Sentencia Penal Nº 15/201...ro de 2015

Última revisión
14/07/2015

Sentencia Penal Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1424/2014 de 15 de Enero de 2015

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Orden: Penal

Fecha: 15 de Enero de 2015

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: SERRANO GASSENT, FRANCISCO JESUS

Nº de sentencia: 15/2015

Núm. Cendoj: 28079370062015100041


Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0026151

PROC. ABREV. Nº 1.669/2013.

ROLLO DE SALA Nº 1.424/2014.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 52 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 15/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

Dª. PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 15 de Enero de 2015.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1.669/2013, por delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Alejo , de 33 años de edad, nacido el NUM000 de 1981, hijo de Eutimio y Aurelia , natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio el día 14 de Enero de 2015, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de AON Marketing Directo SAU, defendida por el Letrado D. Eduardo Vila Taboada y representada por el Procurador D. Javier Soto Fernández, y dicho acusado, defendido por la Letrada Dª. María del Pilar Pifarre Patier y representado por el Procurador D. Manuel de Benito Oteo, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los Art. 248 , 249 , 250.1.5 º y 74, todos del C. Penal , del que responde el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, accesorias legales, y multa de ocho meses a razón de 10 euros de cuota diaria, abono de costas y que indemnice a AON Marketing Directo SAU, a través de su representante legal, en 88.416 euros, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO .- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los Art. 252 y 74 del C. Penal , con la agravante de abuso de confianza, del que responde el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de quince años de prisión, abono de costas y que indemnice a AON Marketing Directo SAU, a través de su representante legal, en 88.264,63 euros, con los intereses legales correspondientes.

TERCERO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de la acusación particular e interesó la libre absolución de su defendido.


El acusado Alejo , mayor de edad, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales, desde el año 2007 ha venido trabajando para el grupo de empresas AON DIRECT MARKETING SERVICES GROUP SA, sita en Madrid, y desde el 1 de Enero de 2010 para la empresa ALTERNATIVE INDEMNITY MARKETS SA, sita en la misma localidad, en la actualidad AON MARKETING DIRECTO SAU perteneciente al mismo grupo AON dedicado a la mediación de seguros privados.

Entre las funciones encomendadas al acusado se encontraban todas las relacionadas con proveedores, gestión diaria de control de ventas y formación al personal de Contact Center Colaboradores (CCC), esto es, los llamados agentes de telemarketing. En el ejercicio de dichas funciones el acusado ideó un programa de incentivos a dichos CCC que tenía por objeto reconocer económicamente la consecución por parte de aquellos de determinados indicadores de éxito en su actividad comercial. Dichos incentivos consistían en un complemento retributivo para lo cual el acusado desde el Departamento de Distribución estableció un programa de emisión de tarjetas de crédito Visa al portador con saldo precargado contra la Cuenta Corriente n° 210086460200051969 titularidad de AON MARKETING DIRECTO SA, emitidas por la entidad financiera Caixabank, que otorgaban a su beneficiario la posibilidad de ser utilizadas para la adquisición de bienes en cualquier establecimiento que aceptase Visa o bien podían convertirse en dinero efectivo en cualquier ventanilla de Caixabank o en cajeros automáticos.

Para abonar estos incentivos el acusado recibía de cada Contact Center Colaboradores el número de contratos suscritos así como el importe de los incentivos correspondientes a cada empleado, y a continuación el acusado ordenaba al departamento financiero de la empresa la remisión del importe total a la cuenta referida de Caixabank para la emisión de la tarjetas. Posteriormente el acusado acudía a la sucursal de Caixabank, recogía las tarjetas, las guardaba en su mesa de despacho, y posteriormente las remitía a los beneficiarios.

Entre el mes de Mayo del 2011 y Octubre del 2012, la cantidad fijada, y confirmada por los Contact Center, por incentivos fue de 94.658 euros, debiendo emitirse un total de 1.908 tarjetas para el abono de tal cantidad en concepto de incentivos. Pero el acusado, aprovechando su condición de responsable financiero del proyecto, y con la finalidad de obtener un beneficio económico, aparentó que la cantidad a abonar por los incentivos era de 182.922,63 euros y que debían emitirse 2.215 tarjetas. Ante ello, la empresa para la que trabajaba el acusado transfirió a la cuenta corriente n° 210086460200051969 de la entidad Caixabank, la referida cantidad, en la creencia de que era la cifra que debía abonarse en concepto de incentivos. Y una vez hecha la transferencia, el acusado solicitó la emisión de las 1.908 tarjetas correspondientes a los incentivos verdaderamente devengados (94.658 euros), y además de otras 307 tarjetas por un importe total de 88.264,63 euros, que no respondían a incentivo alguno, solicitando de la entidad Caixabank los números pin de las 307 tarjetas, que obtuvo con su DNI, procediendo a extraer a continuación de dos cajeros automáticos, uno en la calle Capitán Haya y otro en la Avenida del Mediterráneo, ambos de Madrid, el importe total de tales tarjetas (88.264,63 euros), que hizo suyo, en perjuicio de la actual AON MARKETING DIRECTO SAU.


Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los Art. 248 , 249 y 250.1.5º, en relación con el Art. 74, todos del Código Penal . El Tribunal Supremo de manera reiterada ha señalado que los elementos integrantes del delito de estafa son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita en el art. 248 del CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subssequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

SEGUNDO .- Requisitos que concurren en el caso de autos desde el momento en que la prueba practicada, a la que se hará referencia en los siguientes fundamentos jurídicos, ha puesto de relieve que el acusado, aprovechando su condición de responsable financiero del proyecto de incentivación, y con la finalidad de obtener un beneficio económico, aparentó que la cantidad a abonar por los incentivos era de 182.922,63 euros y que debían emitirse 2.215 tarjetas, en lugar de 94.658 euros que eran los incentivos verdaderamente devengados y 1.908 tarjetas, lo que determinó que la empresa transfiriera a la cuenta corriente n° 210086460200051969 de la entidad Caixabank, la referida cantidad, en la creencia de que era la cantidad que debía abonarse en concepto de incentivos; y una vez hecha la transferencia, el acusado solicitó la emisión de las 1.908 tarjetas correspondientes a los incentivos verdaderamente devengados (94.658 euros), y además de otras 307 tarjetas por un importe total de 88.264,63 euros, que no respondían a incentivo alguno, solicitando de la entidad Caixabank los números pin de todas ellas, que obtuvo con su DNI, procediendo a extraer a continuación de dos cajeros automáticos, uno en la calle Capitán Haya y otro en la Avenida del Mediterráneo, el importe total de tales tarjetas (88.264,63 euros), que hizo suyo, en perjuicio de la entidad querellante. En definitiva, el engaño consistió en aparentar que la cantidad a abonar por los incentivos era muy superior a la real, logrando que la querellante realizara el desplazamiento patrimonial mediante la transferencia de todo el dinero reclamado por el acusado, quedándose éste con todo el dinero que excedía de los verdaderos incentivos, con el consiguiente perjuicio para la empresa.

Por el contrario, los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los Art. 252 del C. Penal como señala la acusación particular. En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis'', uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble -o de valores o algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el 'tradens' y el 'accipiens'. En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia. Y en el caso de autos el acusado no recibió de la empresa dinero para que le diese una determinada aplicación o destino, según lo pactado entre ellos, sino que utilizó un ardid para que la empresa transfiera una cantidad de dinero superior a la que correspondía por el concepto de incentivos, haciendo suyo el exceso, precisamente en base a ese engaño.

TERCERO .- Resulta de aplicación al caso de autos la agravación específica del Art. 250.1.5º del C. Penal , supuesto de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación desde el momento en que la cantidad defraudada fue de 88.264,63 euros, pues excede claramente de los cincuenta mil euros señalado en el precepto referido.

También es de aplicación el Art. 74 del C. Penal , pues estamos en presencia de un delito continuado de estafa. El artículo 74 del Código Penal exige, para la concurrencia de un delito continuado, la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión a partir del que se realicen una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos infringiendo el mismo tipo penal o bien tipos de igual o semejante naturaleza. El Auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 (RJA 2001/5630 ) concreta dichos requisitos en los siguientes términos: ' La especificación del delito continuado del artículo 74 CP requiere, según la Jurisprudencia de esta Sala II, la concurrencia de una serie de requisitos: a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito continuado, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de «semejanza del tipo»; d) homogeneidad en el «modus operandi», lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad ( STS de 27 enero de 1999 [RJ 1999830])'.

En los hechos probados concurren un total de trescientas siete acciones realizadas entre mayo de 2011 y octubre de 2012, indudablemente separables desde una esfera ontológica, que pueden ser agrupadas bajo la figura del delito continuado. Así, han sido realizados por el mismo sujeto activo, su proximidad temporal por su reiterada conexidad, así como el idéntico medio comisivo, permiten agruparlos bajo un dolo unitario omniabarcador de toda la secuencia de actos realizados, dirigidos todos a un idéntico fin. Por último, estamos ante la infracción del mismo precepto penal en todos los supuestos, afectando al mismo bien jurídico.

