Sentencia Penal Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 5/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Teléfono: 979.167.701

SENTENCIA: 00015/2015

N.I.G.: 34120 41 2 2012 0040618

ROLLO/ PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado nº 38/13

Juzgado de Instrucción número 7 de Palencia.

Denunciante/querellante: Fidel

Procurador/a: D/Dª JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Abogado/a: D/Dª EDUARDO MORENO HERRERO

Contra: Hermenegildo

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER CAMAZON LINACERO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 15/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente,

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados,

Don Mauricio Bugidos San José

Don Juan Miguel Carreras Maraña

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En la ciudad de Palencia, a 30 de julio de dos mil quince.

Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 38/13 (antes Diligencias Previas número 562/12), procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Palencia, seguido por un delito de apropiación indebida, en el que ha intervenido interviniendo como parte acusadora Don Fidel , representado por el Procurador Sr. Treceño Campillo y bajo la dirección letrada del Sr. Moreno Herrero; y como acusado Don Hermenegildo , nacido en Palencia el NUM000 de 1974, hijo de Martin y de Francisca , con DNI nº NUM001 , domiciliado en Palencia, CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 , con antecedentes penales, no habiendo sufrido prisión por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Bahillo Tamayo y bajo la dirección letrada del Sr. Camazón Linacero. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de abril de 2012 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de denuncia por un presunto delito de apropiación indebida, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el presente procedimiento, dando traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular a fin de que solicitasen la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.-La acusación particular ejercitada por Don Fidel formuló acusación provisional contra Don Hermenegildo por un delito de apropiación indebida ( art. 252, en relación con el art. 250.1.6 CP ), solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros, accesoria legal y responsabilidad civil por importe de 15.000 euros.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, si bien consideró que los hechos denunciados eran formalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, sin embargo, por estimar prescrito el delito, no formuló acusación, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se interesó la libre absolución por estimar no constitutivos de delito los hechos de autos.

QUINTO.-Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral el día 14 de julio de 2015, en el que practicada la prueba propuesta y admitida, las partes personadas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Se declara expresamente probado que en días previos al 21 de diciembre de 2007, Fidel encargó la gestión de la venta de su turismo BMW, matrícula ....WWW , a Hermenegildo quien se dedicaba a tal actividad como gerente de la entidad 'Automóviles Serantes, SL'.

Las gestiones de Hermenegildo dieron como resultado la efectiva venta del turismo a Jose Pedro quien abonó por él la cantidad de 15.000 euros, cantidad que fue transferida a una cuenta bancaria del citado Hermenegildo , haciéndose efectiva la transferencia del vehículo el 21 de diciembre de 2007.

Como quiera que Fidel estaba interesado en la compra, a través del propio Hermenegildo , de otro vehículo que reuniese unas características especiales que circunstancias personales de aquél exigían, acordó con éste que la cantidad recibida se la quedase en depósito a fin de destinarla a esa futura compra.

Si bien, en los meses siguientes, Hermenegildo tuvo a su disposición, y ofreció en prueba a Fidel , algún vehículo con las características que a éste convenían, lo cierto es que no llegó a consumarse la venta a Fidel dado que Hermenegildo siempre acababa por venderlo a otras personas por un mejor precio.

Así fue pasando el tiempo sin que Fidel reclamase formalmente la devolución del dinero dada la confianza que tenía en Hermenegildo por la gran amistad que les unía desde finales de los años noventa y que había supuesto que aquél hubiese formado parte de la sociedad de Hermenegildo hasta octubre de 2007 y trabajase para él entre abril de 2009 y junio de 2010.

Pese a esta situación, y dado el tiempo trascurrido sin que se materializase la compra del vehículo requerido o la devolución del dinero, Fidel reclamó el dinero a Hermenegildo , quien alegando problemas de liquidez en la empresa le ofreció el pago mediante la entrega de algún vehículo, pero lo cierto es que nada de esto cumplió, de modo que a día de hoy no ha devuelto el dinero, el cual, en realidad, hizo suyo, incorporándolo a su patrimonio.

El acusado Hermenegildo es mayor de edad y tiene antecedentes penales que no son computables a efectos de reincidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos enjuiciados y declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 (actual art. 253 CP , si bien la redacción y numeración que será utilizada a lo largo de este sentencia será la anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo , vigente al tiempo de los hechos), con la concurrencia de la circunstancia agravadora prevista en el número séptimo del art. 250.1, del Código Penal .

