Sentencia Penal Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 20/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00015/2013

Rollo Núm. ................. 20/2012.-

Juzg. Instruc. Núm. 7 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ...... 38/2012.-

SENTENCIA NÚM. 15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a trece de mayo de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 38 de 2012, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo, por delitos de robo con violencia en casa habitada, detención ilegal y falta de lesiones, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Ricardo , con NIE. núm. NUM000 , hijo de Mohamed y de Zohra, de estado civil casado, nacido en Marruecos, el NUM001 de 1.988, y vecino de Magán, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM002 NUM003 , con instrucción, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 13 de enero de 2012 al día de la fecha; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Encinas Hernando y defendido por el Letrado Sr. González Rodríguez; y contra Aquilino , con NIE. núm. NUM004 , hija de Abdelkrin y de El Khamsa, de estado civil casada, nacida en Oujda (Marruecos), el NUM005 de 1.996, y vecina de vecino de Magán, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM002 NUM003 , con instrucción, de no acreditada conducta, y sin antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 13 de enero de 2012 al día de la fecha; representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Perea Piñar y defendida por la Letrado Sra. Lara Mora.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto y penado en el art. 242.1.2 y 3 del Código Penal y de una falta de lesiones del art. 617.1° del Código Penal ; de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el art. 163.1 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados Ricardo y Aquilino , con la concurrencia la segunda de la circunstancia agravante de uso de disfraz en la ejecución del hecho, al amparo del art. 22.2° del C.P ., y sin que concurra circunstancia alguna en el otro acusado que sea modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta a cada uno de ellos por el delito de robo violento la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y aplicación en su caso del art. 89 del Código Penal ; por la falta de lesiones la pena de multa de dos meses a razón de una cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por el delito detención ilegal la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, aplicación en su caso del art. 89 del Código Penal ; pago de costas; y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran a solidariamente a Mariano por las lesiones y secuelas sufridas, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia una vez conste alta médica de los problemas psicológicos sufridos por el mismo a consecuencia de estos hechos; y también le indemnizarán solidariamente en la cantidad de 600 euros extraída con su tarjeta de crédito, así como el valor de los efectos sustraídos y no recuperados, conforme se dirá en el otrosí 1° de este escrito, con aplicación del art. 576 de la LEC .; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO: La defensa de la acusada Ricardo , en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.-

TERCERO: La defensa de la acusada Aquilino , en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución.-

Se declara probado que 'los acusados Ricardo y Aquilino , ambos mayores de edad y que carecen de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, puestos previamente de acuerdo, con la intención de apoderarse de lo que hubiere, en hora no determinada, pero en todo caso previa a las 21'00 horas del día 12 de diciembre de 2011, se dirigieron al domicilio propiedad de Mariano , sito en la CALLE000 , n° NUM005 NUM006 , NUM002 NUM003 , de la ciudad de Toledo, conocido del primero de los acusados, donde aguardaron la llegada del mencionado, que se produjo aproximadamente sobre las 21'00 horas, y en ese momento, llevando colocada la acusada Aquilino un pasamontañas tipo braga y una prenda de abrigo con capucha, se cubrió parte de su rostro, dejando al descubierto únicamente sus ojos y nariz; en tanto que Ricardo se ocultaba el rostro con la capucha de la penda que llevaba. Cuando Mariano se disponía a abrir la puerta de su domicilio los acusados y por sorpresa, le inmovilizaron asiéndole fuertemente por la espalada, colocando en su sien derecha lo que parecía ser un arma de fuego con el fin de vencer cualquier resistencia que pudiera oponer Mariano , para de este modo conseguir entrar en la vivienda. Una vez en su interior, ambos acusados guiados con la intención de privar a Mariano de su capacidad ambulatoria e impedir su capacidad de moverse, lo ataron de pies y manos a una silla, utilizando además de un cable, un pañuelo y unas medias para amordazarle, aunque luego desistieran y le quitaran la mordaza ante las súplicas de éste. Como quiera que Mariano conoció a Ricardo , y le llamara varias veces por su nombre, éste terminó por quitarse la capucha que le tapaba el rostro, lo que no hizo en momento alguno la acusada Aquilino . A continuación comenzaron su actividad de apoderamiento de los efectos que hubiere en el domicilio, comenzando por registrar el abrigo de Mariano , para apoderarse de las llaves de su vehículo Seat Ibiza, matrícula ....-MLZ , así como de las llaves del domicilio; seguidamente exigieron a Mariano que les revelara el lugar donde se encontraba su tarjeta de crédito (número NUM007 ), así como que les facilitara el número PIN y el cajero más cercano, y ya en su poder, inmediatamente se dirigió al mismo la acusada Aquilino , que efectuó dos reintegros por importe, cada uno de ellos, de 300 euros, con cargo a la cuenta de Mariano , el primero a las 21'09 horas y el segundo a las 21'10 horas. Una vez regresó al domicilio la acusada, mientras la misma encañonaba con el arma a Mariano , el acusado Ricardo comenzó a registrar el domicilio para localizar mas efectos de valor de los que apropiarse, logrando así apoderarse de un ordenador portátil, un teléfono móvil marca Sony, un cordón de oro con una cruz, un cordón de oro con un colgante con la fotografía de la madre de Mariano , un sello con las iniciales 'MOR', una esclava con la inscripción Mariano , un reloj marca Lotus que fue recuperado, un reloj marca Viceroy, un reloj marca Marea, un reloj con brillantes de bisutería, una televisión marca Panasonic de 37', una cámara de fotos digital marca Canon, un equipo de música marca Philips y una hucha con unos 600 €, efectos que fue cargando en el vehículo propiedad de Mariano , a bordo del cual huyeron ambos del lugar; y siendo el valor de los efectos sustraídos y no recuperados de 4.433,05 euros.

