Sentencia Penal Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 5/2017 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax: 922 20 86 49

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000005/2017

NIG: 3802841220140002915

Resolución:Sentencia 000015/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000412/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Isaac Alvan Gomez Montelongo Natalia Garcia Trujillo

Imputado Luciano Pedro Angel Gonzalez Delgado Maria Yurena Sicilia Socas

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de enero de 2017.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 5/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 412/2016 , habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Luciano , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA YURENA SICILIA SOCAS y defendido por el Letrado D. PEDRO ÁNGEL GONZÁLEZ DELGADO ; y como parte apelada, DON Isaac , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA NATALIA GARCÍA TRUJILLO y bajo la dirección letrada de D. ALVAN GÓMEZ MONTELONGO; en el ejercicio de la acción pública, el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , con fecha 31/10/16, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

quot;Que debo condenar y condeno al acusado Luciano como autor penalmente responsable de un delito de LESIONES del art. 147.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA de CINCO euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el condenado a Isaac en 1270 euros por las lesiones y secuelas con el interés anual del art.576 LEC .quot;

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

quot;UNICO.- Se considera probado y así se declara que Luciano , mayor de edad, nacido el NUM000 /1982 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 05:00 horas del día 26 de julio de 2014, en el establecimiento quot;Antiguo Aroma Caféquot;, sito en la Avenida Archipiélago Canario, La Vera (Puerto de la Cruz), en el curso de una discusión y con ánimo de menoscabar la integridad física de Isaac , le propinó varios puñetazos en el rostro, cayendo al suelo; ocasionándole herida incisocontusa en región ciliar izquierda y contusión en región malar derecha; que precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de la herida (3 puntos) y tratamiento sintomático y profilaxis antiinfecciosa, precisando 10 días para su curación, 2 de los cuales fueron impeditivos; restando como secuela: cicatriz de 1,5 centímetros en extremo externo del párpado superior izquierdo que le origina un perjuicio estético de grado ligero (1 punto).quot;

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la defensa de D. Luciano , invocando error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del art. 147.2 del C.P ., indebida inaplicación de la atenuante del art. 21.1 o 21.7 del C.P . por intoxicación etilíca, infracción de los arts. 72 y 66.1 del C.P . y principios de individualización y proporcionalidad de la pena, solicitando la revocación de la sentencia impugnada con absolución de su defendido y subsidiaria o alternativamente, la imposición de pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 5 euros. Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes, formularon oposición al recurso .

CUARTO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 5/2017, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a D. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para Sentencia

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Luciano , recurre la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado nº 412/2015 , en la que se le condenaba como autor de un delito de LESIONES del art. 147.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA de CINCO euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar el condenado a D. Isaac en 1270 euros por las lesiones y secuelas con el interés anual del art.576 LEC .

SEGUNDO.- Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son : a) error en la apreciación de la prueba, basado, en síntesis, en que la versión del denunciante y su amigo y la versión del condenado, hoy recurrente, son contradictorias , respondiendo la declaración del denunciante a un móvil espurio. En definitiva, cuestiona la valoración de la prueba testifical realizada por la Juzgadora.

b) Indebida aplicación del art. 147.2 del C.P ., alegando que el médico forense no manifestó la necesidad de colocar puntos de sutura para la curación de la herida, sino su conveniencia, y además que era posible la curación mediante grapas de aproximación, por lo que la sutura quedaría dentro del marco de la primer asistencia y los hechos serían constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del C.P . vigente en la fecha de los hechos.

c)Indebida inaplicación de la atenuante del art. 21.1 o 21.7 del C.P . por intoxicación etilíca, basándose en que el condenado recurrente actuó bajo la influencia de bebidas alcohólicas , pues el apelante y D. Olegario afirmaron que todos estaban bebidos.

d)Infracción de los arts. 72 y 66.1 del C.P . y principios de individualización y proporcionalidad de la pena , alegando que la pena de 10 meses de multa impuesta en la sentencia impugnada se encuentra en la mitad superior de la legal, sin que exista justificación para ello, por cuanto los antecedentes penales que le constan al apelante son posteriores y de naturaleza distinta al hecho enjuiciado .

La parte recurrente solicitó la revocación de la sentencia impugnada con la absolución de su defendido y, subsidiaria o alternativamente, la imposición de pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 5 euros.

TERCERO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

El motivo de impugnación no puede prosperar. Examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas.

La sentencia impugnada señala que la declaración de hechos probados se basa en las declaraciones testificales, informe pericial y documental incorporada a los autos. La Juzgadora ha contado con la declaración de los testigos, el perjudicado D. Isaac quien declaró que estaba en el bar, se encontró con D. Jorge , estaba D. Luciano con Ernesto . D. Luciano empezó a insultarlo, así como a su madre y al girarse lo vio venir y le dió una trompada, cayendo inconsciente. Le dió un puñetazo en la sien izquierda y cayó para atrás, hacia la zona central del bar, no había nada en esa zona, las mesas estaban recogidas.

