 euros en una y 2.513,34 euros en otra y ascendiendo, consecuentemente, el importe total de todas ellas a 56.646,67 euros.

Asimismo, el inculpado las aceptócon su firma sin especificación de fecha e induciendo a error en la persona del aceptante, ya que como librado figuraba Kopiers Mérida Extremadura SL y la aceptación se produjo sin el conocimiento ni el consentimiento del administrador único de dicha entidad.

Finalmente, el inculpado, con el ánimo de obtener beneficio económico ilícito, como administrador único de las entidades que, en los respectivos casos figuraban como libradoras, presentó a descuentoen 'Sur Caja de Ahorros de Galicia' ('Caixa Galicia') tres letras de cambio y las restantes en 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA' ('BBVA'). Concretamente, por el imputado se presentaron al descuento, en el BBVA, las letras de cambio siguientes:

A) Letras de cambio (14) libradas por la entidad 'Importaciones Mediterráneas S.L', contra la cuenta nº NUM005 , del Banco Bilbao Vizcaya S.A, cuenta cuya titularidad es de la mercantil aceptante 'Kopiers Mérida Extremadura S.L', con las fechas de vencimiento siguientes:

-10 de enero de 2009: vencieron en esta fecha los efectos NUM006 y NUM007 .

-20 de enero de 2009: vencieron en esta fecha los efectos NUM008 y NUM009 .

-10 de Febrero de 2009: vencieron en esta fecha los efectos NUM010 y NUM011 .

-20 de febrero de 2009: vencieron en esta fecha los efectos

NUM012 y NUM013 .

-10 de marzo de 2009: vencieron en esta fecha los efectos

NUM014 y NUM015 .

-20 de marzo de 2009: vencieron en esta fecha el efecto

NUM016 .

-10 de abril de 2009: vencieron en esta fecha el efecto

NUM017 .

-20 de abril de 2009: vencieron en esta fecha el efecto NUM018 .

-20 de Mayo de 2009: vencieron en esta fecha el efecto NUM019 . El importe total de los efectos señalados asciende a 45.046,68 €.

B) Letra de cambio (1) librada por la entidad 'Importaciones Sureña Informática', contra la cuenta ya indicada en el párrafo anterior, siendo aceptante también ' Kopiers Mérida Extremadura S.L', con fecha de vencimiento el día 15 de enero de 2009, por importe de 2.900 € .

Asimismo el imputado presentó al descuento tres (3) letras de cambio en la entidad ' Caixa de Galicia', cada una de ellas por importe de 2.900 € (IMPORTE TOTAL 8.700 €), con fechas de vencimiento los días 15 de enero de 2009 (n° de documento NUM020 ), 15 de febrero de 2009 ( n° de documento NUM021 ), y 15 de marzo de 2009 (n° de documento NUM022 ).

Al igual que en todos los casos ya referidos, el imputado descontó los efectos mercantiles, quedándose con el dinero indicado.

Como consecuencia de estos hechos, ante las denegaciones de pago a la fecha de vencimiento de cada una de las letras de cambio, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A interpuso dos demandas de juicio cambiario contra Kopiers Mérida Extremadura SL que tramitaron, respectivamente, por Juicio Cambiario nº 1596/09 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Badajoz y por Juicio Cambiario nº 1773/09 en Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Badajoz. No obstante, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Badajoz, en virtud de Auto de 3 de diciembre de 2009 suspendió las actuaciones por prejudicialidad penal y el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Badajoz en virtud de sentencia nº 24/11 de 9 de febrero de 2011 estimó la demanda de oposición interpuesta por Kopiers Mérida Extremadura S.L y acordó alzar los embargos trabados contra ella con la expedición de los correspondientes mandamientos de devolución; consecuentemente, los daños económicos han repercutido exclusivamente sobre 'Sur Caja de Ahorros de Galicia' y sobre 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A'. Hechos que se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos son constitutivos de un delito de estafa continuado de los artículos 248 y 249 del CP , en relación con el artículo 74 CP , en concurso medial conforme al artículo 77 CP con un delito de falsedad en documento mercantil continuado del artículo 392.1, en relación con los artículos 390.1.2 º y 3 º y 74, todos del CP , de los que aparece como responsable en concepto de autor el acusado, ( artículo 28 del CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En la aplicación de los tipos se tiene en cuenta el CP vigente, en su redacción dada por la ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, al ser más favorable para el acusado.