El delito de apropiación indebida definido hasta ahora en el art. 252 CP se comete por quienes 'en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

A partir de esta definición la jurisprudencia ha venido exigiendo para que pueda afirmarse la existencia de dicho delito la concurrencia concatenada de cuatro elementos: a) la recepción por el sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídicos que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona, con el correlativo lucro en quien se apropia, ( SS. TS. 20 de junio de 1997 , 16 de marzo de 2001 , entre otras muchas).

En este iterdelictivo hay dos momentos, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que se produce con la indebida apropiación de la misma en perjuicio de tercero, trasmutando una posesión lícita en propiedad ilícita.

Pues bien, esos elementos que configuran la apropiación como delito concurren en los hechos enjuiciados y que han sido declarados probados (así como la cuantía superior a 400 euros que marcaba la diferencia entre el delito y la falta en la normativa vigente al tiempo de los hechos). El acusado, Hermenegildo , habiendo recibido en depósito los 15.000 euros procedentes del precio de la venta del turismo del perjudicado, Fidel , lo hizo suyo, integrándolo en su patrimonio, con el correlativo perjuicio económico para éste último. Tal conducta supone la realización de un claro acto apropiatorio de lo ajeno, pues no de otro modo puede calificarse el hecho de que el acusado hiciese suyo el dinero recibido en depósito, ingresándolo en su patrimonio, alterando el concepto y destino pactado y transformando la lícita posesión de dicho bien en ilícita propiedad, incurriendo así en la acción descrita en el tipo del art. 252 del C. Penal dado el perjuicio económico generado en el titular del dinero.

Tampoco hay duda, a partir de las pruebas practicadas, de que nos encontramos ante un depósito, título que no transfiere la propiedad y sí solo la posesión y, por tanto, apto para constituir el presupuesto jurídico del citado delito; situación posesoria que se mantiene respecto del dinero recibido pues persiste la obligación de entrega a quien es su titular, que no ha dejado de ser propietario, ostentando el acusado una mera posesión con obligación de entrega o de ser aplicado al fin pactado, lo que, en este caso, tampoco se ha cumplido.

Pero no sólo concurren los elementos objetivos del delito, sino también los subjetivos, pues del propio contenido del acto apropiatorio cabe deducir tanto el dolo genérico que presidió la conducta del acusado, como el específico de hacer suyas las cosas, lucrándose con su valor, obteniendo así cualquier ventaja o utilidad derivada del incremento patrimonial que su acción supuso y que por todo lo expuesto cabe estimar constitutiva del delito de apropiación indebida antes citado.

Si como se ha expuesto, el delito de apropiación indebida se caracteriza por el recibimiento de objetos muebles, en virtud de cualquier título o negocio que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, es claro que en el presente caso nos encontramos ante una relación jurídica de estas características, pues el acusado recibió el dinero como mero depósito con la finalidad de ser aplicado a la compra de un vehículo o, en su defecto, el reintegro a su propietario, incumpliendo tales fines al hacerlo suyo, trasmutando la lícita posesión en ilícita propiedad que es lo que permite afirmar la existencia del delito.

Aun cuando el acusado admite la recepción del dinero, afirma que, en realidad, no lo recibió como depósito sino como aportación a la sociedad que gestionaba y de la que era titular y, por tanto, no ostentaba posesión sobre el mismo dado que se había incorporado con plenas consecuencias al patrimonio social. Sin embargo, este hecho, negado obviamente por el perjudicado, no puede considerarse probado pues aparece contradicho por las propias circunstancias en que se desenvuelven los hechos, pues, habiendo abandonado Fidel la sociedad en octubre de 2007, precisamente por no poder hacer frente a una ampliación económica de la misma, carece de sentido que fuese a hacer una nueva aportación económica en el mes de diciembre de ese mismo año a una sociedad de la que ya no era socio y, todo ello, sin volver a entrar en ella ni dejar constancia escrita de tal propósito. Es evidente que estamos ante un mero alegato defensivo, carente de realidad, a la vista de lo que revelan los propios momentos temporales en que se desenvuelven los hechos.

SEGUNDO.-En la comisión del referido delito de apropiación indebida es apreciable la concurrencia de la circunstancia cualificadora específica prevista en el número séptimo del subtipo agravado del art. 250.1 del Código Penal , ( 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador').

Según tiene declarado la jurisprudencia, el abuso de las relaciones personales que permite una mayor intensidad en la gravedad de la pena supone, lógicamente, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como apropiación indebida ( SS. TS. 8 de noviembre de 2000 , 4 de enero de 2002 , 17 de abril y 15 de octubre de 2013 ).

