Sentencia Penal Nº 15/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 42/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00015/2017

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Equipo/usuario: BR

Modelo: N85850

N.I.G.: 15065 41 2 2015 0000563

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000042 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Ariadna

Procurador/a: D/Dª RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES

Abogado/a: D/Dª JUAN FERNANDEZ FERNANDEZ

Contra: Mario

Procurador/a: D/Dª ANA BELEN GARCIA QUINTANS

Abogado/a: D/Dª XOSE ANTON BARREIRO PEREIRA

S E N T E N C I A nº 15/17

En Santiago de Compostela, a 8 de febrero de 2017.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN y DOÑA CARMEN VILARIÑO LÓPEZ, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 42/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado número 397/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Padrón, seguido por supuesto delito de estafa contra DON Mario, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000, representado por la Procuradora DOÑA ANA BELÉN GARCÍA QUINTÁNS; siendo partes acusadoras elMINISTERIO FISCALy DOÑA Ariadna, representada por el Procurador DON RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES, siendo Ponente el Presidente DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción referido Diligencias Previas contra el acusado, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 15/2/16, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que, tras describir los hechos imputados se expresaba: "2°).- Los hechos relatados son constitutivos de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el artículo 249, en relación con el artículo 248.1, ambos del Código Penal.

3°).- Es autor el acusado ( art. 27 y 28.1 del Código Penal).

4.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5°).- Procede imponer al acusado la pena de 1 año y 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Responsabilidad civil: El acusado deberá indemnizar a Ariadna en la cantidad de 770 euros; con aplicación en concepto de intereses de lo dispuesto en el art. 1. del Código Civil, y en el art. 576 de la LEC.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 250.1.6 CP. y solicitó la pena de 2 años y 1 mes de prisión y multa de doce meses con cuota de 6 euros e inhabilitación, solicitando la misma indemnización más los intereses legales desde la fecha de la transferencia y los procesales desde la denuncia.

SEGUNDO- Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 11/4/16 señalando el Juzgado de lo Penal como órgano competente. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan, invocándose subsidiariamente la atenuante analógica de confesión.

TERCERO- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial por el Juzgado de lo Penal, se dictó auto de 14/9/2016 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO- Tras una suspensión se celebró el juicio oral el día de 1/2/2017, en el que el Ministerio Fiscal propuso alternativamente la calificación como apropiación indebida y se elevaron a definitivas las conclusiones en lo demás.

En octubre de 2014 el acusado Mario, mayor de edad, nacido el NUM001/89, sin antecedentes penales y residente en Valladolid, conoció a través de una red social de contactos a Ariadna, residente en la localidad de Padrón, y tras varios meses de relacionarse de forma continuada mediante chats se desplazó aquél a Santiago, donde pasaron juntos el día 19/02/15.

Tras regresar el acusado a su domicilio, siguieron en contacto y a los pocos días el acusado propuso a la denunciante que realizaran un viaje juntos a Irlanda, lo que era una idea sobre la que habían hablado desde tiempo antes y que aceptó la denunciante. El acusado llegó a este acuerdo con Ariadna con el propósito de aprovecharse económicamente de ella, sin intención alguna de llevarlo a cabo, y propuso a Ariadna que el viaje lo organizase una supuesta amiga o pariente suya que trabajaba en una supuesta agencia de viajes, nada de lo cual era verdad, facilitando a Ariadna el supuesto número de teléfono de esta persona, con el que fue imposible entrar en comunicación, y una dirección de correo con la que Ariadna se comunicaba en relación con el viaje que ella creía que se estaba organizando. El acusado indicó a Ariadna que tenía que enviarle la parte del precio del viaje que le correspondía pagar a ella, lo que ésta hizo, a través de una persona de su confianza, transfiriendo a la cuenta bancaria del acusado la cantidad de 770 euros el 5/03/15, importe que el acusado hizo suyo. El supuesto viaje tendría lugar a finales de abril y después de que Ariadna no fuera capaz de obtener de quien manejase la referida cuenta de correo ninguna información concreta o comprobable sobre el viaje, el acusado le comunicó que no podía viajar por supuestos problemas familiares, ante lo cual Ariadna le reclamó que le devolviera su dinero, lo que el acusado dijo que haría y que no ha hecho hasta el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO- La denunciante y el denunciado han descrito los hechos enjuiciados de forma coincidente en cuanto a la relación que entre ellos existía; al propósito común de realizar un viaje a Irlanda; a su supuesta organización a través de una supuesta persona vinculada a una agencia de viajes y conocida del acusado con quien la denunciante se comunicaba a través de correo electrónico; a la remisión por cuenta de la denunciante al denunciado del que sería el precio del viaje correspondiente a ella; a la cancelación del viaje por razón de los impedimentos que aducía el denunciado; al requerimiento verbal de la denunciante al denunciado para que le devolviese su dinero; y a la apropiación del mismo por el denunciado, en lugar de restituirlo a la denunciante, lo que no ha hecho tampoco hasta el momento presente.