Los acusados, antes de abandonar el domicilio, ya culminado su propósito de apoderamiento, dejaron a Mariano encerrado en su domicilio, maniatado a una silla, advirtiéndole que no denunciara los hechos, si bien éste, aún atado, consiguió avisar por teléfono a su hermana, que puso el hecho en conocimiento de la Policía, que entrando en su domicilio, consiguió liberarlo sobre las 22'00; si bien, y a consecuencia de los hechos, Mariano sufrió una escoriación en cara derecha, trapecio bilateral doloroso, tumefacción en tercio medio del antebrazo izquierdo, dolor sin tumefacción ni eritema en tercio medio del antebrazo derecho, precisando para su sanidad de una primera asistencia médica, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante cinco días, tardando en curar otros ochenta y cuatro días, quedando como secuela un cuadro sintomático de ansiedad reactiva.

Ricardo se encuentra en situación irregular en el territorio nacional, constando que fue acordada su expulsión con fecha 17 de noviembre de 2008 por la Subdelegación del Gobierno en Toledo, por la infracción prevista en el art. 53.1.a), con prohibición de entrada por cinco años'.-

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo al comienzo de la sesión del juicio oral, y haciendo uso de la facultad conferida en el art. 786.2, LECR ., se impugnó la diligencia de reconocimiento en rueda ( art. 369, LECR .), por la defensa de Aquilino -a la que se adhirió la defensa del también acusado Ricardo -, aduciendo que se había producido infracción de dicha norma, en cuanto en tal diligencia (folio 111), '... por ser las otras cuatro personas que forman la rueda de raza española', tener la acusada '... la tez morena y las otras cuatro blancas y las cejas depiladas, al contrario de aquella, que las tiene más gruesas', siendo diferente la altura de unas y otra, y en cuanto a los ojos, '... dos los tienen claros y las otras dos marrones y rasgados', a diferencia de la acusada, que los tiene '... negros, grandes y penetrantes, propios de la raza árabe', y con lo que '... es fácilmente identificable al conocer el testigo al otro imputado que es de raza árabe y deducir que su acompañante debe serlo también'.

En principio, y en lo que afecta al acusado Ricardo , su reconocimiento fotográfico debe declararse como inexistente, en cuanto existen dos testigos presenciales que le ven en el lugar de los hechos: la propia vícitma, que le conocía desde hacía años, con el que había mantenido una relación de estrecha amistad, y que incluso pese a taparse el rostro con la capacha de la prenda que vestía y desde un principio le llamó por su nombre, por lo que terminó por quitársela; y el testigo Jose Pablo , que vive en el mismo edificio que dicha víctima, que también conocía al acusado y a su mujer, al que incluso había prestado dinero o le había comprado alimentos por la situación económica que atravesaba, y que le ve y habla con él cuando carga unas bolsas en un coche parado frente al edificio donde se ubica la vivienda del perjudicado. Por tanto, no existe necesidad de reconocimiento fotográfico cuando el acusado es conocido de antes por la víctima, lo que supone que la única fotografía que se le muestra (folio 8), lo sea para constatar la coincidencia de la persona que en su domicilio le maniata y se apodera de los objetos que constan en el factum con la que figura en la fotografía.

Y otro tanto cabe decir de la acusada Aquilino , a cuyo fin y según resulta de la declaración del mismo Jose Pablo , la misma era perfectamente conocida por el mismo, e incluso por el perjudicado Mariano , en cuya casa sabía que habían estado más de una vez -como en la suya- pidiendo dinero; y de lo que evidencia la Sala la necesidad del uso del disfraz, al tratarse de persona conocida. Es más (folios 69 a 71 y 72 a 74), Aquilino es reconocida fotográficamente por Juan Manuel y luego por Mariano , efectuándose una composición fotográfica que a la Sala le parece con personas de similares características.