La jurisprudencia ha venido entendiendo que el delito de apropiación indebida requiere, como vía natural, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza que es la que precisamente permite al sujeto activo entrar en posesión legítima de la cosa de la que, posteriormente ese apropia. Es por ello que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica inserta en el tipo, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse ( S. TS. 29 de septiembre de 2011 ). Por lo tanto, la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7º del artículo 250.1 del Código Penal (actual nº 6, si bien, como indica la S. TS 22 de diciembre de 2014 , conserva idéntica redacción tanto tras la reforma del año 2010, como así sucede tras la actual de 2015), queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, ( S. TS. 11 de abril de 2002 , 1 de marzo de 2013 ).

En el presente caso, en la base de la propia constitución del depósito está la amistad directa y personal entre el perjudicado y el acusado, rayana en lo familiar. Amistad labrada desde años atrás y que generaba la lógica confianza que trascendía a la que puede surgir de una relación comercial o personal normal. Los testigos han puesto de relieve la existencia de esa fuerte relación personal previa a los hechos y en la que se asentó, precisamente, su nacimiento. Además, fueron socios en la sociedad de compraventa de automóviles hasta meses antes de producirse aquéllos y el hoy perjudicado fue trabajador de dicha sociedad entre los años 2009 y 2010.

Sólo en base a esa relación especial se pueden entender los hechos mismos, especialmente el tiempo trascurrido sin que el perjudicado reclamase la devolución del dinero o la entrega del nuevo vehículo que era el fin inicial de la constitución del depósito mismo. El hecho de que vendido el vehículo propiedad del perjudicado, Fidel , éste dejase el dinero (15.000 euros) en poder del hoy acusado a fin de que le gestionase la compra futura de un nuevo turismo, no puede entenderse sino desde una óptica de confianza previa de un nivel claramente superior a la normal. Esta relación de plena amistad y confianza no solo facilitó, sino que hizo posible el apoderamiento enjuiciado, es decir, logró la ejecución del designio lucrativo. Sin duda, estamos ante ese plus de confianza preexistente a los hechos que contribuyó de forma esencial a su realización y que, por ello, constituye un plus de desvalor a la conducta antijurídica en cuanto trasciende al mero quebranto de la confianza inherente a la relación ilícita.

En este caso bien cabe afirmar que existe ese plus de abuso de una situación autónoma de confianza, anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida, situación que integra perfectamente las bases fácticas que requiere la aplicación de la circunstancia cualificadora que venimos examinando pues, precisamente, dadas las circunstancias del caso, es en base a esa relación previa de fuerte amistad y relación lo que es aprovechado por el acusado para lograr una mayor facilidad comisiva pues esa especial confianza de la que, sin duda, abusó, le ayudó a que la puesta en marcha de su designio fraudulento pudiese desarrollarse de manera más fácil y efectiva, más allá, en definitiva, del mecanismo engañoso que subyace en toda apropiación indebida.

TERCERO.-Afirmada la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1 , séptimo, CP , es rechazable la petición de prescripción que sostienen tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, dado que el plazo para que se produjera tal efecto sería de diez años y no de tres como sucedería de aplicar el tipo base del art. 252 en relación con el art. 249 CP , teniendo en cuenta, en todo caso, la redacción vigente al tiempo de los hechos del art. 131 CP .

Como indica el Acuerdo adoptado por el Pleno de la sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010, 'para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncia'( S. TS. 21 de mayo de 2015 ), delito que, en este caso, no puede ser sino el referido del art. 250.1 , séptimo, CP , al que se remite el art. 252 CP .

El delito de apropiación indebida se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto apropiatorio, bien sea porque se incorpora la cosa al patrimonio del autor, ya sea porque disponga de ella de forma desviada con perjuicio de sus titulares ( SS. TS. 10 de febrero de 2005 , 19 de junio de 2007 ). En definitiva, es el momento en que se produce el acto de apoderamiento patrimonial el que marca la consumación del delito.

En este caso, al no existir un dato concreto acerca de cuándo se produjo ese acto consumativo hemos de estar al momento en que recibió el acusado el dinero procedente de la venta del coche propiedad del perjudicado, es decir el 21 de diciembre de 2007.

Teniendo en cuenta que la denuncia se interpuso el 9 de abril de 2012, es cierto que el tipo base de la apropiación indebida ( art. 250, en relación con el art. 249 CP ) estaría prescrito al haber trascurrido más de tres años entre el momento consumativo y la denuncia ( art. 131.1, párrafo quinto, CP , vigente al tiempo de los hechos), pero tratándose, como ocurre en este caso, de la aplicación del subtipo agravado ( art. 250 CP ) que tiene señalada pena máxima de seis años y, por ello, diez años de plazo de prescripción ( art. 131.1, párrafo tercero, CP ), es evidente que no puede hablarse de prescripción toda vez que entre ese momento consumativo y la denuncia no han trascurrido más de diez años.

