Sentencia Penal Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 117/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00015/2016

Rollo Núm. ....................117/2015.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........597/12.-

SENTENCIA NÚM. 15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a uno de Febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 117 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por Atentado,en el Juicio Oral núm. 597/12 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Nieves y Domingo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Coral Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sra. Álvarez Gutiérrez

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 15 de Junio de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Nieves como autora penalmente responsable de un delito de atentado, tipificado en el art. 550 y 551 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Domingo como autor penalmente responsable de un delito de atentado, tipificado en el art. 550 y 551 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Domingo , como autor responsable de una falta de lesiones, tipificada en el art. 617.1 del Código Penal , a la pena de 6 días de localización permanente.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Domingo , como autor responsable de un falta de lesiones, tipificada en el art. 617.1 del Código Penal , a la pena de 6 días de localización permanente.

En el orden civil, el condenado Domingo deberá indemnizar al agente de la Guardia Civil con TIP- NUM000 en la cantidad de 75 euros y al con TIP nº NUM001 en la cantidad de 105 euros, lo que hace un total de 180 euros, con los intereses del 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Con imposición de costas por mitad a los dos condenados'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Nieves y Domingo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de absolver a Nieves y Domingo , y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO: Que la acusada Nieves , mayor de edad y con NIE nº NUM002 , de nacida en Marruecos, sobre las 13 horas del día NUM003 de 2009, cuando se encontraba en el interior de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 de Añover de Tajo (Toledo), abrió la puerta principal de su vivienda y al ver que a un agente de la Guaria Civil, vestido de paisano, pero que llevaba un chaleco reflectante con las letras mayúsculas GUARDIA CIVIL, con placa identificativa colgada, el cual procedió a su identificación profesional, cerró la puerta de su casa. Ante esta situación los agentes expresamente autorizados judicialmente para una entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Illescas, accedieron al interior de dicha vivienda por la fuerza. Ya en el interior, la acusada Nieves salió corriendo y gritando, y cuando los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM004 intentaba reducirla para esposarla, la acusada lo impedía lanzando arañazos y patadas a dichos agentes, ante esta situación tuvo que acudir al agente con TIP nº NUM000 , en apoyo para llevar a cabo la reducción de la acusada, pues esta lo impedía lanzando patadas y arañazos, que los agentes pudieron evitar.

SEGUNDO: Que el acusado Domingo , mayor de edad, con Nie Nº NUM005 y nacido en Marruecos, cuando se encontraba en el interior de su vehículo sito en la CALLE000 del municipio de Añover de Tajo (Toledo), sobre las 13 horas del día 5 de octubre de 2009, oyó como entraban por la fuerza agentes de la Guardia Civil que si bien iban vestidos de paisano, llevaban puesto chaleco reflectante con las palabras en mayúscula GUARDIA CIVIL, con la placa profesional colgada, los cuales lo hacían en virtud de mandato judicial, diciendo en todo momento Guardia civil. Que ante esta situación el acusado Domingo , se metió en el interior de baño, lo que motivó que el agente de al Guardia Civil con TIP nº NUM001 , tuviera que forzar dicha puerta, y cuando intentaba reducir al acusado Domingo para detenerle, esté comenzó a darle puñetazos y patadas al dicho agente, para que este no lo detuviera, ante esta situación tuvo que acudir otro agente de la Guardia Civil en apoyo, concretamente el agente con TIP nº NUM000 , que tuvieron que reducirle para poder esposarle.

TERCERO: Como consecuencia de la conducta del acusado Domingo anteriormente descrita, el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 sufrió traumatismo articular MTCF 1 dedo mano, que precisó para su curación 5 días no impeditivos sin secuela, y el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM001 sufrió lesiones consistentes en laceración hueco popliteo derecho, contusión hombro derecho y excoriaciones cara anterior hemotórax derecho, que precisó para su curación 7 días no impeditivos sin secuelas '.