Finalmente, y respecto de la diligencia de reconocimiento en rueda, no pueden ahora ser valorados los rasgos físicos de las personas que la componen; ahora bien, se parte de la misma objeción que en el caso anterior, cual es el conocimiento anterior por la víctima de la acusada (pues aseveró en el acto del juicio estar antes en su casa).La rueda se lleva a cabo a presencia del Instructor, el Fiscal y los Letrados de las partes; y concretamente la Letrada impugnante, estando presente, no efectuó objeción alguna a la composición de la rueda antes de que comenzara el reconocimiento, efectuándolo una vez producido el mismo. La objeción pormenorizada de la defensa de esta acusada -posterior, como se dice, a dicho reconocimiento y no anterior, cuando había podido cambiarse, de ser necesario, las personas que integraban la rueda-, con ser tal no afecta a su eficacia, en cuanto que como se constató en el acto del juicio, las personas que la integraban en principio lo efectuaron de forma que no se las veía la totalidad del rostro, y así fue reconocida esta acusada, lo que se reitera cuando a dos de las componentes en la rueda se les hace que se retire la capucha que les cubría el rostro, volviendo a ser reconocida sin duda alguna. De los rasgos que se denuncian, el único comprobable por la Sala es el de la tez y el aspecto externo de la acusada, que en un caso es blanca y no morena, como aseveró la defensa, y en el otro se puede fácilmente aseverar que por sus rasgos generales no puede afirmarse que se trate de una persona marroquí. No se considera infringido el art. 369, LECR .; y ello no obstante, si dicha diligencia fuera la única de corroboración de la autoría del hecho, podría ser puesta en entredicha, si bien y como luego se verá existen otros datos que llevan a esa acreditación.-

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de: a) un delito de robo con violencia en casa habitada de los arts. 242.1 y 2 ; B) de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal ; y c) de un delito de detención ilegal del art. 163.1, todos del Código Penal .

Consiste el robo ( art. 237, CP .), en el apoderamiento, con ánimo de lucro, de cosa muebles ajenas, con violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas (art. 238). El apoderamiento ( STS. 29.11.82 ), puede llevarse a efecto mediante el empleo de fuerza en las cosas, constituyendo un delito meramente patrimonial, o mediante el empleo de violencia o intimidación en las personas, en el que el atentado contra la propiedad se une al de otros bienes jurídicamente protegidos, ya sea la integridad corporal, la honestidad o la libertad individual, dando lugar a un delito complejo. El robo se configura con criterio subjetivista ( STS. 11.4.74 y 27.10.85 ), y exige además el acto de aprehensión material, un especial condicionamiento psíquico del sujeto activo, constituido por el estado de ánimo o finalidad de aprovecharse o beneficiarse de las mismas, que se denomina ánimo de lucro y es considerado como el elemento subjetivo del injusto típico, de necesaria e inexcusable concurrencia, y que se capta por su exteriorización, o puede ser presumido o deducido a través del acto de apoderamiento, concurriendo en la conducta un acto material y otro psíquico y concordante del agente, a través de los cuales se trata de hacer propia la cosa ilícita aprehensión, con la finalidad e aprovecharse y beneficiarse con la misma. Es presupuesto que se presume en todos los delitos contra la propiedad ( STS. 7.7 y 28.9.82 ), en tanto no se prueban las circunstancias que acreditan su inexistencia. Es mas, el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto ( STS. 29.9 y 30.10.83 ), está inserto en el acto de apoderamiento de la cosa mueble ajena, sin ser necesario que el agente consiga, en forma real y efectiva, el lucro perseguido. El tipo delictivo que se analiza debe considerarse consumado no solo por la ficción jurídica de que se consuma el mismo cuando se producen lesiones, aunque no se haya logrado el apoderamiento (17.6 y 19.12.86); sino también a través de la apropiación de la cosa (doctrina de la 'illatio') por parte de los autores, pues basta la disponibilidad de una parte de lo aprehendido para la consumación del hecho en su totalidad ( STS. 22.4 y 23.12.85 , 30.1.86 ), como también se produce la consumación cuando aún aprehendiéndose a uno o más de los infractores, otro logra escapar con parte -o todo- el producto de lo depredado, consumándose el delito para todos los autores ( STS. 11.7 y 10.10.86 , 17.3.87 , 30.9.88 , 5.4.90 , 29.1.91 ), máxime en casos como el presente en el que no se trata de una disposición fugaz, sino de larga duración, hasta el punto de que objetos aprehendidos por los atores y de los que se apoderaron de forma permanente, en cuanto no han sido recuperados, asciende a la suma de 4.433,05 euros.