SEGUNDO .- Una vez que resulta acreditado sin ningún género de dudas que el acusado aceptó con su firma las letras de cambio objeto del presente procedimiento (él así lo reconoció y la pericial no ofrece dudas al respecto), hecho nuclear del que se derivarán importantes y graves consecuencias, procede, a continuación, analizar dos extremos no menos relevantes. El primero de ellos consiste en determinar si dicha firma puesta por el acusado fue autorizada o consentida por el propietario o por los sucesivos administradores de la empresa Kopiers Mérida Extremadura SL. El segundo, si el libramiento de las referidas cambiales respondía a la existencia de negocios jurídicos subyacentes o si, por el contrario, se trataba de letras de cambio denominadas comúnmente de 'peloteo', de favor o de complacencia desprovistas de toda razón causal.

En cuanto a la primera cuestión la prueba es muy clara. Nadie autorizó ni consistió ni el libramiento ni la firma de tales efectos cambiarios. Al respecto la prueba testifical practicada en el acto del juicio resulta muy esclarecedora. El propietario y mayor accionista de Kopiers, Paulino , que reconoció haber tenido relaciones comerciales con Efrain , manifestó en el acto del juicio con rotundidad que nunca le autorizó a firmar ni aceptar tales letras de cambio. En el mismo sentido se pronunció el hijo del anterior, Paulino , administrador de la citada sociedad desde enero de 2008 a febrero de 2009 el cual, después de ratificarse en su declaración prestada en el Juzgado, folio 213, manifiesta que siempre se pagaba con cheques o pagarés, nunca con letras de cambio, que no conocía la existencia de tales letras de cambio, que no fueron ni aceptadas ni consentidas por él, que dio orden de devolución de las mismas porque, además, no se correspondían con las previsiones de pago de la empresa ni respondían a ninguna operación mercantil, que el único que podía haber autorizado tal firma era él y que no lo hizo. Finalmente manifiesta que cree que son letras pelota que las emitió y aceptó el acusado para financiarse. Otra explicación no cabe. En parecidos términos se expresa Juan Francisco , administrador de Kopiers desde febrero de 2009 quien afirmó, (véase folio 131), que desde que ostenta la representación de dicha mercantil no ha existido ninguna relación mercantil con las empresas del acusado, que sabe que con anterioridad siempre se emitían cheques o pagarés para pagar el suministro de mercancías de la empresa del acusado, concretamente de CRYSUR, no de IMEDI SL.

Por el contrario alega el acusado que esta forma de proceder se había acordado en una reunión que mantuvo el acusado con algunos clientes (entre ellos Paulino ) en la Rivera Maya, en marzo de 2007: este acuerdo consistiría en que el Sr. Efrain firmaría las letras de cambio en todos sus apartados, incluido el acepto, por orden y autorización de las distintas empresas con las que mantenía operaciones mercantiles y que eran sus deudoras, pero esto no resulta probado de ninguna manera. Desde luego el citado Sr. Paulino lo negó rotundamente en el acto del juicio y no existe, al respecto, ningún rastro documental de dicho supuesto pacto. Por tanto esta línea de defensa que alega en su descargo el acusado está huérfana de toda base probatoria.

En segundo término, constituye otro dato relevante el hecho de que las reseñadas letras de cambio no responden a ningún negocio causal subyacente, o si se prefiere, el libramiento de las mismas no se corresponde con ningún suministro de mercancías, con ninguna operación mercantil que hubiera existido entre algunas de las empresas de las que era administrador el acusado y Kopiers. Al respecto le hubiera sido fácil a la defensa practicar y aportar al procedimiento la correspondiente prueba pericial contable que acreditara la efectiva correlación entre el suministro de mercancías y el libramiento de las cambiales. Este hecho no tiene una relevancia menor pues demuestra la falta de provisión de fondos de las letras de cambio emitidas las cuales, aunque están configurados en nuestro derecho como títulos abstractos, no lo son en su totalidad, al modo establecido en el sistema ginebrino, pues no aparecen desvinculadas totalmente del negocio causal, máxime cuando el libramiento del efecto se produce entre las dos partes que suscribieron el negocio antecedente. Y en el caso presente este supuesto suministro de mercancías al que parecen responder el libramiento de los efectos, según sostiene y no acredita el inculpado, no pudo tener lugar desde el momento y manera en que aquél reconoció en fase sumarial, folios 208 y 209 de la causa, declaración prestada en presencia de letrado e introducida en el plenario a través de la lectura de la misma y sometida, por ello, a la contradicción de las partes y a la inmediación del tribunal, lo siguiente: 'Él cierra la empresa en diciembre de 2007, por crisis. Que es verdad que las letras de enero a junio de 2008, no corresponden a ninguna mercancía, ni facturas ni nada, ya que la empresa estaba cerrada', sic. Es decir, si la empresa cerró en 2007, no se comprende cómo se libraron letras muy avanzado el año 2008 y con vencimiento en el 2009, no se comprende, en fin, a qué suministro de mercancías pueden corresponder si la empresa se cerró antes por la crisis, según reconoció libremente el propio acusado. En este caso, aunque en el acto del juicio cambió de declaración y afirmó que la empresa se cerró a partir de 2009, no da explicación convincente acerca del tal cambio de postura.

