Sentencia Penal Nº 15/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 3/2013 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00015/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

CIUDAD REAL

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

N85850

N.I.G.: 13082 41 2 2012 0026805

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000003 /2013

Delito/falta: VIOLACIÓN

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Candelaria , Marcelina

Procurador/a: D/Dª , RAFAEL ALBA LOPEZ , RAFAEL ALBA LOPEZ

Abogado/a: D/Dª , ANGEL SANCHEZ CASTELLANOS , ANGEL SANCHEZ CASTELLANOS

Contra: Secundino , Abilio

Procurador/a: D/Dª JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, NURIA TURRILLO LAGUNA

Abogado/a: D/Dª JESUS MANUEL SANCHEZ BUENAPOSADA, D. SEBASTIAN-DOMINGO SERRANO PULIDO

SENTENCIA Nº 15/14

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ILTMOS. SRES.

Presidente:

D.LUIS CASERO LINARES

Magistrados

Dª.PILAR ASTRAY CHACON

Dª.MONICA CESPEDES CANO

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En CIUDAD REAL, a dieciseis de Mayo de dos mil catorce.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 1/13 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tomelloso y seguida por el delito de Violacion contra Abilio , de nacionalidad rumana, con NIE NUM000 nacido en Rumania, el NUM001 - 86 hijo de Higinio y de Estrella , en situación de prision provisional por esta causa desde el pasado dia 20-9-12 y contra Secundino , de nacionalidad rumana, nacido en Rumania el NUM002 -90 en situación de prision provisional por esta causa desde el pasado dia 13-9-12. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusacion particular Marcelina , representada por el Procurador D.RAFAEL ALBA LOPEZ y defendida por el letrado D. ANGEL SANCHEZ CASTELLANOS y los mencionados acusados, representado por los Procuradores Dª.NURIA TURRILLO LAGUNA Y D.JOAQUIN HERNANDEZ SANCHEZ y defendido por los Letrados D. SEBASTIAN SERRANO PULIDO y D. JESUS MARIA SANCHEZ BUENAPOSADA en este orden.

Ha sido ponente la Iltma. Señora Magistrada Dª.PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar los días 6 y 7 de mayo de los corrientes, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/13 del Juzgado de Instruccion nº 1 de Tomelloso practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de dos delitos de agresion sexual, un delito de robo con violencia e intimidacion y dos delitos de lesiones y acusando como criminalmente responsable del mismo a los acusados Secundino y Abilio no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de: a Secundino y a Abilio por los dos delitos de agresion sexual a cada uno de ellos, la pena de 15 años de prision e inhabilitacion absoluta para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por cada delito, las prohibiciones de comunicación y aproximacion al a la victima Marcelina y a la victima Borja , para mantener que procede la imposición de iguales penas y las prohibiciones de comunicación y de aproximacion, si bien, solo éstas ultimas a favor de la victima Marcelina y no a favor de Borja , toda vez que solo aquella es victima de los dos delitos de agresion sexual; a Secundino y a Abilio por el delito de robo con violencia e intimidacion a cada uno de ellos la pena de 5 años de prision prision e inhabilitacion absoluta para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo, asi como la prohibicion de comunicarse por cualquier medio con Marcelina y Borja de aproximarse a ellos a distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentren estas personas por tiempo de diez años; a Secundino y a Abilio por dos delitos de lesiones a cada uno de ellos la pena de 3 años de prision prision e inhabilitacion absoluta para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo, por cada delito, asi como la prohibicion de comunicarse por cualquier medio con Marcelina y Borja de aproximarse a ellos a distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentren estas personas por tiempo de ocho años y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil, abonasen los acusados de forma conjunta y solidaria a Dª. Marcelina por las lesiones en 550 euros, por secuelas en 1.019,82 euros, y por daños morales sufridos en 30.000 euros, con los intereses de demora, y por el valor del telefono movil, marca Huawei, sustraido y no recuperado en la suma de 35 euros

TERCERO.-La defensa de la acusacion particular de Marcelina en igual trámite, se adhiere a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La defensa del acusado Secundino en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolucion de su defendido.

QUINTO.-La defensa del acusado Abilio en igual trámite, modifica sus conclusiones provisionales, en el sentido de apreciar la eximente del art. 20.1 del Código Penal o subsidiariamente la incompleta del art. 21.1.

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-Los procesados, Secundino , de nacionalidad rumana, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil once, por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villacarrillo a la pena de cuatro meses de prisión por un delito de hurto y en dicho momento, en periodo de suspensión, de la ejecución de la pena por dos años, y Abilio , de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales en España, deambulaban sobre las tres de la madrugada del día doce de agosto de dos mil doce por el parque de La Constitución de la localidad de Tomelloso( Ciudad Real).

En ese instante, los procesados, observando que se encontraban sentados en un banco conversando, la menor de 16 años de edad Marcelina y Borja , se acercaron a los jóvenes, intentando entablar una conversación en la que llegaron a ofrecerle drogas, retirándose un poco del lugar, circunstancia que Marcelina y Borja aprovecharon para intentar alejarse y evitar así nuevo contacto, lo que no consiguieron, ya que los procesados Secundino y Abilio , puestos de común acuerdo, volvieron a aproximarse de nuevo, preguntándoles como podían salir del parque.