En la modalidad objeto de enjuiciamiento, el acto de depredación, que lo es violento, en cuanto como consecuencia del mismo se causan lesiones constitutivas de falta ( art. 617.1, CP .), al sujeto pasivo, le es de aplicación el art. 242.2, en cuanto se produce en casa habitada, a perpetrarse en el domicilio de la víctima, a la que acceden -como se relata en el factum-, tras reducirle cuando pretende acceder su propietario y morador a la misma, bajo la amenaza de lo que se dice ser una pistola -que no ha sido hallada-, bajo cuya amenaza, pues se dice que se le encañona , se le reduce, consiguiendo -tras apoderase de las llaves- acceder a su interior, donde se le maniata y golpea, produciéndole la lesiones que constan en el hecho probado. Esta agravante específica, prima el tipo en los supuestos en que el hecho se cometa en 'casa habitada o en alguna de sus dependencias'. La ratio legis de dicha agravación específica -dice la STS. de 26.6.75 -, es dual y no única, pues por una parte el rigor legislativo obedece a que si el hecho se perpetra en casa habitada la peligrosidad de los delincuentes se acentúa, siendo posible que lo que se ideó y planeó como robo con fuerza en las cosas, al encontrarse en el inmueble uno o mas de sus moradores, y tanto se opongan como no a los designios criminosos de los agentes, dicho robo con fuerza en las cosas se convierta en un robo con violencia o intimidación en las personas de mucha mayor gravedad, como aquí ha ocurrido; y, por otra, y ello lo demuestra que la agravación referida es común a los especies fundamentales del robo, el mentando rigor se funda en la falta de respeto a la santidad del hogar, toda vez que los delincuentes, para satisfacer sus lucrativos propósitos y sus apetencias de apoderamiento de lo ajeno, no vacila en hollar domicilios o moradas cuya inviolabilidad constituye un elemental derecho humano consagrado, protegido y proclamado por la leyes. Añaden las STS. de 26.3.83 y 6.2.85 que 'casa habitada' lo será no sólo la que está real y permanentemente ocupada por una persona o familiares, sino la que sirve a dichos fines de habitación en épocas determinadas o inciertas, ya que la temporal ocasional ausencia de sus moradores no priva a una casa de ese carácter, siendo aquí aplicable la recogida en el primer supuesto, en cuanto constituye el domicilio permanente de la víctima. Sin embargo, no puede aplicársele la agravación por empleo de armas (pistola), en cuanto no ha sido hallada ni las diligencias practicadas pueden aseverar que lo fuera y tuviera la entidad de tal.

Ya se dice que - art. 241.1, CP .-, el acto de depredación produjo lesiones (escoriaciones en cara, trapecio bilateral doloroso, tumefacción en tercio medio del antebrazo derecho), además de producir una crisis de ansiedad en la víctima, que se integran en el art. 617.1, CP ., y por tanto han de ser constitutivas de simple falta.

No puede, sin embargo, estimarse la concurrencia del número 3 del art. 242, CP ., de uso de armas, en cuanto no ha sido suficientemente acreditado -mas allá de la declaración de la víctima, a estos efectos insuficiente-, que el objeto con que se amenazó a la misma y que sucesivamente portaron ambos acusados fuera 'arma u otro medio peligroso'.

Finalmente, esos mismos hechos integran un delito de detención ilegal del art. 163.1, CP ., que tipifica como tal la conducta de 'el particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad'. Se trata de una infracción que protege la libertad deambulatoria, a saber, el albedrío de permanecer por la propia voluntad en un lugar determinado o de dirigirse o encaminarse a donde se tenga por conveniente, delito de carácter permanente que se consuma en el momento de privar de libertad al sujeto pasivo, y cuya forma comisiva está representada por los verbos nucleares de 'encerrar' o 'detener', tratándose por ello de una supresión dolosa y antijurídica de la libertad de movimientos ajenos de un determinado lugar o la limitación mecánica de tal libertad, siendo en todo caso preciso que se actúe intencionada y dolosamente, es decir, con conciencia plena y absoluta de la ilicitud del acto, siendo irrelevante el móvil que lleva al sujeto activo a impedir la libertad de movimientos de la víctima.

Este delito -cuestión debatida por las defensas de los acusados-, entiende la Sala (siguiendo a nuestra sentencia de 23 de junio de 2009 , que examina un supuesto semejante), que no puede quedar absorbido por el delito de robo, por cuanto la jurisprudencia viene estableciendo que en caso de robo en el que se ató a la víctima durante todo el acto de depredación, y terminado el mismo en sus dos secuencias -la del apoderamiento y la del traslado de los objetos al vehículo con el que huyeron-, la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar a las víctimas aparece como un agregado sobreabundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo ( STS. 273/2003 de 26 de febrero ), delito de detención que debe penarse por separado al no considerarse que se encuentre en concurso medial con los dos anteriores. Para la jurisprudencia, delito de detención ilegal es un tipo penal de consumación instantánea, que se alcanza en el instante mismo en que se priva a una persona de su libertad deambulatoria que, como derecho fundamental de todo individuo, está constitucionalmente proclamado en el art. 17.1 CE . y que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro según la voluntad del sujeto. También es un delito permanente, en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima; y cuando se trata de establecer la relación jurídico-penal de los delitos de robo con o violencia o intimidación y detención ilegal, la doctrina aplica el concurso de normas o de leyes únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme al 'modus operandi' utilizado, por entender que en estos supuestos, y únicamente en ellos, la detención ilegal queda absorbida por el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aún cuando sea de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria de la víctima. En los demás casos -como aquí ocurre-, cuando ni la acción de robo con violencia o intimidación, ni la acción de detención ilegal, por sí solos, abarcan completamente el injusto contenido de los hechos, no nos encontramos ante un concurso de normas en que, conforme al principio de especialidad del art. 8 CP ., el delito de robo absorba una privación momentánea de la libertad de la víctima de la acción depredadora insita en la dinámica comisiva, sino ante un concurso de las diferentes infracciones que deben calificarse y sancionarse como delitos autónomos, aplicando los dos tipos penales para poder abarcar totalmente el desvalor de la conducta enjuiciada y la acumulada vulneración de dos bienes jurídicos diferentes y penalmente tutelados de forma autónoma (por todas, STS. de 23 de junio , 22 de noviembre de 2.000 y 17 de junio de 2.002 ). Y esta es la doctrina aplicable, en cuanto que en el caso que se enjuicia, el comportamiento que integra la detención ilegal va más allá del de mero apoderamiento.

