Sentencia Penal Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 15/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO: 15/14.

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE PALMA DE MALLORCA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PA 4102/10

SENTENCIA núm. 15/2015

SS Ilmas

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En PALMA DE MALLORCA, a 2 de febrero de 2015

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior composición, el Procedimiento Abreviado 4102/10 procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca Rollo de Sala nº 15/14 por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, seguido contra Eduardo , nacido el día NUM000 de 1966 en Palma, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado representado por la Procuradora Olga Terrón y defendido por el letrado José Manuel Domingo, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el Ilmso. Sr. Don Ramón Vázquez Arbenteros y como acusación particular la entidad FLIBIZA SL representada por el Procurador José Francisco Rincón y defendida por el Letrado Bartolomé Oliver. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de denuncia que dio lugar al atestado NUM001 , remitido al juzgado de instrucción 10 de Palma de Mallorca, que determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas. Tras la práctica de las oportunas y necesarias, recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación particular en fecha 21 de marzo de 2013, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral que se celebró el día 26 de enero de 2015 a las 10.00 horas.

SEGUNDO:La acusación particular con carácter previo retiró la petición indemnizatoria frente a la mercantil MANAGEMENT FISCAL Y TRIBUTARIO SL. En trámite de conclusiones definitivas ,estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP en relación con el articulo 250.4 º, 250.5 º y 250.6º del Cp . Solicitaba la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios, inhabilitación especial para la profesión de asesor fiscal por tiempo de 10 años e imposición de costas causadas. Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la empresa Flibiza SL en la cantidad de 167.445,68 euros por la cuantía apropiada y la cantidad de 100.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados con los intereses del artículo 576 de la LEC .

El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, modificó las provisionales adhiriéndose a la petición de la acusación particular.

La defensa de Eduardo en conclusiones definitivas solicitó la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO: En fecha 28 de junio de 2010, el acusado Eduardo , en su condición de representante legal de la entidad mercantil MANAGEMENT FISCAL Y TRIBUTARIO SL, solicitó al Sr. Julio en su condición de apoderado de la entidad FLIBIZA SL la cantidad de 431.561,10 euros en concepto de depósito ( provisión de fondos) para hacer frente a las gestiones oportunas, liquidaciones de impuestos, gastos notariales y demás desembolsos derivados de la compra que la entidad FLIBIZA SL había realizado de una finca en la localidad de Sant Joseph de SA Talaia - Ibiza, encargo que dicha entidad le había realizado y que el acusado había aceptado solicitando la mencionada provisión de fondos.

En fecha 1 de julio de 2010, el Sr. Julio depositó en la cuenta bancaria de MANAGEMENT FISCAL Y TRIBUTARIO SL, de la que es administrador el acusado, la cantidad solicitada, 431.561,10 euros.

El acusado, conocedor del encargo que se le había realizado, sólo procedió a pagar los gastos notariales por importe de 1.615,42 euros y la liquidación del impuesto de transmisiones cuyo importe ascendió a 262.500 euros. Respecto al resto, 167.445,68 euros, no se destinó al pago de los impuestos encargados sino que fue vinculado por parte del acusado a otros fines, ajenos al encargo, que no han sido concretados, ello en detrimento de los intereses de su cliente que tuvo que proceder a abonar el modelo 211 y la plusvalía de la operación mencionada, cantidades que ya había satisfecho, siendo perjudicado al tener que volver a pagar dicho importe.

Posteriormente, la empresa del acusado, MANAGEMENT FISCAL Y TRIBUTARIO SL presentó concurso de acreedoras tramitándose ante el juzgado de lo mercantil nº 2 de Palma de Mallorca, habiéndose liquidado como consecuencia de dicho proceso, motivo por el cual al inicio del juicio la acusación particular renunció a la solicitud de responsabilidad civil frente la mercantil y en este mismo sentido se adhirió el Ministerio Público.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito de apropiación indebida.

La STS 18/05/2014 indica que 'la interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado. Durante años se consideró mayoritariamente que el verbo 'distraer' no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de 'apropiarse'. Pero en la reciente jurisprudencia el vocablo 'distraer' ha servido para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si antes se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término 'distraer' en oposición al término 'apropiarse' el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, hoy el panorama exegético imperante en la jurisprudencia llega a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas son nítidas y evidentes, pero valen solo para la modalidad de apropiación .En los últimos años la jurisprudencia ha querido dotar al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador ha incluido los dos verbos hay que pensar que no es una mera redundancia. Para algunos se trataría de recoger los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer ,en otra líne ,en la concepción hoy mayoritaria en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. Distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 1333/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 de abril ).