CUARTO .- De tal delito de estafa resulta responsable, en concepto de autor el acusado Alejo , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen.

Procede en este momento el examen de las pruebas que permiten afirmar la comisión del referido delito de estafa por parte del acusado. El acusado admite la aplicación del sistema de incentivos, así como su creación y su mecánica, reconociendo que era él la persona que acudía a la sucursal de Caixabank a recoger las tarjetas, que las guardaba en su mesa y que luego las remitía a los beneficiarios, pero ha negado los hechos delictivos exponiendo que cuando pasó de Aon Direct a Aon Marketing dejó de percibir unas bonificaciones y entonces las reclamó y el encargado, Jorge , le dijo que le iba a dar las bonificaciones con los importes de las tarjetas para incentivos, disponiendo de una cantidad de unos tres mil euros. También indicó que cualquier empleado o persona ha podido hacer uso de las tarjetas pues eran innominadas y porque cuando las recogía las dejaba en su mesa de trabajo ya en un cajón ya sobre la mesa.

Pero estas manifestaciones, además de ser poco creíbles, han quedado desvirtuadas por la prueba practicada en el acto del juicio, tanto la testifical, como la pericial. Así Remedios , Directora General de Recursos Humanos, y Teofilo , Director de Relaciones Laborales, manifestaron en el juicio que al cambiar de grupo el variable pasó a fijo y el acusado ganó más dinero, pues la bonificación pasó a fijo. Por lo tanto la explicación del acusado para justificar el cobro de dinero por medio de las tarjetas de incentivos ha quedado desvirtuada.

Por otro lado los testigos Alfonso , Ernesto y Jorge expusieron en el juicio el sistema de incentivos aplicado por el acusado, también negaron que el acusado sufriera una disminución de ingresos y que, en consecuencia, se le autorizara a cobrar dinero de las tarjetas. También señalaron los testigos que las tarjetas de incentivos las recogía el acusado y las guardaba en su mesa.

El testigo Melchor , empleado de Caixabank de la sucursal de Cuzco, manifestó que conocía las tarjetas, que eran innominadas, que las tarjetas las recogía el acusado, que iba solo, y que la persona que solicitaba los números pin era el acusado, y se los daba previa exhibición de su documento nacional de identidad.

Las pruebas esenciales de la presente causa son la documental y la pericial. La documental consiste en los extractos bancarios de la cuenta referida en el relato de hechos probados, la documentación aportada por la entidad financiera AON Marketing Directo sobre las operaciones realizadas con las tarjetas, y las comunicaciones entre AON Marketing Directo y los Contact Centers en relación a los incentivos devengados con arreglo a las especificaciones del programa, que acreditan el engaño urdido por el acusado para hacer suya una elevada cantidad de dinero perteneciente a AON Marketing Directo. Y en base a esta extensa documentación unida a la causa, el perito ha elaborado un completo informe ratificado en el acto del juicio siendo sus conclusiones determinantes, pues señala que se emitieron un total de 2.215 tarjetas, que AON Marketing Directo ha identificado 307 tarjetas, que representan disposiciones de saldo por un importe total de 88.264,63 Euros; que los devengos de incentivos confirmados posteriormente por los Contact Centers en relación al período objeto de examen, ascienden a 94.658 Euros, cifra que es muy inferior al importe total del saldo de todas las tarjetas emitidas; que el pin de las 307 tarjetas referidas fue activado con el DNI NUM001 , que corresponde al acusado; que el DNI del acusado ha sido empleado en 307 tarjetas como identificación para activar el PIN (Código secreto) que permitía la disposición en cajeros automáticos de efectivo; que las 307 tarjetas se utilizaron en dos cajeros automáticos, denominados Cuzco y Mediterráneo, y además en un espacio de tiempo muy corto entre la activación del pin y la extracción de dinero de los cajeros; que las 307 tarjetas tenían un importe medio de emisión de 288 Euros aproximadamente, mientras que los saldos medios mensuales de incentivos individuales generados durante el período examinado oscilan entre 40 y 60 Euros, lo que contrasta significativamente con el saldo medio de 288 Euros que se desprende de las tarjetas cuyo PIN fue activado con el DNI del acusado; y que el pin fue activado en las 307 tarjetas mientras que en las restantes 1.908 (verdaderas tarjetas destinadas a abonar los incentivos) la activación del PIN fue muy escasa. Y concluye el perito señalando que ha existido un importe significativo de fondos emitidos en forma de tarjetas de crédito cuya aplicación final no ha sido la remuneración del programa de incentivos tal y como estaba diseñado por AON Marketing Directo. Y concluye este Tribunal que tales fondos, a la vista de la prueba referida, sólo cabe concluir que fueron incorporados por el acusado a su patrimonio.