Resulta de la prueba practicada -valorada conforme a las prevenciones del art. 741, LECR .-, que los acusados permanecieron en la vivienda cerca de de una hora, que supera, con mucho el tiempo necesario para apoderarse de los objetos que se detallaron por el perjudicado en su denuncia inicial, al tiempo que se dedicaron a actividades innecesarias al acto y no comprendidas en el mismo y que van más allá del mero registro de la vivienda, apoderándose de lo que creyeron de su interés, sino que desde un principio su interés estaba en la tarjeta Visa del acusado, de la que se apoderaron, al tiempo que le obligaron a que les facilitara el número PIN, así como que les facilitara la dirección del cajero más cercano, al que se dirigió la acusada Aquilino , saliendo la vivienda, y donde verificó dos extracciones (seguida una de la otra) de 300 euros cada una, como documentalmente consta, así como quedó reflejada la operación en el cajero automático en el CD incorporado a las actuaciones como prueba documental. Y se habla de dos secuencias porque mientras la acusada Aquilino salió del domicilio, el otro acusado Ricardo , permaneció en el mismo, vigilando a la víctima; y cuando volvió la mujer, aquél procedió a trasladar los objetos depredados en unas bolsas a un vehículo (prueba testifical del Sr. Teodoro ) que se encontraba en la calle, mientras ésta vigilaba; y terminada la depredación, dejaron maniatado al acusado y huyeron del domicilio, hasta que éste pudo llamar por teléfono a su hermana, que avisó a la policía y que tiempo más tarde, entre 15 y 30 minutos de que abandonaran el domicilio de la víctima, pudo ser rescatada por la policía nacional (declaración de Concepción y de los PN NUM008 , NUM009 y NUM010 ). La duración de la ilícita detención tuvo una duración palmariamente excesiva para la entrada en una vivienda y sustracción de los bienes ajenos, una vez conseguidas la entrada a la misma a través de lo que para la víctima suponía una grave intimidación inicial -amenaza de una pistola no hallada- que califica inicialmente el robo que luego por la agresión se transforma en violento, de manera que ambas acciones delictivas -robo y detención ilegal- adquieren autonomía propia en relación concursal real.