La STS 513/2007 de 19 de junio , resume el estado actual de la interpretación jurisprudencial de este delito: 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98 ).Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación .

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

SEGUNDO:Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741 , constituyen delito de apropiación indebida agravada por la cuantía. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, del administrador de la empresa perjudicada y que ejercita la acusación particular, la testifical de los trabajadores de la gestoría junto con la documental debidamente introducida.

El propio acusado en su declaración reconoció que no hizo frente a todos los impuestos objeto de encargo. Siempre se ha producido dicho reconocimiento, así en carta obrante al folio 43 y 44 de fecha 18 de octubre de 2010 el acusado comunicaba a FLIBIZA SL los problemas de liquidez de su empresa, la voluntad de presentar concurso de acreedores y la notificación de que 'no se había procedido a abonar el modelo 211 que asciende a 112.500 euros y la plusvalía que asciende a 52.671,10 euros'.

En dicho documento se justifica la falta de liquidez en los siguientes motivos: 'falta de pago de morosos, presunta negligencia de alguno de sus trabajadores en tanto que se adelantaron una serie de provisiones de fondos, además de no controlar, talones devueltos y retrocesiones de remesas, las cuales no se ingresaban y se adelantaban los pagos de los impuestos de los clientes.' Se indica en ese documento que esta situación era desconocida por el acusado.

Consta a los folios 78 y 79 lo que se ha venido a denominar en el juicio 'autodenuncia' en la que se indica que 'desde finales del 2007 las entidades a las cuales represento están con una enorme falta de liquidez para poder afrontar los diferentes pagos que debemos realizar por cuenta de nuestros clientes habituales. Ante esta situación, pongo en conocimiento del juzgado a los efectos legales oportunos, que la entidad está haciendo una investigación en punto a poder dilucidar si esta falta de liquidez se ha podido deber a la actuación negligente y /o dolosa de alguno de nuestros empleados'.

Vistos estos documentos, el acusado mantuvo en el acto del juicio que tras la autodenuncia, y una vez detectada la falta de liquidez, se procedió, por su parte, a inyectar dinero en la empresa en aras a solventar dicho problema. Expresó que no trató personalmente este expediente si bien sabía que no se había pagado, que en aquella época no estaba bien, tenía problemas de depresión y no iba mucho por la gestoría, que escribió la carta (folios 43 y 44) porque sabía que no se había pagado una parte. El problema entendía que vino porque los Bancos le bloquearon la cuenta de clientes por otros préstamos y avales personales. Preguntado por el destino que le dio a la cantidad de 167.445,68 euros, no lo determinó. Declaró que le bloquearon las cuentas bancarias y que no pudo hacer nada y que por ese motivo se declaró en concurso. También explicó que en la cuenta de clientes estaban habilitadas tres personas con poder general, que él ni siquiera tenía los códigos de la banca electrónica, que creía que los tenía Luis Francisco , María Inés y alguien de contabilidad. Reconoció que no se había abonado el modelo 211 ni la plusvalía y que la provisión de fondos y el encargo era para un fin concreto y determinado. Expresó que la cuenta en cuestión no estaba vinculada a pagos de trabajadores o a la seguridad social, sino que era una cuenta de clientes, aún así el Banco se la bloqueó por otros préstamos, que con Sa Nostra tenía un préstamo de 178.000 euros que estaba domiciliado en otra cuenta, que no pensó que le pudieran 'tocar' la cuenta de clientes. Que inyectaron dinero a la sociedad durante el 2009 y al inicio de 2010, que se ingresó bastante cantidad y se pidieron préstamos para poder despedir a personal y funcionó, que el acusado no cobró durante ese año y que con la crisis no se pudieron salvar. Indicó que denunció un descuadre en caja pero que lo pudo cubrir en parte, que cuando contrató con FLIBIZA SL la situación ya estaba paliada, que en dicha fecha ( julio de 2010) no había dejado de pagar a sus acreedores. Explicó que inyectó dinero a la empresa y puso la autodenuncia y hasta noviembre no hubo problema, que el problema vino por avales de MANAGEMENT por deudas que no tenían que ver con el dinero que estaba en la cuenta de clientes.