SEGUNDO.-Tras ello, y sin mediar palabra, abordaron de súbito a Borja y Marcelina , golpeándoles, pegándoles puñetazos en la cara y por todo el cuerpo a ambos jóvenes. Y así, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, Abilio , cogió del brazo a la menor Marcelina , y tras ello arrastrándola tirándole de los pelos, lleva a la menor a una zona que se encontraba del bar kiosco, siguiendo golpeándola, y ya en el lugar se bajó los pantalones, increpando a la menor 'chupa, chupa', obligándole a efectuar una felación, llegando a eyacular en la boca de la menor, sin desistir de su propósito pese a los lamentos de la menor.

Acto seguido le da la vuelta y bajándole la braga, introduce su pene en el ano de la menor, continuando pegando a la menor en el costado. Acto seguido obliga nuevamente a la menor a practicarle otra felación.

Culminado su propósito, no deja a la menor Marcelina , sino que la arrastra de nuevo tirándole de los pelos al lugar donde se encontraba Secundino y Borja .

TERCERO.-Pese a que el procesado Abilio llevó a la menor a la zona de casetas, la comisión de dichos hechos no era ajena al conocimiento del procesado Secundino , quien desde donde se encontraba podía oír los lamentos de la menor Marcelina . Así las cosas, el procesado Secundino , golpeaba sucesivamente por todo el cuerpo a Borja , impidiendo auxiliase a la menor, y asimismo, le puso en el cuello un objeto que no ha resultado identificado, exigiéndole a la par le entregase el teléfono móvil, Sony xperia U, propiedad de Borja , tasado pericialmente en la suma 110,00, apoderándose del mismo. También se apoderó del permiso de conducir de Borja , advirtiéndole que tenía sus datos personales y que no dijera nada.

CUATRO.-Después de que Abilio reintegrarse a la menor al lugar de los hechos, Secundino , determina realizar la misma acción, con propósito de satisfacer sus deseos sexuales, para lo que coge de los pelos a la menor Marcelina y la arrastra a la zona del kiosko, donde le obliga a practicar una felación, llegando a eyacular en la boca de la menor, sin desistir pese a los lamentos de la menor y al hecho de que la misma se caía, levantándola el procesado, para proseguir con su propósito.

Posteriormente le da la vuelta a la menor y e introduce su miembro por el ano Durante estos hechos golpea a la menor, tocándole los pechos y la vagina con brutalidad, pegándole un puñetazo cuando termina con su acción.

QUINTO.-Mientras acaecían estos hechos, y del mismo modo que con anterioridad había realizado Secundino , Abilio , con idéntico propósito, retenía y golpeaba a Borja , y persistió agrediendo al joven, hasta que, en un determinado momento, con la finalidad de satisfacer de nuevo sus deseos sexuales, obligó a Borja a ir a la zona donde se encontraba Marcelina , a fin de que presenciara los actos realizados contra la misma. En ese momento ambos procesados obligaron de nuevo a la menor a practicarle a ambos una felación, pese a que la menor suplicaba que le dejasen, y de nuevo introdujeron alternativamente el miembro viril de ambos en el ano, hasta que, en un momento, inician entre ambos una discusión. Los procesados determinan alejarse del lugar, saltando la valla del parque, no sin antes volver a golpear a la menor y Borja , advirtiéndole que como les denunciasen volverían a por ellos, así como que les quitarían la vida.

SEXTO.- Abilio usaba en el momento de los hechos un guante defensivo de material de plástico. El procesado, asimismo, presentaba en su miembro viril implantes de trozos de plástico, al parecer de cepillo de dientes, introducidos mediante perforaciones entre la piel.

SEPTIMO.- Durante el transcurso de los hechos, Abilio , en concierto con el procesado Secundino , obligaron a la menor a que les entregase el teléfono móvil de su propiedad, marca Huawei modelo G-7219, tasado en la cantidad de 35 euros.

OCTAVO.-A consecuencia de estos hechos la menor Marcelina sufrió lesiones consistentes en tumefacción en el labio superior y nariz, excoriaciones superficiales en cara posterior del hombro derecho, excoriación de un centímetro en la región lumbar, excoriaciones en glúteos, excoriaciones en la cara anterior de ambas rodillas y en el dorso de ambos pies, cervicalgia y eritematosis en la región perineal, , tardando en curar diez días, de los cuales estuvo impedida dos días para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cervicalgia ocasional de carácter leve, odontalgia, algia mandibular ocasional de carácter leve, síndrome de estrés postraumático, perjuicio estético ligero consistente en cicatrices de dos y un centímetro y medio en la cara posterior del hombro derecho, cicatriz de dos centímetros en la región lumbar, cicatriz de dos centímetros en la cara anterior de la rodilla derecha. La menor recibió atención psicológica por parte de los servicios sociales, y se derivó al programa REVELAS-m, del que se encuentra en tratamiento desde el 23 de agosto de dos mil doce, sufriendo un trastorno de stress postraumático, con síntomas de ansiedad, baja autoestima, problemas de sueño y ataques de agresividad e ira, precisando tratamiento farmacológico y psicológico, con algún episodio autolítico y limitaciones en todos los ámbitos de la vida. Consta igualmente que tuvo tratamiento psiquiátrico por la unidad infanto- juvenil de Alcázar de San Juan

Borja sufrió lesiones, consistentes en erosión en la mano derecha, herida inciso contusa de dos centímetros en la región parietal izquierda, hematomas en la zona occipital izquierda y derecha, excoriaciones lineales leves en la cara externa del brazo derecho, excoriación en el segundo dedo de la mano derecha, excoriaciones en la cara externa del brazo izquierdo, hematoma y eritema en la región auricular y retroauricular derecha y contusión en el muslo izquierdo, que precisaron además de una primera asistencia sanitaria, tratamiento médico posterior consistente en sutura de herida, tratamiento farmacológico y control por médico de atención primaria, tardando en curar ocho días, de los cuales estuvo uno impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela perjuicio estético consistente en una cicatriz de tres centímetros en la región parietal izquierda.