Cabe recordar al respecto la constante y unánime jurisprudencia del T.S. que se contiene, a título de ejemplo en la STS Sala 2ª de 30 octubre 2008 : 'Una reiterada jurisprudencia, por todas la STS 510/2008, de 21 de julio , nos recuerda que la validez de la convicción judicial pueda ser formada sobre las declaraciones testificales producidas en el sumario cuando el testigo se retracta de ellas en el juicio oral, procediendo de conformidad con el Art. 714 de la Ley Procesal penal , esto es, reproduciéndolas en el juicio oral e indagando sobre la retractación, actividad que se realiza en el juicio oral y con vigencia de los principios básicos de la regularidad de la prueba. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sala destaca que 'como ya hemos declarado en otras ocasiones (entre otras, STS 1187/2005, de 21 de octubre ), de lo que se trata es de la aplicación del Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que dispone lo siguiente: 'cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe'.

Una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 8/2003 ) como de esta Sala Casacional, ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim , la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/1988 , SSTS 14-4-1989 , 22-1-1990 , 14-2-1991 o 1 de diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido, y como precisa la STS 12.9.2003 : 'cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( Art. 741 LECrim ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos'.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el Art. 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no solo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no solo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista (como dice la STS 155/2005, de 15 de febrero ), en el sentido de que, incumplido este trámite del Art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesto que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato, que se incorpora a la narración de hechos probados.

No cabe duda de que, con carácter general, los Tribunales pueden dar más valor a las declaraciones vertidas en la instrucción que a las realizadas en el juicio oral. En tal sentido, en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, el Tribunal Constitucional al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los Arts. 714 y 730 LECrim , ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el juicio oral mediante la lectura del acta en que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( SSTC 2/2002, de 14 de enero ; 190/2003 de 27 de octubre ). En tales condiciones, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( SSTC 155/2002, de 22 de julio , y 195/2002, de 28 de octubre ).

Por tanto, de acuerdo con el contenido del Art. 714 LECrim , en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Este interrogatorio, subsiguiente, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad. Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas'.

Tales previsiones jurisprudenciales se han producido en el caso actual. La declaración del acusado prestada en fase sumarial con todas las garantías fue introducida en el acto del juicio mediante la lectura efectiva de la misma, y sometida a la contradicción e interrogatorio de las partes, según puede visionarse en el vídeo del juicio. En el acto del plenario, en cambio, el acusado se retractó y manifestó que la empresa desapareció a partir de 2009, pero no dio explicación convincente ni creíble de tal cambio de posición. Dijo simplemente que estaba nervioso, pero lo cierto es que en aquella primera declaración especificó fechas y detalles, lo cual es incompatible con el nerviosismo que ahora alega. Por otro lado, el resto de las pruebas practicadas, según hemos visto, hace más verosímil la declaración que prestó ante el juez de Instrucción con asistencia letrada, declaración primera a la que este Tribunal concede mayor credibilidad.

En todo caso, como se ha dicho, la defensa (y esta era su carga) no ha acreditado a través de la correspondiente prueba pericial que las tan citadas letras se emitieron porque respondían a efectivos suministros de mercancías, a operaciones mercantiles concretas e identificadas.

TERCERO .- La STS de 31 de octubre de 2001 considera como delito tipificado en el artículo 390.1 apartado 2º, un asunto idéntico al actual: presentar a descuento letras que no solo no obedecían a operaciones reales, sino que en ellas las firmas de los librados habían sido simuladas.