A pesar de haber declarado que hubo una inyección de capital, la misma no ha quedado acreditada. Tampoco se ha conseguido probar por parte del acusado y su defensa a dónde fueron a parar los 167.445,68 euros, ni siquiera ha presentado la documentación referida a la cuenta de clientes a los efectos de acreditar el bloqueo y los embargos indicados. No consta en la causa documental alguna relativa al destino del resto del importe entregado a la empresa administrada por el acusado. No ha dado noticia alguna de los préstamos y avales que personalmente firmó y que, según su versión, fueron la causa del bloqueo de la cuenta, ni siquiera se ha acreditado el tantas veces mencionado bloqueo de cuenta. No se ha cuantificado por parte del acusado el descuadre denunciado en marzo de 2010 ni cuánto dinero se inyectó en la empresa, prueba toda ella que solo estaba en su mano y que no ha querido aportar. Frente a ello se limita a afirmar que desconoce el destino final de la cantidad mencionada, el fin o destino al que se imputó y la imposibilidad de averiguarlo porque le cortaron la luz y le desahuciaron del local, sin poder terminar la investigación interna que pensaba realizar.

Esta no es la versión que dio al perjudicado en su carta en octubre de 2010 en la que claramente se achaca la falta de liquidez de la empresa a la negligencia de sus trabajadores y a su falta de vigilancia o control. En dicha carta nada se dice del bloqueo de cuentas por parte del Banco (no acreditado), ni del resto de circunstancias a las que ahora se hace mención. El acusado ha tenido suficiente tiempo para recabar toda esa documentación, limitándose a solicitar la documentación del concurso mercantil y los informes de la administración concursal pretendiendo que sobre la base de la crisis económica se le absuelva del delito de apropiación indebida, todo ello sin dar noticia clara del por qué esa cantidad no aparece por ningún lado, a qué se destinó, etc, lo único que ha quedado meridianamente demostrado es que no se destinó al pago del modelo 2011 ni de la plusvalía, conforme al encargo recibido.

Asimismo, el acusado en todo momento intentó crear confusión, tratando de achacar, de alguna manera, dicha situación a la actuación de algunos de sus trabajadores. Así habló de la autodenuncia, de quién tenía disponibilidad sobre las cuentas y las claves de la banca electrónica. Llama poderosamente la atención que ante las sospechas de descuadre por actuación negligente y/o dolosa de los trabajadores, literalmente se dice así en la autodenuncia, no se llevase a cabo una profunda investigación del origen de dicho descuadre a fin de establecer las causas y erradicarlas. Al contrario, el acusado lo que hizo, según su versión no acreditada, es inyectar dinero y seguir con la gestoría, actuación del todo punto increíble cuando se está perdiendo dinero y se desconoce el motivo. De otro lado el testigo Argimiro , hablando en concreto del expediente objeto de este procedimiento, indicó que él hacía pagos pero siempre con la autorización del acusado, que las órdenes de pago siempre las daba Eduardo . Expresó que en aquellos momentos la situación era muy mala porque no había dinero, que se presentaban los modelos 600 y no se podían pagar porque no había dinero en cuenta, que no tuvo conocimiento de ninguna investigación interna y que las cuentas de clientes siempre estaban controladas por el acusado que era el jefe de la empresa. Indicó que no tenía claves de la banca electrónica y que creía que aparte de Eduardo , el acusado, nadie tenía claves, que puede que María Inés y Desiderio que trabajaban en contabilidad las tuvieran. En el mismo sentido, el otro trabajador, Felipe , declaró que no tenía claves, ni control sobre las cuentas y que los pagos los autorizaba Eduardo .

Conforme a lo anterior no ha quedado acreditado que los trabajadores que depusieron en el acto de la vista tuvieran los códigos de la banca electrónica y los que los podían tener no fueron llamados por la defensa del acusado. De nuevo ha quedado huérfano de prueba este punto, prueba en mano de la defensa.

Dicho esto, lo que no se discute es que el acusado recibió un encargo, una provisión de fondos para cumplir dicho encargo y que sólo cumplió en parte, siendo que la cantidad de 167.445,68 euros ha sido utilizada para fines diversos que el acusado no ha querido determinar.

Y decimos que no ha querido determinar porque estaba en su mano, es del todo punto increíble que un profesional de la gestión de empresas y tributos, asesor fiscal, que lleva, como él mismo dijo 25 años en dicha profesión, no sea capaz no sólo de detectar y cuantificar un descuadre en su empresa que dice en la propia autodenuncia iniciado en el 2007, sino que no sea capaz de erradicar las causas del mismo si es que responden a la actuación de personas concretas, tomando como única medida una 'autodenuncia' en la que nada se determina. En el mismo sentido, es igualmente inaudito que sostenga la incapacidad de determinar el destino final de la cantidad que se le entregó y para ello ni siquiera se moleste en presentar el extracto de la cuenta de clientes donde se hizo el ingreso y dar una explicación clara de las operaciones realizadas con dicho dinero. Igualmente exótico aparece al entender de la Sala que un empresario con tanta experiencia no le pida cuentas al Banco cuando le bloquea una cuenta que nada tiene que ver con los préstamos personales de los que debe responder y que se nutre de depósitos de clientes ajenos a dichas obligaciones. Por último, igual de peregrina se presenta la excusa de que no lo pudo averiguar porque le cortaron la luz, le desahuciaron y no pudo recuperar los expedientes porque no tenía dinero para pagar un guardamuebles.