NOVENO.-Sobre las veinte horas de dicho día Secundino y Abilio , acudieron al establecimiento dedicado a Bingo de la localidad de Tomelloso, donde ofrecieron la venta del móvil Sony xperia (perteneciente a Borja ), al empleado de dicho establecimiento, vendiéndolo para su uso por una empleada del establecimiento.

DÉCIMO.-En momento no determinado, pero posterior a los hechos, los procesados se marcharon a Rumanía, desde donde mediante sentencia de Tribunal de Rumanía, se acordó la ejecución de la orden europea de detención y entrega. Ambos procesados desde dicha fecha se encuentran privados de libertad a resultas de esta causa.

UNDÉCIMO.-No consta acreditado que en el momento de los hechos los procesados Secundino y Abilio estuviesen afectos en sus facultades intelectivas o volitivas por la ingesta de alcohol o sustancia alguna.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se infieren de la prueba practicada en el acto del juicio oral, apreciada con la inmediación por la Sala, y cuya valoración se desarrollará a continuación.

Estos hechos son constitutivos de un delito de violación atribuido a Abilio a título de autor y a Secundino a título de cooperador necesario, del art. 179 y 180.1.1 del código penal ; de un delito de violación atribuido a Secundino a título de autor y a Abilio a título de cooperador necesario, del art.179 y 180.1 del Código Penal , de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 del código penal y de dos delitos de lesiones de los arts.147.1 del código penal .

SEGUNDO.-En cuanto a los delitos de agresión sexual, ha de afirmarse concurre abundante prueba de cargo de habilidad suficiente para destruir la presunción constitucional de inocencia y que infiere la producción de los hechos que se han descrito en el relato de hechos probados.

A-En primer lugar se cuenta con la declaración de ambas víctimas; la menor Marcelina , víctima de las agresiones sexuales, robo y lesiones; y el joven que la acompañaba Borja , víctima del robo y lesiones. Ambas declaraciones son coherentes, persistentes en la incriminación y sin contradicciones esenciales. La Sala pudo apreciar de sus declaraciones en el acto del juicio esa coherencia y ausencia de contradicción, por mucho que la defensa pretenda incidir en detalles que afirma diferentes entre una y otra declaración y que no afectan, en esencia, al hecho nuclear objeto de la imputación.

Pretende la defensa infundir la duda sobre la declaración de Marcelina , en cuanto a determinados detalles de la declaración, por ejemplo con respecto al hecho de si le pegaron o no en todo momento, afirmando que en el acto del juicio la víctima dijo que cuando estaba siendo obligada a practicar la felación no le pegaban, sino que se caía, levantándola. Pues bien, tratar de derivar de dicho dato concreto una contradicción implica desconocer la totalidad de la imputación persistente de la víctima, quien en absoluto dijo que no le pegaran- lo cual por otra parte es evidente vistas las lesiones que lamentablemente padeció la menor, como se puede apreciar, constatando la evidencia, del examen de las fotografías obrantes en la pieza separada que infieren, sin género de dudas, la realidad de la agresión constante que sufrió la menor a consecuencia de estos hechos. Basta oír su declaración en el plenario, tal y como se constata en el acto del juicio, para colegir que la víctima persiste en la imputación de reiterados actos de violencia, y también de intimidación, a ambos procesados.

Pero es más, la declaración de la víctima en cuanto a las agresiones sexuales sucesivas y reiteradas que padeció, viene corroborada por prueba suficiente.

De hecho el propio joven agredido corrobora tales agresiones, advirtiendo que oía como Marcelina se lamentaba y quejaba, por lo que percibía que estaba siendo agredida sexualmente. El abordamiento de ambos procesados, los actos de violencia y agresión, llevándose a la menor a una zona más apartada tirándole de los pelos, la violencia allí desplegada, los golpes sobre Borja , el hecho de que el mismo fue obligado a presenciar, en el último episodio, las agresiones; la violencia ejercida con posterioridad, son manifestadas por ambas víctimas y expresadas de forma coherente y sin esenciales contradicciones.

Afirman, del mismo modo las defensas, que dada la hora y día, madrugada del sábado, la existencia de otros jóvenes de botellón en el parque, la víctima pudo pedir auxilio, por lo que a sensu contrario, e incidiendo que la zona de los aseos podía ser transitada en dicha hora, pretende inferir que los actos fueron consentidos. Frente a dicho argumento nada más palmario que la constancia de la violencia ejercida. En todo caso, ha de incidirse en el hecho de que se encontraran jóvenes de botellón a cierta distancia y que éstos no oyeran los gritos de auxilio o no se apercibieran de los mismos, no implica no se produjeran, máxime cuando existe prueba de que efectivamente se han producido. Debe tenerse en cuenta que la actividad de botellón se acompaña con música en volumen elevado, lo cual dificulta percatarse de los gritos de una joven o de los jóvenes a cierta distancia. Finalmente, tales alegaciones, serían únicamente relevante a los efectos de la agravante de despoblado, la cual, atendidas las circunstancias, no fue objeto de acusación.