Podría incluso pensarse en la relación de concurso ideal que regula el art. 77 CP ., en cuanto las detenciones pudieran considerarse un medio para conseguir el desapoderamiento, en el caso, en conseguir el acceso y realizar el despojo en la vivienda; pero no cabe aquí esta solución ya que, por una parte, la norma legal no requiere una simple relación de medio a fin entre ambas conductas delictivas, sino que exige una situación de real necesidad, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible. De suerte que aunque entre ambas infracciones pudiera existir una relación de medio a fin en el propósito del sujeto, si falta el nexo de necesidad objetiva, no podrá aplicarse el concurso medial; y al respecto, la jurisprudencia, en un caso parecido ( STS. 27 de diciembre de 1999 y 13 de marzo de 2000 ), tiene declarado que '... el delito de robo entraña y absorbe la pérdida momentánea de la libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el modus operandi de que se trate, y en el presente caso ni el tipo de robo con violencia e intimidación ni el de detención ilegal, por sí solos, abarcan completamente el contenido de injusto de los hechos, visto el tiempo que la víctima estuvo privada de libertad, atada y amordazada, prolongándose además el encerramiento después de efectuar el robo, por cuanto no le desataron sino que huyeron dejándole en tal estado siendo la llamada telefónica que consigue hacer la que facilita su liberación por terceros; siendo por ello evidente que nos encontramos ante un concurso real de delitos pues la privación de libertad tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva del delito independiente de detención ilegal, pues el encierro no querido rebasó el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo como se dice entre otras en la STS. de 9 de febrero de 2001 . Así pues y como se desprende del relato de los hechos probados la privación de libertad de las víctimas no se produjo solamente durante el episodio central del apoderamiento, ni se extendió temporalmente al tiempo imprescindible para su ejecución, pues permaneció más de una hora intimidado por los atracadores y un periodo posterior de entre quien y treinta minutos hasta que le liberó la Policía, lo que no revela una voluntad de los autores dirigida a que consiguieran recuperar su libertad en un breve lapso de tiempo, y en este sentido reitera la STS. de 8 de noviembre de 2005 que '... la jurisprudencia ha señalado en punto a esta cuestión que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de la libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual o de robo con violencia o intimidación, como es el caso, principalmente. En estas infracciones es ciertamente inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, como es atentar contra la libertad sexual o contra el patrimonio. Ahora bien, cuando la acción excede de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente (con independencia de su concreta duración), o con relevancia que excede de la finalidad pretendida por el autor no se trata ya de la superposición o solapamiento de dos acciones, sino de la existencia de un concurso real donde secuencial o sucesivamente se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad de ambulación de la víctima es autónoma y tiene sustantividad propia. Es cierto que la Jurisprudencia ha admitido la absorción de la acción contra la libertad en el tipo de robo con violencia o intimidación en supuestos como es el desplazamiento de la víctima a un cajero bancario o incluso cuando aquélla ha sido encerrada en un aseo al objeto de que los autores pudiesen gozar de una más franca impunidad en su huida, pero cuestión distinta es asegurar la impunidad mediante la detención de la víctima por un período de tiempo que se espera sea dilatado, indefinido o abierto ( STS. 1214/2002 y 362/2004 )'; y como finalmente tampoco cabe el supuesto de absorción que contempla el art. 8 CP . ('que el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél'), pues los delitos calificados y que se pretenden absorber protegen bienes jurídicos distintos, y el hecho de coincidir espacio-temporalmente el ataque a tales bienes por la misma conducta, no significa que mediante la percepción de un delito se esté abarcando la antijuricidad del otro. Se trata en definitiva de infracciones distintas, que podrían existir perfectamente la una sin la otra y cuya autonomía hacen ver la existencia de las distintas figuras penales que han de ser apreciadas. La coincidencia de que el ataque a la libertad personal, coincida con el ataque a la inviolabilidad del domicilio y los sea para apoderarse con violencia e intimidación de bienes ajeno, sólo determina la existencia de un delito de robo en su modalidad agravada de casa habitada, pero la detención ilegal, en todo caso, ha de sancionarse en concurso real con aquél.-

TERCERO: De los expresados delitos resultan criminalmente responsables en concepto de autores, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , los acusados Ricardo y Aquilino ,, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

La postura procesal de los acusados es el negar la autoría de los hechos, insistiendo en que ese día y a lo largo del mismo, estuvieron juntos en casa de los padres de Aquilino . Sin embargo, la valoración de la prueba ( art. 741, LECR .), lleva a acreditar la autoría de ambos en el hecho que se enjuicia y que integra los tipos penales que se analizan. En principio, y respecto del acusado Ricardo , la Sala ha valorado su declaración, la de la víctima Sr. Mariano , la del testigo Sr. Teodoro y la de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el hecho, en cuanto de unos evidencian como entraron en el domicilio y vieron a la víctima atada de pies y manos, y las pesquisas realizadas respecto de las extracciones bancarias y de los objetos que se le aprehenden a la detención. La cuartada de los acusados se destruye, desde su inicio, a través de la declaración de la víctima, que reconoce, desde el primero momento a Ricardo , pese a su disfraz, comenzando a llamarle por su nombre hasta que termina por quitarse la capucha que dificultaba la visualización de su cara, resultando ser quien decía la víctima, a quien conocía perfectamente desde hacía años, y con el que había mantenido una prolongada relación de amistad -su defensa insiste en que incluso fue de intimidad sexual-, siendo por ello que no nos encontremos ante la necesidad de reconocer, sino que el acusado era conocido por la víctima, al que designa por su nombre y apellidos, y de ahí que única fotografía que se le exhibe (folio 8), lo es para que ratifique si el acusado es la persona que refleja la imagen. Esa identificación se corrobora, a los efectos que se viene analizando, por la declaración del testigo Sr. Teodoro , testigo que habita en el mismo edificio de la víctima, y que ve a Ricardo cargado de unas bolsas que carga en un coche, a la hora en que ocurren los hechos, e incluso habla con él, siendo que le conocía desde antes y que incluso le había prestado dinero por la situación de necesidad que atravesaba el acusado, su esposa e hijo. Además, cuando se detiene al acusado, se le aprehende unos de los relojes -el marca Lotus-, que se llevó de casa de la víctima.

