Sentencia Penal Nº 15/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 399/2013 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION OCTAVA
ROLLO DE APELACION Nº. 399/13.
Juzgado de Menores nº. 2 de Málaga.
Diligencias de Reforma nº. 81/13.
Sentencia nº 15 / 2014
Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Fernando Gonzalez Zubieta
Magistrados
D. Pedro Molero Gomez
D. Manuel Caballero Bonald y Campuzano
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Málaga, a 22 de Enero de 2.014.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Diligencias de Reforma nº. 81/13 del Juzgado de Menores nº. 2 de Málaga , seguidos para el enjuiciamiento de
un presunto delito/falta de HURTO contra Jose Carlos , representado y defendido por la Letrado Sra. Doña
Marta Vazquez Trujillo. Ha sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley
le confiere, y Ponente Don Pedro Molero Gomez, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen
esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO . El Juzgado de Menores nº. 2 de Málaga, con fecha 4 de Octubre de 2.013, dicto sentencia en las diligencias reseñadas, cuyos hechos probados y fallo se dan aquí por reproducidos.



SEGUNDO. Dicha sentencia fue recurrida en apelación .



TERCERO. Admitido a tramite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por termino de diez días, a los fines previstos en el art.,790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda.



CUARTO . En la tramitación del presente recurso se han observado todas las formalidades legales.



QUINTO . Se aceptan como probados los hechos consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal y defensa del menor Jose Carlos en su recurso tan sólo solicita la aplicación de las atenuantes de confesión y de reparación del daño, en la falta de hurto por la que fue condenado.

En cuanto a la atenuante de colaboración/confesión de la infracción, postula el recurrente que desde el inicio del proceso procedió el menor al reconocimiento de los hechos objeto de la denuncia por lo que considera que se tiene que aplicar la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal .

A modo de premisa debemos recordar, tal y como tiene declarado la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. de 22 de Octubre de 2001 , y 13 de Julio de 1998 ), que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades, consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, atendiendo a un criterio objetivador, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades.

Así en S.T.S. de 3 de Octubre de 1998 , 15 de Marzo de 2000 , y 2 de Abril de 2003 , entre otras, se pone de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito, destacando el elemento cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial deben entenderse comprendidas las diligencias policiales, como primeras actuaciones de investigación que necesariamente han de integrase en un procedimiento judicial (SS.T.S. 23/11/2005 con citas en las sentencias 20/12/83, 15/03/89, y 30/03/90.) No obsta el que se haya abierto la investigación como se establecía en la regulación anterior, sino que el efecto atenuatorio se producirá también si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito radica en que la confesión prestada cuando la autoridad ya conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliador a la investigación.

Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, de modo que solo podrá verse favorecida la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la que luego es comprobada, introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SS.T.S. 22/01/97, 31/01/2001, y 20/02/2003). Tal exigencia de veracidad en nada se opone a los derechos constitucionales de no declarar contra si mismo o no confesarse culpable, puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( S.T.C. 75/87 de 25 de Mayo ).

En la S.T.S. de 25 de Enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que son los siguientes: 1º un acto de confesión de la infracción.

2º el sujeto activo de la confesión ha de ser el culpable 3º la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º la confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º la confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante prevista en el art.

21.4 del C. P ., para la estimación de la analogía, art. 21.7 del C. P ., en relación a aquella, como dice la S.T.S.

de 20 de Diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales, y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Así nuestro T. S. considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las mencionadas en el art. 21 del C.P .; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado , las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el C. P., y que suponga la 'ratio' de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del C. P ., lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

En suma, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia de 28/01/80 .

En casos concretos, se ha acogido por la Sala 2ª del T.S., como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

En el presente caso, la circunstancia de que el menor imputado proceda en su declaración policial ante la Guardia Civil, con fecha 14/2/2013, esto es, casi un mes después de formulada la denuncia (29/1/2013) e iniciado ya el procedimiento, a reconocer los hechos, no ha aportado a la instrucción más elementos ni ha supuesto una menor investigación de los hechos, máxime cuando los hechos son tan sencillos como la sustracción de dinero (15 euros) y de un teléfono móvil, de tal forma que todos estos elementos ya habían sido aportados por el denunciante, que, por otra parte, identificó plenamente al menor. Así pues el reconocimiento de los hechos en el presente supuesto ni ha reducido el objeto del enjuiciamiento ni el período del mismo.

No se aprecia a juicio de la Sala que la confesión de los hechos en estas circunstancias pueda comportar la aplicación de la atenuante de colaboración con la Administración de Justicia del art. 21.4 del Código Penal .

Tiene pues que decaer esta petición.

Ahora bien, al haber procedido el menor a la devolución del teléfono móvil sustraído, valorado en 105 euros, y haberlo hecho con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, se debe de apreciar la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C. P .. La Jurisprudencia del T. S. viene aceptando la reparación del daño sea total o parcial, es decir, 'cualquier forma de reparación del daño o disminución de sus efectos, sea por vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica', se afirma.

La apreciación de dicha atenuante no va a suponer que por esta Sala se proceda a modificar la medida de reforma impuesta (6 meses de libertad vigilada) al menor, y que fue la recomendada por el Equipo Técnico, pues en el ámbito penológico establecido en la LORPM se trata de integrar adecuadamente el carácter retributivo de la medida (el factor castigo o reproche), con el necesario carácter educativo y resocializador que debe tener toda medida de intervención acordada, esto es, la preponderante finalidad de prevención especial, sin que sean de aplicación las normas establecidas en el Código Penal, para las personas mayores de edad al amparo de la previsión contemplada en el art. 66 del C. P ..



SEGUNDO. Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el art., 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de lo expuesto, y vistos, además de los citados, los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la L. O. P. J .,L. O.5/2.000,de 12 de Enero, y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Jose Carlos , representado y defendido por la Letrado Sra. Doña Marta Vazquez Trujillo, CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 4/10/2013 DICTADA POR EL ILTMO. SR. MAGISTRADO- JUEZ DEL JUZGADO DE MENORES Nº. 2 DE MALAGA EN LAS D. R. 81/13 , ANTERIORMENTE RESEÑADA, EN EL SENTIDO DE APRECIAR LA ATENUANTE DE REPARACION DEL DAÑO EN LA INFRACCION PENAL (falta de hurto) POR LA QUE FUE CONDENADO Jose Carlos , CONFIRMANDOLA EN TODOS LOS RESTANTES PRONUNCIAMIENTOS, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACION. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia publica el día de su fecha, de lo que doy fe.