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por la Defensa de los condenados por delito de Atentado y Faltas de lesiones la sentencia que les impone a cada una la pena de UN AÑO de prisión, accesorias y 6 días de localizaban, alegando como motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del art. 550 C.p . porque los hechos deberían haberse calificado como falta del art. 634 del mismo texto legal , y por ultimo, por inaplicación de las atenuantes de miedo insuperable y dilaciones indebidas.

El motivo de error en la apreciación de la prueba se centra, en esencia en la prueba testifical de los Agentes de la Guardia Civil que testifican en el Juicio. Y sobre dos cuestiones importantes para determinar la existencia del delito.

Se cuestiona, en primer lugar, que los condenados recurrentes fueran conscientes del carácter de Agentes de la Autoridad de los sujetos pasivos (Guardias Civiles).

La Sentencia de instancia de por probado que los Agentes intervinientes en la entrada y registro (buscaban drogas) iban provistos de chalecos reflectantes con la inscripción en grandes letras de 'Guardia Civil', pero además, mostraron la placa al inicio de la diligencia ( en cuanto la niña abrió la puerta y la acusada se asomó a la misma), y constantemente repetían 'Guardia Civil, Guardia Civil', en voz alta y clara, lo que acredita y da por probada su condición, y así se constata de la grabación del juicio en DVD y testimonio de los Agentes NUM001 NUM004 y NUM000 . No hay error posible y la excusa de los recurrentes sobre la confusión con otras personas que pretendían hacerles daño son un pretexto para disminuir o evitar los efectos del delito.

Se alega que no hubo dolo por parte de los condenados, esto es, dolo de menoscabo del principio de autoridad.

" 'El elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.

En efecto, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que 'va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un animus o dolo específico... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder'( STS 431/1994, de 3 de marzo ; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ). También esta Sala Segunda, ha declarado que tal ánimo se presume y que 'el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad , pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa', sin que se requiera 'una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción' de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica ( STS 743/2004 de 9.6 )'. ( S.T.S. 21 Julio 2014 )."

En el presente caso los Agentes llevan distintivos bien visibles, placa de identificación que mostraron desde la puerta y además repetían sin cesar en voz alta e inteligible las dos palabras que son fáciles de entender hasta para los que no hablan el idioma, que no es el caso, porque el condenado lo habla y lo entiende como se desprende de su declaración en el acto del juicio (DVD) y por si fuera poco, exhibían el documento (auto de entrada y registro) judicial que les autorizaba a realizar las diligencias.

Procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO:Que se alega como motivo de recurso error en la apreciación como elemento subjetivo del injusto.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el dolo al que el recurso se refiere, una vez conocida la identidad de los sujetos pasivos como Agentes de la Autoridad, va ínsito en la acción de desobedecer, resistir, agredir (como en este caso) y en la voluntad de ejercitar esas acciones. Dar patadas y arañazos (la acusada) y patadas y puñetazos (el acusado), constituye agresión, porque es un acto de acometimiento.

" Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo."

"'La jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 18-3-2000 , entre otras muchas posteriores). El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidar o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad ( STS 23-5-2000 ).

El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 98/2007 de 16.2 ). No obstante la actual jurisprudencia ( SSTS 778/2007 de 9.10 , 981/2010 de 16.11 ), ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave (art. 556) y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( SSTS de 3/10/96 ; 11/3/97 ). La STS de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones pública'.( S.T.S. 21 Julio 2014 )."

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO:En cuanto a que si los hechos son constitutivos de delito o falta y dicho lo dicho, no hay duda de que deben ser calificadas como delito porque la falta del art. 634, que ha sido despenalizada como actividad de desobediencia leve, se reservaba para supuestos de menor entidad en la oposición, siempre en supuestos de pasividad, obstinada pero pasividad, que en ningún caso contenía actos de agresión o acometimiento. Es decir, antes y ahora, la resistencia grave con acometimiento (y lesiones en este caso), fue considerada delito y no falta.