Y otro tanto ocurre con la acusada Aquilino . Ha sido sometida a contradicción su identificación fotográfica e impugnado el reconocimiento en rueda con el resultado más arriba expuesto. Aunque se hiciera abstracción del último, si esta acusada mantiene que ese día estuvo junto con el acusado en casa de su padre, y está acreditado que Aquilino fue autor del hecho, no cabe duda de que le acompañaba. Así se infiere de la persistente declaración al respecto de la víctima, que reconoce a esta acusada ya en la composición fotográfica que se le presente, con personas de parecidas características (folios 71 a 75), refiriéndose concretamente a sus ojos, que dice no poder olvidar, pues la tuvo frente a él y a su altura durante el tiempo que le tuvo inmovilizado en su domicilio; lo que reitera en el reconocimiento en rueda, donde se toma la precaución de que las personas que la forman estén con parte del rostro tapado, y donde insiste en el reconocimiento, de esta forma y cuando pide que se retiren las capuchas. Es más, aunque no podamos aseverar la identificación de esta acusada en el cajero automático donde se producen las extracciones, es lo cierto que a la hora en que se llevan a cabo las mismas (cajero de la CCM en la c/ Esparteros, próxima al domicilio del acusado, la primera a las 21'09 horas y la segunda a las 21'10 horas, y desde la cuenta asociada a la del acusado, se extrae por dos veces 300 €), una de las tres personas que se recoge en la grabación y que se corresponde a esa franja horaria, tiene unos rasgos similares a los de la acusada, pese a que no se la vea el rostro. Esta prueba, que no se pude tomar como determinante, si lo es, al menos, coadyuvante a la determinación de esa autoría, máxime si se tiene en cuanta que esta ratificado en el juicio oral (Policía Nacional NUM010 ) y consta documentalmente, que desde el teléfono de la vivienda de la víctima se hizo una llamada telefónica a su propio móvil, el de Ricardo y donde podía ser localizado, y desde el que se respondió a la llamada. Es más, ese reconocimiento persiste cuando el segundo episodio del robo, al proceder Ricardo a llevarse al vehículos los efectos de que se había apropiado, queda Aquilino vigilando a aquél, hasta que ambos abandonan el domicilio.

CUARTO: En la realización de los expresados delitos ha concurrido en Aquilino la circunstancia agravante de disfraz, del art. 22.2 del Código Penal , modificativa de la responsabilidad criminal.

Como se desprende del relato del hecho probado, en lo que atañe a este aspecto, aparece como Ricardo y Aquilino , en el inicio del acto de depredación, es decir, cuando abordan a la víctima para obligarle a entrar en su casa, se valieron de medios para impedir ser reconocidos por ésta, el uno, utilizando un capucha de la prenda que llevaba, y la otra por el mismo método, y además tapándose la zona de la boca, de modo que sólo le eran visibles los ojos y la frente. También consta como, desde casi el primer momento, la víctima Mariano , comienza a llamar por su nombre a Ricardo , al que conocía perfectamente desde antes, y solo cuando lleva varias veces dirigiéndose al mismo por su nombre, al saber que subterfugio no ha resultado, es cuando dicho Ricardo se baja la capucha; y precaución que en todo momento mantiene Aquilino , ya en la primera secuencia del robo (aprehensión de la víctima, entrada en la casa, abordamiento e inmovilización, apoderamiento de llaves, tarjeta Visa y su PIN), ya en la segunda, cuando tras acercarse al cajero automático y apoderarse del dinero en las dos extracciones ya descritas, vuelve a la vivienda de Mariano y se queda vigilándole, mientras Ricardo carga las cosas en un coche antes de emprender la huida.

Se dan, por tanto, los requisitos de la figura de 'agravante de disfraz, art. 22.2ª, CP .), puesto que: a) el artificio o instrumental utilizado para la desfiguración o alteración en la apariencia del sujeto se ha empleado al tiempo de la ejecución del hecho delictivo; b) la preordenación del empleo del disfraz en aras del logro de una mayor facilidad en la ejecución del plan delictivo o aseguramiento de su impunidad, elemento culpabilistico imprescindible pese al riesgo eminentemente objetivo que impregna la naturaleza de la agravante; y, c) la eficacia en el uso del disfraz, es decir, que el mismo sea de una cierta entidad, logrando efectivamente, desfigurar las facies o el aspecto externo y habitual del sujeto, para impedir o dificultar su identidad y posterior reconocimiento ( STS. 29.9 y 28.12.89 , 3.2.92 ).

Estos requisitos concurren en ambos acusados. Respecto de Aquilino , desde en principio y durante toda la ejecución del hecho; y respecto de Ricardo hasta que de desprende de la prende que le ocultaba el resto, al ser efectivamente reconocido. Se trata de una circunstancia de agravación que, con independencia de los reseñado, se comunica necesariamente a los que no lo usan por el concierto, conocimiento y cooperación al delito en la forma en que se realizó ( STS. 11.6.1985 ), '... lógicamente se comunican a los partícipes que tuvieron conocimiento de su utilización al cometer el delito, aunque tan sólo uno de ellos tapase la cara' ( STS. 10.2.1987 ); ya que '... es doctrina consagrada que, al ser el uso de disfraz una agravante objetiva, sus efectos se comunican a los partícipes en el hecho delictivo que tuvieron conocimiento de su utilización al cometer el delito, aunque tan sólo alguno o algunos de ellos, conforme al plan acordado, fuesen los que ocultasen su rostro a fin de no ser reconocidos ( STS. 23.1 , 10.2 , 1987, 26.1 y 20.10. 1988 ; 18.2.2000 ; 16.2.1990 ; 24.10.1995 ; 11.10.1997 ; 20.9.1996 )