Estamos ante un evidente supuesto de simulación parcial de una letra, pues es claro que se ha creado un documento con una firma falsa (Tribunal Supremo 7-10- 97), una firma puesta por el acusado sin consentimiento ni conocimiento del aceptante y se ha utilizado para obtener fondos quebrando la buena fe y la seguridad del tráfico mercantil, por lo que el acusado rellenó con su actuar todas las previsiones del tipo penal, de ahí que proceda dictar contra él sentencia condenatoria por este delito. Cuando en un documento mercantil se atribuyen a personas físicas o jurídicas unos datos, unos hechos, unas narraciones, o unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, se produce una falsedad material por simulación, al resultar afectada la función garantizadora del documento, siempre que tenga transcendencia jurídica, cual ocurre en el caso de autos.

Pero las modalidades comisivas previstas en el artículo 390.1 no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas de dicho precepto, SSTS 28 de octubre de 1997 y 3 de marzo de 2000 . Y en este sentido el acusado, desde el momento que firma por otro sin su consentimiento las letras de cambio, está suponiendo la intervención de personas que no la han tenido, y por esta razón realiza también la conducta típica prevista en el apartado 3º del referido precepto.

Comete, asimismo, delito de estafa en concurso ideal con la falsedad. Efectivamente, la falsedad de los documentos cambiarios fue el instrumento del engaño, la causa, a la postre, del perjuicio patrimonial irrogado.

Según jurisprudencia pacífica y sobradamente conocida, son requisitos para le existencia del delito de estafa los que siguen:

1º Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. El instrumento del engaño es, como se ha dicho, los documentos cambiarios de mera complacencia y con firma inveraz.

2º Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. En este caso el error se produjo en los bancos donde fueron descontadas las letras. Nótese a este respecto que con anterioridad a estos hechos, existió una prolongada relación comercial entre el acusado y Kopiers SL, creando una apariencia de confianza en las propias entidades bancarias que siempre habían atendido el pago de los efectos. Aquí radica el error esencial.

4º Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado. El perjuicio patrimonial vendría representado por el efectivo cobro del importe de las sucesivas cambiales, pues con el negocio de descuento el acusado consiguió el desplazamiento patrimonial y, por tanto, obtuvo financiación de forma ilícita.

5º Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima. En este caso el perjuicio se produce no solo a los bancos, sino al propio librado que tuvo que soportar un embargo en los procedimientos civiles que se iniciaron por estos hechos, según resulta documentalmente acreditado.

Todos los requisitos expuestos concurren, en fin, claramente en el supuesto enjuiciado.

CUARTO .- Que ambas infracciones, estafa y delito de falsedad, se hallan entre sí en relación de concurso ideal medial, no ofrece duda alguna, y su viabilidad desde el punto de vista jurídico ha sido reconocida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a raíz del Pleno no Jurisdiccional de su Sala 2ª de 8 de marzo de 2002, según el cual, 'la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3 del Código Penal y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal , criterio que responde a una doctrina ya tradicional de esta Sala que fundamenta la aplicación del concurso medial ( artículo 77 del Código Penal ) en el hecho de que la sanción de la estafa no cubre todo el desvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa (o en el caso de autos el uso de las cambiales falsas) que, conforme al artículo 392, no requiere para su punición el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo. Acuerdo que resulta aplicable al caso de que el documento utilizado en uno y otro caso sean letras de cambio para simular un negocio bancario'.

Cuando el engaño se verifica mediante la falsificación de documentos mercantiles en sus diferentes modalidades, esto es, simulando el documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, o suponiendo la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, se ha discutido sobre la correcta calificación de estos hechos, cuestión examinada en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo, que, en sentencia de 7 de Abril de 2005 ha declarado que existe concurso medial cuando se comete una falsedad de un documento mercantil que es utilizado como medio engañoso para conseguir el propósito defraudatorio de la acusada.

En el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ya citado, se sometió a la consideración de sus miembros tres alternativas:

A) considerar que únicamente existe una estafa agravada prevista en el artículo 250.1.3º.

B) apreciar un concurso de delitos entre la falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa agravada del artículo 250. 1.3º.

C) apreciar un concurso de delitos entre la falsedad en documento mercantil del artículo 392 y la estafa básica del artículo 248 del C.P .

Tras el debate correspondiente, prevaleció, como se ha dicho, la posición señalada en el párrafo b, entendiendo así existente un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa realizada mediante cheque, letra de cambio o pagaré falso, argumentándose en defensa de esa postura que no existen problemas de 'non bis in ídem', al ser distintos los bienes jurídicos protegidos, en cuanto que la estafa agravada protege tanto el patrimonio como la seguridad del tráfico mercantil, y la falsedad en documento mercantil protege la fe pública. Postura esta adoptada en Sentencias del Tribunal Supremo de 19-12 - 02 , 6-9-02 , 3-6-02 y 26-11-01 , entre otras.