Así, su actuación más que errática parece preordenada a evitar el proceso penal. Presenta una 'autodenuncia' en marzo de 2010 en la que no solicita diligencia de investigación alguna y que se archiva provisionalmente de forma inmediata sin que se presente recurso al respecto. No es hasta marzo de 2011, un año después y cuando se presenta la denuncia origen de esta causa, cuando se solicita la reapertura. Ello ocurre cuando ya se ha presentado el concurso. Es en esa ampliación (folios 82 a 85) en la que se enumeran los expedientes pendientes de pago y se solicita la acumulación de dichas previas a las que se siguen por la presente causa y a otra denuncia de otro cliente. De nuevo llama la atención que no se sea capaz de determinar por qué esas cantidades no han sido abonadas, por qué dichos impuestos no fueron abonados o qué es lo que ocurrió con dichas cantidades. Simplemente se enumeran en lo que no deja de parecer una forma de eludir la causa penal, en tanto que ninguna explicación contable se da al respecto, lo que sería bien sencillo según la mecánica de la empresa. En dicha ampliación nada se dice del bloqueo de cuentas que el acusado dijo haber sufrido por parte de Sa Nostra, y se vuelve a alegar que se ha procedido a la inyección de capital por cantidades de 450.000 euros y 250.00 euros. Desde luego parece insólita la versión del acusado, en tanto que detecta un agujero de 450.000 euros y no procede a denunciarlo hasta el año 2010 cuando el empleado según obra al folio 84 le avisa en 2008. Es la propia actuación del acusado la que no permite más interpretación que la del conocimiento y la simulación a través de la denuncia interpuesta.

Esta absoluta desidia en la probanza de su posición defensiva es reveladora de que el dinero fue directamente destinado a otras finalidades lo que supo y consintió el acusado. El hecho de que no exista un lucro personal no anula el delito: El lucro puede ser propio o ajeno. Es más no excluiría su responsabilidad actuando por cuenta de la mercantil de la que era apoderado y que sí resultaría beneficiada si efectivamente se disminuyó sus deudas y a idéntica conclusión llegamos si dicho dinero fue a parar a pagar deudas personales, o préstamos avalados personalmente por el acusado. El art. 252 no exige expresamente un ánimo de lucro y mucho menos personal o propio.

Frente a todo lo anterior, el resultado del procedimiento del concurso no cambia las cosas en el ámbito penal y por ello no es necesario hacer referencia al mismo, ni a su calificación, ni al proceso de liquidación que en el mismo se produjo. En cualquier caso la sentencia que lo declara fortuito solo se pronuncia sobre la cuestión referida al sobreseimiento de los pagos, indicando que los créditos incluidos en la correspondiente lista de acreedores tuvieron vencimiento a partir de mayo de 2010, concentrándose la mayor parte de ellos a partir de noviembre de ese mismo año. Ello coincide con las fechas que se manejan en este procedimiento, en tanto que la provisión de fondos se realizó en julio y en octubre se remitió la carta a la que hemos hecho referencia anteriormente.

Pero es que nuestro caso es otro, se trata de pagos que debía de realizar por cuenta de un cliente, que previamente le había depositado y adelantado no solo dicha cantidad sino sus honorarios. Es decir, no se trata de deudas propias de la entidad, tales como impagos a la Seguridad Social, a la Tesorería, rentas del local o de suministros, sino del pago de gastos e impuestos por cuenta de otro con dinero ya recibido. No se trata de adelantar el dinero sino de que el dinero ya depositado y adelantado llegue a buen fin, al fin para el que se le contrató, en relación de arrendamiento de servicios. Es por ello que el resultado del concurso no interesa a los efectos de este procedimiento penal, en tanto que la situación es la misma, el dinero recibido no llegó al fin para el que debía ser destinado, fue distraído y 'enfilado' hacia otro campo, con conocimiento del acusado como se ha explicado anteriormente y ello se deriva de su propia actuación, de su inactividad probatoria, de las contradicciones en su declaración y de las versiones interesadas que ha ido dando al cliente, en la autodenuncia, en el concurso, en el juicio oral, en la solicitud de reapertura y ampliación de la autodenuncia lo que determina un cuadro claro de conocimiento que no desaparece por el hecho de sufrir una depresión, de no asistir a diario a trabajo o de presentar el concurso voluntario, en tanto que los trabajadores de la empresa que depusieron en el acto de la vista fueron contundentes a la hora de afirmar que los pagos los controlaba y autorizaba el acusado. En este sentido, volvemos a destacar que se puso una denuncia contra los trabajadores pero sin identificarlos, y en la misma no determinó actuación concreta imputable a los mismos.