" Debe aclararse, dice la S.T.S. de 2 de Mayo 1980 , que según el artículo 237 la resistencia a Agentes de la autoridad es siempre delito y la desobediencia es delito cuando es grave y es falta cuando es leve, dejando de cumplir las órdenes particulares que de los agentes recibiera el sujeto del delito , Por tanto en la materia en relación con el artículo 231 del propio Cuerpo legal citado se distingue:

Primero.- El acometimiento a los agentes que equivale a la violencia y agresión física contra aquéllos empleo de medios violentos de ataque, tanto con armas como con objetos contundentes, automóviles, patadas, codazos, puntapiés, etc.

Segundo.- La resistencia que equivale a oponer la fuerza a la acción de la autoridad, utilizando fuerza pasiva, con actitud de franca rebeldía, resuelta y tener, inercia obstructiva forcejeando con el agente, v.g., para eludir la justa y necesaria identificación.

Tercero.- Desobediencia u oposición por parte del requerido a aquello que se le ha ordenado por el agente de la autoridad, de manera particular con obstinada pero pasiva oposición. Esta a su vez puede ser grave que es la que queda descrita e integra el delito, o leve, integrando la falta de que debe deducirse en cada caso de las circunstancias, causa o motivo que la impulsa, publicidad intención y demás factores que encuadren realmente el hecho y su trascendencia. En todos los supuestos el sujeto pasivo es inequívocamente un agente de la autoridad, identificado como tal por el sujeto del delito , sobre el que al recaer la agresión, resistencia o desobediencia trasciende al ejercicio y el prestigio de su autoridad."

CUARTO:Que se recurre por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, simple o muy cualificada y la de miedo insuperable.

El miedo insuperable, como eximente, eximente incompleta o atenuante análoga, exige una serie de requisitos probados.

" Se asigna al miedo insuperable la producción de una reacción vivencial anómala de honda raigambre instintiva, como circunstancia liberadora de la responsabilidad criminal en cuanto que la voluntad se mueve por resortes lindantes con el automatismo, bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso psicológico (Cfr. sentencias de 26 de febrero y 16 de junio de, 1987 , 29 de abril y 29 de octubre de 1988 ).En el presente caso, los acusados no se movieron por miedo, salvo que por miedo insuperable entendamos el temor a ser registrados por AGENTES PLENAMENTE IDENTIFICADOS, O, MEJOR, A LAS CONSECUENCIAS DEL REGISTRO. "

"'la doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta (Cfr STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( Sª de 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( Sª de 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable , la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ).

En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).' ( S.T.S. 29 Junio 2006 )."

En el presente caso, la alegación de miedo insuperable va estrechamente ligada a la alegación de inexistencia de dolo de autoridad del principio de autoridad al que hemos hecho mención en el F.d.D. PRIMERO

Una vez que los acusados tuvieron conocimiento, y según lo elucidado, lo tenían, de la condición de agentes de la Autoridad de los Guardias Civiles que legítimamente y legalmente practicaron la entrada y registro, la alegación de miedo insuperable, como eximente o como atenuante, debe desestimarse.

Se recurre por ultimo, la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia de instancia la desestima porque su formulación no cumple los requisitos jurisprudenciales para que sea tenida en cuenta, y en concreto, porque no se especifican cuales son los periodos de inactividad judicial a fin de que se pueda verificar hasta que punto son relevantes y constatar si hubo vulneración del derecho constitucional invocado de rechazo a las dilaciones indebidas.

La Defensa, en sus Conclusiones Provisionales no alegó circunstancia modificativa alguna. En el acto del Juicio y en Conclusiones Definitivas introduce en la Conclusión 4ª la dilación indebida como atenuante así como la de miedo insuperable.

En relación a las dilaciones indebidas únicamente se refiere a la fecha de inicio de las diligencias en 2009 y la celebración del juicio en 2015.

" Lo cierto es que la causa enjuiciada, de gran simplicidad, se demoró en su tramitación durante seis años, un período claramente excesivo y desproporcionado, dada la ausencia de complejidad de la misma que se refería a una acción delictiva única y a un único acusado, y que en ella se aprecia un período extraordinario de paralización de casi tres años, desde 2009 a 2012, en el que la causa estuvo pendiente de que se resolviese un incidente de nulidad planteado, sin que se practicase diligencia alguna.