Por la defensa se sostiene que nadie ha visto al acusado sacar el dinero de los cajeros automáticos, por lo que no se puede afirmar que haya sido el autor del delito. Es cierto que no existe testigo directo de este extremo, pero la autoría se deduce de los hechos que han quedado acreditados por la prueba testifical y pericial, pues si el programa de incentivos fue desarrollado por el acusado, si éste determinaba el importe que se debía transferir a Caixabank para cargar las tarjetas, si el acusado recogía las tarjetas, si el pin de las 307 tarjetas referidas fue activado con el DNI NUM001 que es el del acusado, si la obtención y activación del pin permitía la disposición en cajeros automáticos de efectivo; si las 307 tarjetas tenían un importe medio de emisión de 288 Euros aproximadamente, muy superior al saldo medio de las tarjetas de incentivos (entre 40 y 60 Euros), si el pin fue activado en las 307 tarjetas mientras que en las restantes 1.908 (verdaderas tarjetas destinadas a abonar los incentivos) la activación del pin fue muy escasa, si las 307 tarjetas se utilizaron en dos cajeros automáticos, denominados Cuzco y Mediterráneo, para sacar su importe y además en un espacio de tiempo muy corto entre la activación del pin y la extracción de dinero de los dos cajeros, y si el primer cajero estaba próximo al lugar de trabajo del acusado y el segundo cercano al lugar de residencia del mismo, sólo cabe concluir, en buena lógica, que fue el acusado la persona que activó los pin de las 307 tarjetas y cobró el importe de las mismas, que incorporó a su patrimonio.

QUINTO .- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que estamos ante un delito de estafa sancionado con una pena base de uno a seis años, además de la pena de multa, siendo de aplicación la agravación por razón del importe de la estafa y no por la continuidad delictiva, pues ninguna de las operaciones fraudulentas superaba los cincuenta mil euros. Expuesto lo anterior se estima procedente la imposición de la pena de tres años interesada por el M. Fiscal, acorde a la gravedad de los hechos, pues la cantidad defraudada es muy elevada, y excede con mucho del límite de los cincuenta mil euros, así como la reiteración en la actividad delictiva al estar ante trescientas siete operaciones fraudulentas.

Y en cuanto a la pena de multa debe imponerse, por las mismas razones expuestas, la interesada por el M. Fiscal, de ocho meses, así como la cuota diaria de diez euros, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo 11 de Julio de 2001 y el auto del mismo Tribunal de 18 de Octubre de 2001 , el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como es la cifra de diez euros, solicitada por el M. Fiscal.

SEXTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado indemnizará al representante legal de AON Marketing Directo SAU en 88.264,63 euros, con los intereses legales del Art. 576 de la LEC .

SEPTIMO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado abonará la mitad de las costas de este procedimiento, declarando de oficio la otra mitad.

No procede incluir en el abono de las costas las de la acusación particular, pues su calificación no es homogénea ni cualitativa ni cuantitativamente con la del Fiscal, y ello es así porque ha formulado acusación por un delito de apropiación indebida, acusación que no ha prosperado, pues la sentencia condena al acusado por un delito de estafa, y debe recordarse que la estafa y la apropiación indebida son dos delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo ( STS 212/2006, de 2 de febrero ), pues con independencia de los distintos elementos de ambas figuras delictivas, lo principal es que los hechos que pueden sustentar una u otra calificación son distintos ( STS 763/2008, de 20 de noviembre ).

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Alejo , del delito continuado de apropiación indebida de que le acusaba la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alejo , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESEScon una cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de dos mil cuatrocientos euros que el acusado deberá ingresar en la cuenta de consignaciones de esta Sección de la Audiencia Provincial, una vez sea firme la presente resolución, en el plazo de un mes, y una vez requerido de pago para ello, salvo pago voluntario con carácter anticipado, y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. Penal caso de impago.

El acusado abonará la mitad de las costas procesales, con exclusión de las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad, e indemnizará a AON Marketing Directo SAU, a través de su representante legal, en 88.264,63 euros, con los intereses legales del Art. 576 de la LECivil .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.


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