Resulta finalmente aplicable la figura del delito continuado en ambas infracciones pues en los dos casos, en cada uno de los dos delitos el sujeto activo, en ejecución de un plan preconcebido, ejecutó una pluralidad de acciones, ora falsificando las firmas en las letras, (delito continuado de falsedad), ora presentándolas al cobro y efectivamente cobrando su importe mediante engaño (delito continuado de estafa), cumpliéndose, en suma, las previsiones establecidas en el artículo 74 del CP .

QUINTO .- En cuanto a la responsabilidad civil, la suma total del importe de las letras asciende a la cantidad de 56.646,68 €, de las que 47.946,68 fueron descontadas en el BBVA y 8.700 € a la entidad Caixa de Galicia. Ahora bien, aplicando el CP vigente, más favorable para el reo, la cuantía de lo defraudado impide la aplicación del subtipo agravado del artículo 250. 5º, pues el perjuicio efectivo y neto para ambas entidades bancarias no excede de la suma de 50.000 €, (a partir de la cual surgiría el subtipo agravado del apartado 5 º del citado precepto), ya que a tal suma total habría que restar el beneficio que obtendrían los bancos como consecuencia del interés del descuento, es decir, la tasa de descuento efectivo, esto es, la tasa nominal más las comisiones aplicables al valor nominal de los efectos. Ello reduciría la suma por perjuicio total efectivo a los citados bancos por debajo del límite de los 50.000 €. Al menos le surge la duda al Tribunal si efectivamente el perjuicio irrogado a los dos bancos, en conjunto, supera el límite descrito de los 50.000 €. Esta duda, que no puede perjudicar al reo, impide estimar acreditado este hecho y, en suma, impide la aplicación del subtipo agravado de estafa. Supuesto ello, y como quiera que las acusaciones no han determinado esta cuestión, en ejecución de sentencia se fijará el importe total de la responsabilidad civil teniendo en cuenta las siguientes bases: plazos de vencimientos de las cambiales, tipo medio de interés de descuento en el mercado en la fecha correspondiente y comisiones aplicables. A la vista de tales coordenadas, y a través de simples operaciones aritméticas, se determinará el valor exacto de la responsabilidad civil.

SEXTO. - En cuanto a la penalidad, y descartado el subtipo agravado de estafa por cuanto que la cantidad defraudada, como se ha visto, no supera los 50.000 €, (el perjuicio efectivo para los bancos no supera esa suma o, al menos, no está acreditado), estamos en presencia del tipo básico de estafa, además del delito de falsedad en documento mercantil como medio necesario para el engaño. De ahí que teniendo en cuenta la continuidad delictiva en ambas infracciones y la situación concursal, (concurso medial), la pena mínima de prisión que procede aplicar es la de 2 años, 4 meses y 16 días: efectivamente, existe una doble exasperación punitiva, la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior (delito continuado), y, a su vez, la infracción más grave-la falsedad- en su mitad superior (concurso medial), artículos 74 y 77 del CP . Tal pena resulta inferior que si se castigaran separadamente ambas infracciones. En cuanto a la pena de multa por el delito de falsedad, procede la imposición de 10 meses y quince días multa, con una cuota diaria de 15 €, a la vista de la capacidad económica del acusado deducida de la pieza de responsabilidad pecuniaria, quien es propietario, al menos, de un inmueble y un vehículo y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, según establece el artículo 53 del CP .

SÉPTIMO .- Las costas procesales se impondrán al acusado, ( artículo 123 del CP ), incluidas las de la acusación particular, al existir homogeneidad entre la calificación jurídica y la petición realizada por dicha acusación y el fallo de la sentencia. Efectivamente, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, y ni una ni otra cosa se ha producido en el caso enjuiciado. SSTS 23 de marzo de 1998 y 15 de septiembre de 1999 , entre otras muchas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Francisco ; mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, ambos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, cuatro meses y dieciséis días, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses y quince días, con cuota diaria de quince €, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En materia de responsabilidad civilindemnizará a las entidades BBVA y Caixa Galiciaen la cantidad que se determine y liquide en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases fijadas en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Se imponen al condenado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

El tiempo pasado en situación de detención o prisión, se computará para el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Se ratifican las medidas cautelares personales y reales acordadas por el Instructor.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio­­ nados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 18 de Abril de dos mil Trece.