B-Concurren igualmente corroboraciones periféricas de tiempo y lugar, zona de los hechos, hallazgo del mechero de Borja en el lugar de los hechos, datos constatados en la inspección ocular ratificados en el acto del juicio, que sin ser esencialmente determinantes constituyen una muestra más de la corroboración periférica de la producción de los hechos. De hecho el mechero perteneciente a Borja , y reconocido en el acto del juicio por éste como de su propiedad, se halla en la zona del kiosco corroborando el traslado de Borja a dicha zona. El hecho de que la sangre que inicialmente por la policía se afirmó de Borja con base a sus propias manifestaciones (consecuencia de la agresión se cayó, produciéndose una brecha en dicho lugar) no pudiera o no fuera objeto de análisis biológico para determinar su ADN, no lleva más allá de que no consta la pertenencia de dicha sangre, pero en modo alguno puede cuestionar la constancia de los múltiples elementos y datos corroboradores diferentes a dicho hallazgo.

C-Se cuenta con datos objetivos de corroboración consistentes en el resultado de las pruebas biológicas y que evidencia el contacto sexual producido. De hecho se detectan restos de semen humano en las muestras de hisopo anales, hisopos de vulva y braga- zona de la entrepierna y zona anal. Realizado el contraste con las muestras de ADN indubitadas pertenecientes a los imputados se obtiene el siguiente resultado: Muestra de los hispopos de toma anal, en la segunda fracción de la lisis, restos espermáticos de Abilio y análisis de STR cosmosoma que coincide con el haplotipo de Abilio ; hisopos de toma vulvar, en la primera fracción de la lisis, ADN mayoritariamente no espermático correspondiente al perfil genético de dos varones, siendo mayoritario el haplotipo de Abilio y presente- pero más minoritario- el correspondiente a Secundino ; En la segunda fracción de la lisis en dicha toma se encuentra ADN mayoritariamente espermático atribuido a Abilio ; Muestras de la zona de entrepierna de la braga, en las primeras fracciones de la lisis, ADN mayoritariamente no espermático, atribuible con el haplotipo mayoritario de Abilio y el haplotipo minoritario de Secundino ; en las segundas fracciones de la lisis ADN espermático que coincide con el perfil genético de Abilio .

Son rechazables todas las consideraciones realizadas por la defensa y que sugieren que la víctima pudo tener- se entiende previamente a los hechos- relaciones sexuales con su joven acompañante, pues al margen de su irrelevancia, implican una la gratuita afección a la intimidad de ambas víctimas. Dicho extremo, preguntado al joven acompañante, es negado con rotundidad. Dicha cuestión pretende tener su fundamento en que un primer informe del servicio de biología, obrante a los folios 670 a 672 de las actuaciones, refieren que con respecto a una muestra no pueden obtenerse resultados concluyentes, en cuanto se encuentra una mezcla genética que no permite excluir la presencia de restos celulares concretos. Pero ello es obvio no desvirtúa el resto de los resultados que sobre los hisopos de las respectivas tomas son informados con detalle en el informe ampliación obrante en los folios 697 a 709 de las actuaciones. Es decir que, en todo caso, que no se haya podido determinar restos atribuibles en concreto en una mezcla apreciada, no puede inferir duda alguna sobre la fiabilidad del informe de toxicología, ya completo y ampliado, en el que aplicando métodos científicos y sin género de dudas, se evidencian restos atribuibles a ambos procesados, de la forma anteriormente descrita en el precedente párrafo y que suponen, en definitiva, una prueba biológica contundente sobre la constancia de los hechos que le son imputados a los procesados.

D-Constancia de las lesiones en los partes de asistencia, informes médico forenses y de sanidad, en la que se evidencian el despliegue de violencia contra la menor y su acompañante, así como la afección de zonas que corroboran la violencia ejercida con el propósito o ánimo de satisfacer sus deseos sexuales.

Como no lo hacen los procesados en su declaración, no se cuestiona en esencia que medió acceso carnal, incardinable en el art. 179 del código penal , admitiendo ambos que medió acceso carnal vía bucal, aunque de forma exculpatoria refieren que fue consentida, al menos por el acompañante de la víctima, llegando a afirmar que fue bajo precio. Tales manifestaciones de carácter no solo exculpatorio sino totalmente inverosímiles, dada la violencia constatada y desplegada sobre los hechos, pretenden incidir en más en la ausencia de violencia e intimidación que en la ausencia de acceso carnal.

Se cuestiona mediara acceso carnal vía anal. Tal extremo, en principio, no incidirían en la calificación de los hechos como agresión sexual, y sin perjuicio de su consideración, por mor de la reiteración de actos a los efectos penológicos, ya que mediara o no dicho acceso, con el acceso vía bucal se cumple la consumación del delito imputado del art. 179 del código penal . Sin embargo, son abundantes los elementos de juicio que cuenta la sala para tener en cuenta que dicho acceso ha tenido lugar. En primer lugar la declaración de la víctima que es clara y contundente en la imputación de dicho acceso; en segundo lugar por la constancia de restos biológicos, en el caso de de Abilio en no solo en las zonas de la braga, sino en la propia toma anal, lo que sugiere una penetración; En tercer lugar, porque en todo caso, aunque la presencia de los restos atribuibles a Secundino fueran menores, y no detectables directamente en la zona anal, no es menos cierto que reconoce parcialmente los hechos, cuando afirma, en palabras del propio procesado lo intentó pero no pudo, porque afirma no tenía erección. Pues bien, tal manifestación, en todo caso exculpatoria, aunque fuera así, no excluye la producción del delito, ya que dicho intento, con la conjunción de miembros, aunque no pudiera darse la penetración total, implica la consumación de la agresión.