Se dan todos y cada uno de los elementos que constituyen el delito de apropiación antes mencionados por lo que procede la condena a este respecto.

TERCERO:Por lo que se refiere a la aplicación de los subtipos agravados referidos en el escrito de acusación, artículos 250.4 º, 250.5 º y 250.6º del CP

En realidad, de los tipos agravados pretendidos solo concurre el indicado en el número 5. Respecto a los otros dos, ni siquiera se introducen en el relato de hechos que se contiene en el escrito de acusación por lo que difícilmente se puede entender ejercitada la acusación por el simple hecho de mencionar el correspondiente apartado del artículo 250 del CP .

Dicho esto y puesto que a fecha de los hechos no había entrado en vigor la LO 5/2010 sería de aplicación el artículo 250.6 º en redacción anterior 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', supuesto que la jurisprudencia venía aplicando cuando el valor de lo defraudado superaba los 36.000 euros.

De otro lado, no había relación de confianza especial en tanto que se trataba simplemente de un contrato de arrendamiento de servicios con una empresa especializada. La credibilidad empresarial en el acusado en cuanto titular de la gestoría es justamente lo que determina la entrega de las sumas, de las que no dispone en la forma convenida, e integra la figura de la apropiación indebida, y por lo tanto está insita en el tipo, sin que pueda aplicarse dos veces, bajo el nombre de relación de confianza, al ser contrario al principio non bis in ídem.

Igualmente tampoco se acredita una especial gravedad o que como consecuencia de esta actuación la empresa denunciante haya sufrido un descalabro económico o que haya mermado de forma especialmente relevante su contabilidad, sus beneficios o haya afectado gravemente a su funcionamiento. Es por ello que sólo se estará al nº 6 del artículo 250 en la redacción anterior a la LO 5/2010 en tanto que ha quedado acreditado que la distracción fue por cuantía superior a los 36.000 euros.

CUARTO: Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal Eduardo y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP , el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho. Considerando que el perjuicio económico es de 167.445,68 euros (más de 4 veces la cantidad de 36.000 euros) debe imponerse la pena en su mitad inferior, atendiendo a la carencia de antecedentes penales, 2 años de prisión y 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP . Todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ). Se ha tenido especialmente en cuenta la posibilidad de que el acusado pueda acceder al beneficio de la suspensión siempre que pague la indemnización, consiguiendo de esta manera el resarcimiento de la parte perjudicada. De otra lado, hemos atendido a la circunstancia particular de que el perjudicado es una empresa, que si bien sufrió un quebranto, no fue de tanta magnitud atendiendo a su capital social actual; cosa diferente hubiera ocurrido en el supuesto de un particular, o de una empresa en situación de debilidad financiera lo que hubiera podido provocar un daño insalvable.

Solicita la acusación particular y el Ministerio Fiscal la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión de asesor fiscal, que se va a denegar atendiendo a que el hecho penado no estaba relacionado tanto con una labor de asesoría fiscal como con un encargo de gestión e intermediación en el pago de impuesto. Ello va unido a la finalidad de poder hacer frente al pago, con su actividad profesional, de la responsabilidad civil derivada del delito.

QUINTO:La ejecución de un delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados conforme a lo establecido en los artículos 109 y 116 del CP . En el presente caso, la indemnización en favor de quien no ha renunciado a ella comprenderá la cantidad entregada y apropiada, toda vez que no se claman, recargos, multas o intereses de demora producidas por el pago atrasado de los impuestos que se dejaron de abonar, fijándose la cantidad en 167.445,68 euros

Respecto a la segunda petición, 100.000 euros por daños y perjuicios, toda vez que no se ha desarrollado prueba alguna al respecto, no puede accederse a esta segunda cantidad.

SEXTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Eduardo como autor responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDApreviamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 7 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a FLIBIZA SL en la cantidad de 167.445,68 euroscon los intereses del articulo 576 de la LEC , con imposición de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-