Señala la STS núm. 330/2012, de 14 de mayo EDJ 2012/90326 , que ' La reforma del Código Penal EDL 1995/16398 operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL 2010/101204 , que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas .

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero EDJ 2011/10638 , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 EDL 2010/101204 establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal EDL 1995/16398 reformado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas EDJ 2003/127368, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 EDJ 2004/255241 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 EDJ 2008/291478 , 25 de enero , 30 de marzo EDJ 2010/31683 y 25 de mayo de 2010 EDJ 2010/92255).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio EDJ 2002/28410 , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad , se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ 1992/4711 , 301/1995 , 100/1996 EDJ 1996/3055 y 237/2001 EDJ 2001/53329, entre otras y STS 175/2001, 12 de febrero EDJ 2001/3000)'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ 2002/35937 , señalando que ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad . Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL 1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código penal EDL 1995/16398 dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio EDJ 2007/100795 , 890/2007 de 31 de octubre EDJ 2007/199770, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 EDJ 2009/150971 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 )"

En el presente caso, las diligencias se incoaron en 2009, y aunque es cierto que los acusados han recurrido mas de una vez los Autos interlocutorios (tienen derecho a ello), un simple repaso a la diligencias que acredita el Auto de Continuación del procedimiento se dictó casi año y medio después (2011), y desde el escrito de Defensa (2012-Noviembre) hasta la celebración del Juicio 8-6-2015 transcurren mas de dos años y medio. Entre el hecho y la sentencia transcurren mas de seis años sin que la complejidad de la causa justifique la demora porque los hechos son simples.

Aceptando la atenuante 6º del art. 21 C.P . porque como dice la S.T.S. 10 Noviembre 1995 " El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas presenta un carácter autónomo con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, señalándose como un derecho subjetivo de carácter reaccional, correlato al deber de Juzgados y Tribunales de resolver los asuntos que se les sometan, no dilatando sin justificación la respuesta demandada por los justiciables. No puede perderse de vista que la justicia es un valor superior que informa todo nuestro ordenamiento ( artículo 1.1º, de la C.E . EDL 1978/3879 ). El Estado ha de comprometerse a la prestación de una justicia ágil y rápida, evitando rémoras que puedan empañar y, a veces, tornar inoperantes las respuestas que las resoluciones judiciales alberguen. De ahí que abiertos al tema de la irregular dilación del proceso habrá de comprobarse en primer término las razones de su prolongación en el tiempo, si el órgano judicial fue o no causante, y en qué grado, de las dilaciones indebidas, así como la actitud de las partes y su eventual contribución, directa o indirecta, a ese alejamiento de la postrer resolución de fondo injustificadamente pospuesta. La sentencia del T.C. 197/1993 de 14 de junio resalta, ante cualesquiera causas motivadoras de la dilación, que ello no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos como inexistentes. La complejidad del litigio -dice la sentencia del T.C. 5/1985, de 23 de enero -, la conducta de los litigantes y de las autoridades y las consecuencias que del litigio presuntamente demorado se siguen para las partes, son ciertamente, criterios desde los que debe llenarse de contenido el concepto de 'plazo razonable'. En definitiva , el mero incumplimiento de los plazos procesales no lleva, sin más, al dictado de que un determinado procedimiento ha experimentado demoras que, por impropias e injustificadas, han de tener su traducción en alguna mitigación o beneficio de gracia para quien, sin contribución causal por su parte, sufre las consecuencias espirituales o psíquicas y, en ocasiones, también de orden material, del alongamiento excesivo de unas diligencias penales que le afectan y en las que se halla implicado. ", al haberse aplicado por la Juez a quo las penas el mínimo del mínimo, no puede tener reflejo en lo punitivo.

QUINTO:Que a pesar de no modificar la sentencia en cuanto a las penas impuestas, no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación formulado por Nieves y Domingo contra la sentencia del 'Juzgado de los Penal nº 2 dictada en Juicio Oral 597/12 causa seguida por Atentado y Lesiones, DEBEMOS APRECIAR LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS , CONFIMANDO la pena impuesta por dicha resolución y declarando de oficio las costas del recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.