Cierto que el informe forense, y ello pese a la constancia de claros restos de ADN espermático en zona anal atribuibles a Abilio , refiere que aunque la víctima refiere unas penetraciones vía anal, estas a su juicio pudieron no ser completas, en cuanto no apreció señales de vencimiento del esfínter anal. Tales precisiones no implican que no se haya producido un acceso carnal típico y en la forma descrita por la víctima. Y ello evidentemente así lo entiende el informe médico forense, en cuanto tras detallar las lesiones, aprecia la compatibilidad de las mismas con los hechos imputados por las víctimas. Dicha compatibilidad con las lesiones apreciadas es igualmente informada por la ginecóloga de guardia que atendió a la menor y depuso en el acto del juicio.

En todo caso, y aun considerando tales datos, no implica la ausencia de acceso carnal típico, pues a los efectos del art. 179 del código penal , se reitera, únicamente es necesaria la conjunción o contacto, o introducción parcial del miembro, en su caso, sin que sea precisa la penetración completa, entendiendo esta como la total introducción del pene en el orificio anal.

Del mismo modo ha de destacarse que la declaración de la víctima cuenta igualmente con la corroboración testifical de Borja , en cuanto al último episodio de agresión simultánea por ambos procesados, reiterando Borja en el acto del juicio como vió que ambos procesados penetraban alternativamente a la víctima.

Si dicho acceso no supuso, por ausencia de vencimiento del esfínter, una penetración total, sí supuso, en todo caso una penetración parcial, observada directamente por el testigo y suficiente a los efectos de consumar el acceso carnal.

E- La declaración de los propios procesados, quienes reconocen las circunstancias de tiempo y lugar, así como el acceso carnal vía bucal, aunque niegan la violencia, ofreciendo versiones exculpatorias como que compraron un móvil, que no pegaron a Marcelina , llegando a afirmar que medió precio para el contacto sexual; afirmación, altamente inverosímil, que de alguna manera degrada a la víctima y que solo es posible justificar desde su carácter de mera exculpación defensiva.

En todo caso, y ya sin necesidad de apelar a lo manifestado por terceros o lo que pueda inferirse de las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, evidencia el reconocimiento de su presencia en el lugar, con plena pues identificación de los implicados en dichos hechos, hoy acusados.

TERCERO.-En lo que respecta a la calificación de los hechos se entiende constatada la procedencia de la aplicación de la circunstancia del art. 180.1 del código penal , en cuanto al carácter especialmente degradante o vejatorio de la agresión sexual producida.

Refiere la Jurisprudencia, de forma constante, entre numerosas la STS 159/2007 , que para apreciar dicho supuesto agravado no 'es en sí el acto de naturaleza sexual el que debe revestir tal condición, pues es claro que la relación sexual impuesta con violencia o intimidación es de por sí degradante y vejatoria para cualquier individuo, dado el ataque a su dignidad personal y a su libertad que tal clase de actos suponen. Lo que el tipo exige es que sea la violencia o intimidación ejercidas las que revistan aquellos caracteres, pero no solo en cuanto al acto violento o intimidatorio aisladamente considerado, sino también ' a la situación creada a la que se somete a la víctima' o a la ' forma en que lo han sido en relación con la conducta impuesta'. Así se ha admitido en aquella ocasión la aplicación de dicha agravante cuando la violencia excedió mediante una serie de penetraciones violentas, bucales y vaginales, bajo una violencia innecesaria...o en el caso de la STS 1005/2009 , en cuanto se entiende que '...el acometimiento sexual fue especialmente vejatorio al participar los dos en un mismo momento con penetraciones anales y vaginales colocando a la víctima en una situación especialmente vejatoria'.

En el presente caso concurren múltiples elementos que determinan la innecesaridad de la violencia desplegada, y la situación especialmente vejatoria a la que se somete a la víctima, golpeada desde el inicio, arrastrada de los pelos, sometida a sucesivas penetraciones por cada uno de los autores materiales de ambos delitos de agresión sexual, agredida incluso tras el logro de la satisfacción sexual de los mismos( le dio un puñetazo al acabar, como refiere la víctima); especial vejación en el tercer episodio desplegado por los procesados en el que ambos pretenden simultanear las agresiones sexuales, máxime para mayor incremento de la situación vejatoria, llevando a su acompañante hasta el lugar para que la presencie. Todos ellos determinan la procedencia de la estimación de la agravante específica para los delitos de agresión sexual objeto de acusación.

CUARTO.-Postula la acusación pública y particular la calificación de los hechos como de dos delitos de agresión sexual imputables a los procesados respectivamente como autores materiales y como cooperadores necesarios en los actos imputables a título de autoría al otro.

Pese a que no se hace especial cuestión de dicha calificación por la defensa, la cual negando la tipicidad de los hechos, insiste en su pretensión absolutoria, este Tribunal ha de realizar una serie de consideraciones sobre dicha calificación y la ausencia de consideración de la continuidad delictiva.

No se hace cuestión sobre los hechos consistentes en los accesos carnales reiterados atribuibles a cada uno de los procesados a título de autor material en los sucesivos y en el tercer y último episodio, pues en este caso fueron calificados por la acusación pública y particular como un único delito de agresión sexual, calificación a la que ha de estar esta Sala, ya que ha de respetar el principio acusatorio, sin que el Tribunal pueda cuestionar o alterar dicha calificación como un solo delito, ni la consecuencia penológica inherente, en cuanto a que la pretensión punitiva máxima es de quince años por el delito de agresión sexual cuya autoría material se imputa a cada uno de los procesados.

La cuestión, pues, se circunscribe, a la cooperación necesaria que en la retención y agresión a Borja se les imputa respectivamente a cada uno de ellos, y la expresión de las razones por las que este Tribunal entiende que no procede en este caso considerar, incluyendo aquel en el que son cooperadores necesarios, un solo delito de agresión sexual en continuidad delictiva, con aplicación del art. 74 del código penal .