Lo descrito encajaría sin dificultad en la figura de la apropiación indebida que de forma alternativa se plantea por la acusación pública, pues el acusado habría hecho suyo un dinero de ajena pertenencia que había recibido con una finalidad determinada y que, abortado el propósito al cual iba destinado, había de restituir -consecuencia inherente a su recepción y a tal frustración- a su propietaria, apoderándose de él por el contrario.

Sin embargo, ha de considerarse que existe prueba suficiente de que el acusado creó una apariencia falsa de que estaba organizando el referido viaje y que, a causa de este engaño y de la relación que la misma pensaba que existía entre ambos, la denunciante se desprendió de la cantidad de dinero expresada en beneficio del acusado.

Resulta a tal efecto determinante que denunciante y denunciado expresaron que el acusado facilitó a la denunciante el mail y el número de teléfono de la persona, pariente o conocida suya, a la que había encargado las gestiones para la contratación del viaje. La denunciante expresó, y se corrobora por los correos que remitió y que recibió relativos al viaje, aportados con la denuncia, que esta persona era Adela, sin que haya motivo para dudar de esta afirmación. Se ha comprobado, a través de las gestiones policiales llevadas a cabo (folio 31) que tal persona no ha podido ser identificada, lo que es coherente con que en su declaración en fase de instrucción el acusado dijera que no conocía a esa persona y que en el juicio oral diera otro nombre ( Flora) a la supuesta persona que desde una supuesta agencia iba a organizar el viaje, todo lo cual corrobora su inexistencia.

Además, los correos aportados reflejan la impaciencia de la denunciante ante la falta de aportación por esa supuesta organizadora del viaje de datos esenciales para el viajero y que tendría que conocer quien gestionase el viaje (folios 19 y 22).

Coherente también con lo ficticio de esta supuesta persona organizadora del viaje es que, como dijo la denunciante, jamás fue posible establecer una comunicación telefónica con ella, pese a que hay incluso correos que emplazaban a la denunciante a recibir una llamada (folio 15) que ella dijo que esperó una mañana entera y que nunca se produjo.

Por otra parte, que la transferencia se realizara en febrero y que dicho dinero permaneciera en poder del acusado sin aplicarse a su destino hasta que se canceló el viaje a finales de abril, pocos días antes de su inicio, cuando supuestamente ya estarían fijados los vuelos (como se deriva de los correos) resulta inexplicable e inexplicado y coherente con que tal viaje era un mero artificio. Ello se refuerza por el contenido de la comunicación que se remitió a la denunciante respecto de los datos de la reserva (folio 8) del viaje, que la denunciante ratificó en juicio, pues en ella, sorprendentemente, se hace constar el precio conjunto correspondiente al viaje de dos personas y seguidamente figura la mención 'ESTADO: PAGADO EL 26/2/15', cuando nada se ha dicho sobre que el acusado hubiera pagado anticipadamente su viaje y, menos aún, el de la denunciante, lo que es imposible.

Por último, la total ausencia de aportación de datos por el acusado para revelar o dar algún tipo de indicio de que la supuesta encargada de la gestión del viaje realmente existía o para demostrar que efectivamente existieron gestiones reales con alguna agencia respecto de la organización del viaje resulta también coherente con la demostración que no existía la contratación del viaje que el acusado aparentó ante la perjudicada.

En consecuencia, ha de estimarse acreditada la creación por parte del acusado de una falsa apariencia dirigida a brindar credibilidad a la supuesta contratación de un viaje para conseguir que la denunciante pagase el precio que a ella correspondía y hacer suyo tal importe. Estamos pues ante una infracción de estafa del art. 248 CP.

SEGUNDO- Se postula por la acusación particular que los hechos se cometieron con abuso de las relaciones personales entre estafador y estafada, lo que determinaría la aplicación del tipo agravado del art. 250.1.6 CP.

A- Para delimitar tal figura resulta adecuado atender a la más reciente jurisprudencia y así, con gran extensión, la STS 14/10/2016 nº 767/2016 expresa que "hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. Si la estafa es continuada esas relaciones persisten en el tiempo estrechándose cada vez más por pura lógica natural.

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

El principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo).

No se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza. Las estafas cometidas en el curso de relaciones comerciales o laborales en sentido amplio, basadas en una cierta confianza, comportan siempre ese abuso que, por tanto, no puede dar vida a una agravación superpuesta. Solo si se detectasen otros presupuestos añadidos de lazos personales ajenos a lo estrictamente comercial o profesional que reforzasen los meramente mercantiles o de empleador sería eso planteable.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre)

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'" .

De forma más sintética, y reproduciendo doctrina citada en la anterior resolución, la STS 26 de octubre de 2016 nº 803/2016 expresa que "los requisitos exigidos de un superior deber de lealtad violado al habitual; y la naturaleza de tipo personal como fuente generadora de esa confianza".