Ahora bien, pese a la anterior doctrina, la Sala se ve constreñida por el principio acusatorio, en tanto que el Ministerio Fiscal solo entiende que se produce la agravante de disfraz respecto de la acusada Aquilino , entendiendo que el disfraz tendrá efectos solo individuales cuando sirva a fines personales de algún partícipe y no constituya una aportación para la ejecución del delito, siendo criterio que no se comparte por la Sala, si bien no se puede, por el motivo expuesto, aplicar una circunstancia de agravación no suplicada por la acusación.-

QUINTO: En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal , según los respectivos tipos- base ( art. 242.1 y 2 , y 163.1), ha de hacerse constar que, aplicándose solo la agravante de disfraz ( art. 22.2 ª y 66.3ª, CP .), a la acusada Aquilino , la pena a imponerle habría de estar dentro de la mitad superior de las correspondientes a cada tipo delictivo (de 4 años y 3 meses a 5 años, para el robo; y de 5 a 6 años, para la detención ilegal), que dentro de la concreta penalidad que le corresponden, se impondrán en la parte inferior de la pena concreta y en la extensión que luego se dirá; y por otra parte, la Sala hace uso de la facultad que se le confiere en la norma 6ª del art. 66, en cuanto no concurriendo atenuantes ni agravantes, respecto del también acusado Ricardo , y aplicando la pena dentro del delito cometido, se hará en la misma extensión que a la otra condenada (se hace uso de la facultad que se recoge en la norma relativa a que podrá efectuarlo '... en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'), en atención a que si de un lado, la agravante de disfraz, pese a la comunicabilidad de la misma a todos los participantes en el hecho, a tal acusado no se aplica en virtud de que entiende el Ministerio Fiscal que lo dicho acusado cometió el hecho si utilizar artilugio constitutivo de 'disfraz' en sentido jurídico, ello no obstante, se considera a éste acusado como instigador del hecho, en tanto que conocedor de la persona a la que iban a depredar, así como de su domicilio y demás circunstancias concurrentes; además de que, como se declara en el factum, en el inicio de la acción, antes de entrar en el domicilio, este acusado también se tapó con una capucha para que no se descubriera quien era, y pese a que desde el inicio la víctima le reconoció y le llamó por su nombre, lo que motivo que hasta pasado y rato, por la insistencia de la víctima se quitara la capucha, dejando su rostro al descubierto y resultando ser la misma persona que aseveraba dicha víctima, a la que conocía de antiguo y a la que le había unido una relación de amistad estrecha (la defensa aseveraba que incluso íntima), habiendo convivido en el mismo domicilio, donde el acusado pernoctó numerosas veces, esa circunstancia debería haber supuesto la posibilidad de su aplicación directa, no aplicando por excepción el criterio de que solo se aplica a quien se cubre para no ser reconocido, si bien la Sala y al respecto, se ve constreñida por el principio acusatorio.

Finalmente, y en orden a la penología por la falta, se hace uso de la facultad conferida en el art. 638 del Código penal , imponiendo la misma en la extensión suplicada por el Ministerio Fiscal.-

SEXTO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal , estimándose como indemnización a percibir por el perjudicado Mariano la de 2.775 euros por lesiones y 1.536 euros por secuela, más otros 4.433 euros por efectos sustraídos y no recuperados, que se fija en atención a al perjuicio sufrido por la víctima respecto del daño personal, así como por el valor de lo sustraído; y cantidad a la que, en materia de intereses, se aplicará el art. 576 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

SEPTIMO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ricardo , sin concurrencia de circunstancias modificativas, y a Aquilino , en la que concurre la agravante de disfraz, modificativa de la responsabilidad criminal, como autores criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, una falta de lesiones y un delito de detención ilegal, de los arts. 242.1 y 2 , art. 617.1 y 163.1, ya definidos, a las penas de: a) Para Ricardo , la de cuatro años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena por el delito de robo violento en casa habitada; la de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena por el delito de detención ilegal; y multa de dos meses de dos meses a razón de una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por la falta de lesiones, por la falta de lesiones, así como al pago de la mitad de las costas causadas en el procedimiento; y, b) Para Aquilino , la de de la de cuatro años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena por el delito de robo violento en casa habitada; la de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena por el delito de detención ilegal; y multa de dos meses de dos meses a razón de una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por la falta de lesiones, así como al pago de otra mitad de las costas causadas en el procedimiento; y a que en orden a la responsabilidad civil, ambos indemnicen solidariamente a indemnice a Mariano en la cantidad total de 8.744 euros por lesiones, secuelas y daños, que devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se les impone, se abonará a ambos acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-