En primer lugar, en cuanto a los datos fácticos sometidos a consideración, la atribución de la realización de actos de cooperación necesaria para los delitos de agresión sexual de autoría material del otro no resulta cuestionable, en cuanto primeramente Secundino retiene y golpea a Borja , mientras que Abilio se lleva a Marcelina y la agrede sexualmente, como con posterioridad, en el segundo episodio cometido, es Abilio el que retiene y golpea a Borja , mientras que Secundino agrede sexualmente a la víctima, hasta que determina este segundo llevarlo igualmente al lugar donde está Marcelina , para agredir sexual y conjuntamente ambos a la víctima, presenciándolo a Borja . Estos hechos de agresión e impedimento para que Borja auxilie a la víctima, bien directamente, bien pidiendo ayuda para impedir la consumación de tales delitos, constituyen con claridad una participación a título de coautor en la agresión sexual que materializa el otro.

En segundo lugar, y ya en orden a las consideraciones relativas a la continuidad delictiva, es cierto que el art. 74 del código penal , no excluye, sino que permite, la aplicación de dicha continuidad en los delitos contra la indemnidad o libertad sexual, pero matiza que podrá aplicarse atendiendo 'a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.'

Del mismo modo, concurren situaciones en las que la unidad de acción, determinan la consideración de una participación a título de autoría propiamente dicha, como en circunstancias de actuación conjunta, producidas en unidad natural de acción y bajo el mismo impulso, por varios autores, y en los que la participación conjunta sugeriría la aplicabilidad del supuesto agravado del art. 180. 2. Teniendo en cuenta para este análisis los hechos sometidos a enjuiciamiento en el presente caso, el tercer episodio así lo implica en cuanto ambos en acción conjunta agreden sexualmente a la menor.

Pero los actos anteriores, más que dicha participación a titulo de propia autoría revelan una cooperación necesaria en los actos de otro, en cuanto retienen al acompañante y lo agreden para facilitar la acción del otro procesado y en definitiva la agresión sexual producida.

En este caso la doctrina ha afirmado, de modo general, que la apreciación de la continuidad requiere la unidad de autor, y en este sentido ha de entenderse concurren tantos delitos como autores materiales del acceso carnal hayan sido. De igual forma, como se afirma, entre numerosas, en la STS nº 61/2008 de 24 de enero , en el que existe una cooperación necesaria a las agresión o agresiones concertadas, cada persona debe responder -en su caso- de su propia agresión sexual y de las de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en el núm. 2 del art. 180 por incompatibilidad. Se recuerda así que en STS núm. 217/2007, de 16 de marzo y STS núm. 439/2007, de 21 de mayo se ha dicho que 'resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable'.

Cierto que la participación a título de autor y cooperador necesario no ha sido óbice, para que en ciertos casos, se aplicase la continuidad delictiva, como efectivamente así lo entendió el TS en Sentencia 849/2009 de 27/07/2009 , pero no es menos cierto que en dicho supuesto se razonaba la existencia de la unidad natural de la acción constitutiva de una agresión, en aquel caso plural. Y en este sentido como recordaba una posterior Sentencia, en concreto la STS de 18 de junio de 2012 , no puede afirmarse de forma excluyente que no proceda el entendimiento de la continuidad delictiva en supuestos de autoría conjunta de agresiones sexuales, en los que se comparte el ejercicio de la intimidación necesaria para la consumación de los ataques a la libertad sexual de la víctima, de modo que cada autor favorece la consumación de los actos materialmente ejercitados por el otro. En el caso examinado por esta Sentencia de Junio de dos mil doce, una agresión conjunta realizada por el acusado y dos menores de edad en el que obligan a la víctima a realizar una felación a cada uno de ellos.

Sin embargo tal doctrina no es aplicable al presente supuesto, porque no es predicable esa unidad natural de la acción que bajo un único impulso determina una agresión sexual plural, propia de la posibilidad de entender la continuidad delictiva con la concurrencia de dicha actuación conjunta. En este caso existen estadios diferenciados de acciones sucesivas, en el que un procesado se lleva a la víctima a otro lugar y la agrede sexualmente, mientras el otro coopera necesariamente con actos que implican la reducción del acompañante de la misma. No es una agresión plural, sino una sucesión de agresiones sexuales, que determinan, atendiendo la naturaleza del hecho, la calificación de los mismos como de dos delitos de agresión sexual. La coparticipación de ambos procesados en el hecho ejecutado materialmente por cada procesado está suficientemente acreditada, prestándose mutuamente cooperación y auxilio determinante y necesario para la más segura consecución de su objetivo lúbrico. Y en este sentido cobra virtualidad el rechazo, en línea con una abundante doctrina jurisprudencial, de la aplicación de la regla de determinación de la pena del artículo 74 del Código Penal cuando a un sujeto se le imputan comportamientos a titulo de autoría material del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal y otros a título de participación en hecho ajeno colaborando con aportaciones necesarias.

QUINTO.-Resulta suficientemente acreditada, igualmente, la producción de un delito de robo con violencia e intimidación del art.242.1 del código penal . No se estima concurre suficiente prueba para apreciar el supuesto agravado del art. 242.3 del código penal

Ambos procesados reconocen, en el acto del plenario, que sustraen el móvil de Marcelina , exigiendo Abilio se lo entregase

La actuación constante violenta e intimidatoria engloba el marco de la acción, quedando fuera de toda duda la calificación de los hechos.