B- En el caso consta por las declaraciones de los implicados que se relacionaban a través de una red social dirigida a promover contactos de parejas o amistad, de un modo que la denunciante definió como 'continuo', y que ambos calificaron como que era más que amistad y que el denunciado consideró como 'relación interpersonal bastante seria', habiéndose visto personalmente una noche que pasó el denunciante en Santiago, tras lo cual al ver que habían 'congeniado', como se dijo, el denunciante propuso que llevaran a la práctica la idea del viaje que ambos tenían y que, como se ha descrito, fue aprovechada por el acusado para estafar a la denunciante.

C- Aplicada a la situación fáctica descrita la doctrina antes expuesta, estima esta Sala que la interpretación restrictiva que rige en esta materia hace que no deba apreciarse la figura agravada postulada.

Es cierto que existió una relación personal de cierta intensidad -al menos para la denunciante-, siendo el viaje una situación que podría consolidar tal relación.

Ha de considerarse, además, que esta relación personal incidió o propició la perpetración de la estafa, pues la razón de que la denunciante se prestara a enviar su dinero al denunciante no se puede escindir de esta vinculación personal que estaba surgiendo o había surgido entre ellos.

También ha de entenderse que no fue sólo esta relación el motivo que generó el desplazamiento patrimonial pues, como se expresó, el denunciado organizó una apariencia - intervención de una supuesta agencia, correos sobre las supuestas condiciones del viaje- que brindó confianza a la denunciante sobre la realidad de tal propósito y sobre la seriedad de la finalidad a la que se destinaría el dinero que envió.

No obstante, la interdicción de la doble ponderación en perjuicio del acusado del mismo factor debe llevar a excluir la aplicación de la figura agravada cuando estas relaciones personales de las que se abusa sean, en sí mismas, parte del artificio engañoso urdido para atacar el patrimonio ajeno. En otros términos, cuando no se trata de relaciones de confianza preexistentes que reprochablemente son usadas por el autor para perpetrar la infracción, sino que la relación va surgiendo a medida que se va desarrollando la maniobra engañosa y como parte de ella.

En el caso presente lo que la prueba demostró es que ya antes de que los implicados tuvieran un encuentro en Santiago, habían hablado del viaje a Irlanda y que fue con inmediatez a tal encuentro cuando decidieron, a iniciativa del acusado como dijo la denunciante, poner en marcha la actividad necesaria para llevarlo a cabo, siendo, a criterio de esta Sala, muy significativo el poco tiempo transcurrido desde el encuentro en Santiago -19 de febrero- y el pago llevado a cabo por la denunciante -5 de marzo-, periodo en el que, necesariamente, el acusado ya había puesto en marcha la maniobra engañosa, brindando las referencias falsas que organizarían en viaje, remitiendo el documento de reserva cuyo contenido no es verosímil y pidiendo la entrega del dinero para un viaje inexistente. Es decir, que resulta perfectamente verosímil que el propósito de estafar ya estuviera presente antes del encuentro en Santiago y que al consolidar con éste la confianza de la denunciante, se llevaran a cabo las maniobras falsarias que permitieron obtener el dinero a las pocas semanas, de modo que, en definitiva, la propia relación personal, la confianza que así se generaba en la víctima, fuera parte del engaño, por lo que no hay certeza sobre la concurrencia de las especiales circunstancia que justifican la aplicación del subtipo examinado.

TERCERO- No se aprecia ninguna circunstancia modificativa. El reconocimiento de los hechos es parcial -no se admite engaño alguno- y se produce tiempo después del inicio del proceso y cuando existía una prueba consistente de los hechos, por lo que no cabe apreciar la atenuación analógica postulada, sin perjuicio de que tal conducta deba tener relevancia a la hora de individualizar la pena.

CUARTO- Procede imponer la pena en una extensión de un año. Dentro de las circunstancias que el art. 249 CP. prevé para la fijación de la sanción, la escasa cuantía del hecho, próximo al mínimo legal, tiene un sentido minimizador de la gravedad, mientras que el aprovechamiento de la relación personal que se hizo entender a la víctima que existía hace más reprochable el hecho. Junto a ello concurre la referida actitud procesal del acusado, por lo cual se estima adecuada una pena dentro de la mitad inferior pero que se separe del mínimo legal.

QUINTO- De conformidad con lo establecido por el artículo 109 del vigente Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente. Debe restituir el acusado el importe defraudado más los intereses legales de la cantidad desde que se reclamó planteando la denuncia correspondiente, y los procesales del art. 576 LEC.

SEXTO- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas, que incluirán las de la acusación particular, que ha pedido la condena del acusado efectivamente impuesta y cuya solicitud de aplicación del subtipo agravado no puede considerarse infundada o carente de lógica jurídica.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a DON Mario como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, que incluyen las de la acusación particular; así como a que abone a DOÑA Ariadna 770 euros, más los intereses legales desde el 16/6/2015 y los del art. 576 LEC.

Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.