En este punto no podemos olvidar que la penalidad a considerar es la concretamente señalada, en abstracto, a cada subtipo y no la del tipo básico ( SS. TS. 30 de diciembre de 1997 , 22 de febrero de 2000 , 23 de diciembre de 2008 ) y, por ello, dado que el 'subtipo agravado de estafa del art. 250 está castigado con pena de prisión de 1 a 6 años, su plazo prescriptivo es el de 10 años', ( S. TS. 10 de junio de 2002 ).

CUARTO.-De los hechos declarados probados y constitutivos de un delito de apropiación indebida, es responsable en concepto de autor el acusado Hermenegildo , por su participación voluntaria y directa en los mismos ( art. 28 C. Penal ), habiendo sido enervada la presunción de inocencia en virtud de la prueba de cargo practicada y obrante en autos.

El propio acusado ha reconocido la recepción del dinero que fue pagado como precio por la venta del vehículo de Fidel y como éste lo dejo a su disposición. También admite que nada ha devuelto del mismo. Su único argumento justificativo de tal actuar radica en afirmar que no le fue entregado en depósito sino como aportación al patrimonio de la sociedad que regentaba. Pero, este argumento, como ya hemos expuesto más arriba, no se sostiene porque entra en contradicción con el hecho de que el perjudicado hubiese abandonado la sociedad precisamente meses antes. Como antes se expuso, no tiene sentido que después de abandonar la sociedad hubiese hecho una aportación económica a la misma y todo ello de forma que no se dejara constancia del destino de dicho dinero.

No existiendo otros argumentos que hayan podido justificar la conducta enjuiciada, se hace evidente considerar que estamos ante una autoría directa del delito antes definido, pues las pruebas practicadas permiten afirmar tanto la relación que constituye el titulo jurídico que integra el presupuesto del delito enjuiciado, como el ánimo defraudatorio que guió su comportamiento, ánimo que evidentemente también niega, pero que es deducible de la propia conducta que ha sido declarada como probada y, en especial, del propio resultado fáctico de los hechos que permite concluir que era conocedor del derecho del perjudicado a su dinero, no obstante lo cual, obvió tal derecho haciendo suyo el dinero recibido en depósito, conducta de la que cabe deducir claramente el ánimo defraudatorio y lucrativo que guió su acción pues obtuvo un enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio ajeno. En definitiva, también existen elementos probatorios suficientes, aunque indirectos, que permiten concluir el ánimo defraudatorio que presidió el actuar del acusado.

Por tanto, las pruebas, directas e indiciarias, que han sido expuestas en esta resolución, valoradas conjuntamente y en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , configuran una prueba de cargo que estimamos suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado Hermenegildo en los hechos objeto de acusación, destruyendo la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, pues dicha prueba permite afirmar el hecho mismo de su intervención en el delito de apropiación indebida enjuiciado.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede, dentro de los límites de la pena solicitada por la acusación, la imposición de la pena de dos años de prisión, con la inhabilitación especial correspondiente.

Teniendo en cuenta la pena señalada al delito ( art. 250.1 , séptimo, CP , uno a seis años de prisión), procede imponer la pena de dos años de prisión en atención a la cuantía del importe apropiado (15.000 euros), así como el quebranto económico causado al perjudicado y la trascendencia de la quiebra de la confianza existente entre ambos, todo lo cual permite estimar que la pena de dos años es proporcionada a la gravedad de los concretos hechos enjuiciados, (conforme a los criterios que el art. 66.1, sexto, CP establece).

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción, y por ello el acusado indemnizará al perjudicado en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

Según previene el artículo 110 del Código Penal , la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos. En el presente caso esa reparación debe comprender el importe de la cantidad apropiada y que fue objeto de la defraudación llevada a cabo por el acusado, cantidad que asciende a 15.000 euros.

La indemnización devengará el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta resolución, no estimando admisible la petición de intereses desde otro momento procesal como interesa la acusación particular.

SÉPTIMO.-Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo ser incluidas las de la acusación particular ( art. 123 CP ). Según constante y pacífica jurisprudencia ( SS. TS. 25 de junio de 1993 , 25 de abril de 1995 , 28 de diciembre de 1995 y 16 de marzo de 1996 , entre otras muchas) la condena en costas a favor de esas partes acusadoras constituye una regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso solo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal de quien después, en la sentencia, se acepta su tesis, lo que no sucede en esta causa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Don Hermenegildo , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular; y a que indemnice a Don Fidel en la cantidad de 15.000 euros, importe de la cantidad apropiada.

La indemnización devengará el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-