En cuanto al móvil de Borja , Secundino declara exculpatoriamente que se lo vendió por setenta euros, y así justificar el apoderamiento que queda plenamente acreditado y su disponibilidad, ofreciéndolo con posterioridad a la venta a un empleado del Bingo de Tomelloso.

La declaración de la víctima, la evidencia de sus lesiones, la violencia desplegada para toda la acción de los procesados, evidencia que nada voluntariamente pasó en aquella madrugada en relación a estos hechos.

Como quiera que Borja no puede precisar qué objeto se utilizó para amenazarle requiriéndole el móvil, si fue un cuchillo, una navaja pequeña, una llave u otro objeto, la necesaria prueba de dicho elemento determina que, ante la duda, y en aplicación del principio in dubio pro reo, se excluya dicho supuesto agravado de uso de armas o instrumentos peligrosos.

SEXTO.- Los hechos probados infieren igualmente la comisión de dos delitos de lesiones del art. 147.1 del código penal .

Borja requirió tratamiento médico consistente en sutura de la herida, sin que las alegaciones relativas a que dicha brecha se la ocasionó al caer y golpearse con el suelo, desvirtúen el hecho de que es consecuencia y resultado de la agresión producida.

Ha de considerarse igualmente que las lesiones sufridas por Marcelina determinan la producción de un delito de lesiones, al requerir tratamiento psiquiátrico para el tratamiento de la afección psíquica derivada del acometimiento producido y como se constata en el informe obrante en autos, y de la testifical practicada.

Las reiteradas agresiones contra Marcelina constitutivas de lesiones no son susceptibles de ser examinadas bajo el principio de consunción, sino que al exceder de aquella violencia que estrictamente integra el tipo de agresión sexual, constituyen agresiones con autonomía y entidad, que van más allá de las precisas para la comisión de la agresión sexual , produciéndose las mismas incluso no sólo durante la ejecución del hecho, sino antes y con posterioridad a la misma, tras consumar los actos atentatorios contra la libertad sexual.

La necesidad de dicho tratamiento psiquiátrico deriva de la agresión sexual, pero igualmente de las lesiones y agresiones físicas producidas, en la violencia desplegada, motivo por el cual se constata la necesidad de tratamiento que califica como delito las lesiones producidas.

SEPTIMO.-No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Como recuerda una constante jurisprudencia que aquí se reitera y ratifica, las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico del que dependen, y corresponde a la defensa quien alega su concurrencia su acreditación, sin que sea aplicable con respecto a dichas circunstancias el principio in dubio pro reo

Los procesados afirman habían ingerido bebidas alcohólicas en exceso, llegando a afirmar Abilio que no 'recordaba lo que hacía', sugiriéndose incluso la ingesta de otras substancias.

Sin embargo tal circunstancia únicamente tiene el apoyo en sus propias manifestaciones o alegaciones, sin que exista dato, constancia o elemento objetivo que infiera la ingesta que se aduce.

Se pretende incidir en la declaración de la víctima en el plenario, en la que afirma 'creer' que los procesados habían tomado bebidas alcohólicas. Sin embargo tal apreciación no va más allá, en cuanto no consta en modo alguno, aunque se diera por válido que hubieran bebido, limitación alguna de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto que permita la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . De hecho tanto Marcelina como Borja manifiestan los procesados sabían plenamente lo que hacían.

La simple apelación a una situación de tal alteración que provocase una amnesia posterior resulta incompatible con la propia declaración detallada que se hace en el momento del juicio.

Si no constan acreditadas mínimamente las circunstancias precisas para entender procediera como atenuación, en aplicación del art. 21.1. del código penal , en menor medida cabe considerar la presencia de una alteración tal que determinase la apreciación de la eximente completa por intoxicación por embriaguez( 20.2 del código penal) que postula la defensa de Abilio . En igual medida no acreditada limitación de las facultades no cabe apreciar la eximente en grado de incompleta.

OCTAVO.-Ponderando las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta el despliegue violento de la acción, la violencia física ejercida sobre las víctimas, la intimidación producidas, sus sucesivos y reiterados episodios, su reiteración en un tercer momento de agresión sexual conjunta; el desprecio que en la ejecución de tales hechos se evidencia frente a la víctima( a la que golpean incluso tras la consumación de las agresiones sexuales), máxime cuando se trata de una joven menor de edad, se entiende procedente y moderado acoger la petición del Ministerio Fiscal e imponer la pena de prisión de quince años a cada autor material del delito de agresión sexual que se le imputa del art. 179 y 180.1 del código penal .

De igual forma, se impone la pena de trece, por los respectivos delitos de agresión sexual del art. 179 y 180.1 atribuidos a título de coautoría por cooperación necesaria. Ello ponderando así la participación a título de cooperación y auxilio necesario.

El despliegue de la acción, y la violencia ejercida de forma conjunta para la ejecución de todos los actos, indica igualmente la procedencia de imponer la pena de tres años y seis meses de prisión para el delito de robo con violencia e intimidación producido del art. 242.1 del Código Penal .

Igual circunstancia determina proceda imponer la pena de tres años de prisión por cada delito de lesiones del art. 147.1 del código penal . Las continúas agresiones, golpeando sucesivamente a las víctimas, antes, durante y después, la brutalidad desplegada por las acciones aquí analizadas, justifican que la pena se imponga en los tres años de prisión que por cada uno de los delitos de lesiones fueron solicitados por el Ministerio Fiscal.

Conforme a lo previsto en el art. 57.1 del código penal deberá imponerse además las prohibiciones de comunicar por cualquier medio con Marcelina , así como aproximarse a la misma a una distancia inferior a quinientos metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentren. Atendidos los delitos producidos y la gravedad de los mismos, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho artículo anteriormente citado, por el tiempo de 25 años y 23 con respecto cada delito de agresión sexual del art.180.1 .2 y 179 atribuido a cada uno de ellos a título de autoría materia y de coautoría; así como por 8 años respectivamente por el delito de robo con violencia e intimidación y 8 años por el delito de lesiones, disponiéndose, en su caso, su cumplimiento simultáneo conforme dispone el art. 57. 1 del código penal .

NOVENA.-Todo responsable penal viene obligado civilmente a reparar el daño causado y en consecuencia los procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Marcelina por las lesiones sufridas, afecciones y secuelas, así como por el daño moral consecuente con los delitos producidos.

En lo que respecta a la víctima Marcelina , atendidas las lesiones, las secuelas producidas, el hecho de que ha mantenido tratamiento necesario psicológico hasta prácticamente el juicio oral, la ratificación de la afección por los hechos acaecidos en todos los ámbitos de la vida; el daño moral inherente a los delitos, se considera ajustado conceder la cantidad instada por la acusación particular. Así se considera ajustado fijar la cantidad de 550 euros por las lesiones, tres mil euros por las secuelas y 50.000 euros el daño moral producido; cantidad que no se considera excesiva sino acorde con una mínima indemnización del evidente daño moral cometido por los graves delitos dolosos aquí enjuiciados.

Las defensas incidieron en el acto del juicio en el contexto social y familiar de Marcelina , pretendiendo así quizás intentar acreditar que en la grave afección psíquica producida pudieran influir otros factores previos, lo cual es descartado rotundamente por la psicóloga que ha tenido el seguimiento de la menor en el programa Revelas y se infiere igualmente de lo informado por los médicos forense, en cuanto ratifica la limitación que padece la víctima en todos los órdenes de la vida, su afectación a los estudios, relaciones, ocio etc. Se reiteran y corroboran los razonamientos que justifican el acogimiento de la cantidad solicitada por la acusación particular en concepto de indemnización.

De igual forma, se considera ajustado indemnizar a Borja en la cantidad de 425 euros por las lesiones sufridas, a razón de 75 euros por día de impedimento, y 50 euros por día no impeditivo y en la cantidad de 944,136 por secuelas solicitada por el Ministerio Fiscal; cantidad que a la hora de indemnizar la responsabilidad por delito doloso se considera más bien prudente, máxime atendiendo el inherente daño moral consecuente con la agresión delictiva producida.

DECIMO.-Son de imponer a ambos procesados, las costas del juicio por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del código penal y 239 de la LECRIM .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abilio como autor de un delito de agresión sexual del art. 180.1 y 179 del código penal a la pena de quince años de prisióny accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo y con la prohibición de aproximación o acercamiento a menos de quinientos metros de Marcelina , de su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicar con ella de cualquier modo durante el tiempo de 25 años. Asimismo condenamos a Secundino en concepto de autor de dicho delito por cooperación necesaria a la pena de trece años de prisióny accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo e imponiéndole la prohibición de aproximación o acercamiento a menos de quinientos metros de Marcelina , de su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicar con ella de cualquier modo durante el tiempo de 23 años

Del mismo modo debemos condenar y condenamos a Secundino como autor de un delito de agresión sexual del art. 180.1 y 179 del código penal a la pena de quince años de prisióny accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo y con la prohibición de aproximación o acercamiento a menos de quinientos metros de Marcelina , de su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicar con ella de cualquier modo durante el tiempo de 25 años. Asimismo condenamos a Abilio en concepto de autor de dicho delito por cooperación necesaria a la pena de trece años de prisióny accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo e imponiéndole la prohibición de aproximación o acercamiento a menos de quinientos metros de Marcelina , de su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicar con ella de cualquier modo durante el tiempo de 23 años.

Debemos condenar y condenamos a Abilio Y Secundino como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 del código penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imponiéndoles prohibición de aproximación o acercamiento a menos de quinientos metros de Marcelina y de Borja , de su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicar con ella de cualquier modo durante el tiempo de 8 años.

Debemos condenar y condenamos a Abilio Y Secundino como autores responsables de dos delitos de lesiones del art. 147.1 del código penal , a la pena de tres años de prisiónpor cada uno de dichos delitos, inhabilitación, especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imponiéndoles prohibición de aproximación o acercamiento a menos de quinientos metros de Marcelina y de Borja , de su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicar con ella de cualquier modo durante el tiempo de 7 años.

Asimismo condenamos a Abilio Y Secundino a indemnizar conjunta y solidariamente a Marcelina cantidad de 550 euros por las lesiones, tres mil euros por las secuelas y 50.000 euros el daño moral producido, así como 35 euros por el móvil sustraído. Con aplicación de los intereses dispuestos en el art. 576 de la LEC .

Asimismo condenamos a Abilio Y Secundino a indemnizar conjunta y solidariamente a Borja , en la cantidad de cantidad de 425 euros por las lesiones sufridas, a razón de 75 euros por día de impedimento, y 50 euros por día no impeditivo y en la cantidad de 944,136 por secuelas. Con aplicación de los intereses dispuestos en el art. 576 de la LEC .

Entréguesele el móvil marca Sony Xperia U a su legítimo propietario Borja .

Se imponen a los procesados el pago de las costas del juicio por mitad

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. CASERO, ASTRAY y CESPEDES.- FIRMADOS Y RUBRICADOS