D. Jorge declaró que esa noche eran las 4 o 4:30 estaban en el bar, empezaron a insultarse los dos y vio que D. Luciano le da un puñetazo en la cara a D. Isaac y se queda como inconsciente en el suelo un par de minutos, cayó para atrás, no se dió con la barra ni con nada. Al ratito Ernesto trajo papel higienico y limpió a Isaac .

Y finalmente D. Olegario , quien regentaba el bar, declaró que fue al baño y al salir vio a Isaac en el suelo, se provocaron después e intentó tranquilizar la cosa, hablé con Jorge y me dijo que tenía Isaac una brecha en la cara y lo llevó al médico. D. Olegario vio la herida de D. Isaac y le dio la servilleta, pues vio la sangre y pensó que era para puntos. Si bien el testigo manifestó en un primer momento que nadie le explicó, cómo se había causado la herida, posteriormente recordó que la víctima le explicó que D. Luciano le había pegado, señalando que no le parece posible que D. Isaac se haya golpeado contra la barra, pues si así hubiera sido, se habría hecho mucho más daño pues es de metal y tiene butacas alrededor.

Además la Juzgadora a quo ha contando con la documental médica y pericial médico forense documentada en autos y ratificada por el médico forense en el juicio oral, que corroboró la declaración de D. Isaac y del testigo D. Jorge . Se argumenta en la sentencia de instancia que, el parte médico de urgencias del mismo día de los hechos ( obrante al folio 9 de las actuaciones ), el lesionado sufrió herida inciso contusa y contusión malar . Y según el informe médico forense, obrante al folio 17 de autos, el lesionado presentaba una herida inciso contusa en región ciliar izquierda y contusión en región malar izquierda, que precisó tratamiento sintómático y profilaxis antiinfecciosa y sutura de la herida con tres puntos. Así mismo ante la impugnación de dicho informe por la defensa del condenado, la Juzgadora razona que por su naturaleza y ubicación (en la cara), es evidente que las lesiones sí son compatibles con un puñetazo o golpes con la mano en la cara.

Hemos de recordar que la validez de las declaraciones testifícales de los denunciantes ha sido reconocida reiteradamente por la Jurisprudencia constitucional siempre y cuando las mismas se lleven a cabo con las debidas garantías ( SSTC 201/1989 ; 173/1990 ; y 229/1991 ; y SSTS de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 ; y 16 y 17 de enero de 1991 ), si bien, cuando se trata de la única prueba de cargo, se ha venido exigiendo una cuidadosa valoración de su credibilidad descartando la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las posibles relaciones previas entre víctima y acusado, comprobación de la verosimilitud del testimonio estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, o persistencia prolongada de la incriminación en el tiempo ( SSTS de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 26 de mayo de 1993 ; 1 de junio de 1994 ; 14 de julio de 1995 ; 12 de febrero , 17 de abril y 13 de marzo de 1996 ; o 10 de marzo de 2000 ).

Y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, la valoración de la credibilidad de la declaración de un testigo, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. En este caso, no encontramos motivos para revisar la valoración de la credibilidad del testimonio del testigo denunciante realizada por la Juzgadora de instancia, el cual ha resultado persistente durante la tramitación de la causa y corroborado por datos objetivos, no habiendo resultado acreditada la concurrencia de cualquier tipo de móvil espurio.

A la vista de lo expuesto, la Juzgadora de Instancia funda su convicción en la valoración de pruebas personales ( el interrogatorio de acusado, la testifical y pericial lo son) y cuyo resultado analiza y valorar detenidamente en la sentencia impugnada . Dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por la juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad. Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida, al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido, la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el encartado y testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Letrado de la Administración de Justicia, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero sin embargo no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrarquot;.

Así las cosas, hemos de partir de que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas que no apreciamos arbitraria ni ilógica, no advirtiendo razones en esta segunda instancia para sustituir la valoración probatoria realizada por el Juez de Instancia, en uso de las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal y contando con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, conclusión que se acredita tras visualizar la grabación y que compartimos, siendo correcta la valoración de la prueba

En consecuencia el motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al motivo invocado sobre la indebida aplicación del art. 147.2 del C.P ., tampoco ha de prosperar.

El informe médico forense obrante en autos al folio 17, ratificado en el plenario por el médico forense D. Pedro Jesús , señala que el lesionado presentaba una herida inciso contusa en región ciliar izquierda y contusión en región malar izquierda, que precisó tratamiento sintómático y profilaxis antiinfecciosa y sutura de la herida con tres puntos. Y el médico forense informó en el juicio oral, que la ceja es región anatómica muy pequeña y desde el punto de vista médico legal, en este caso, si no se hubieran aplicado esos puntos, hubiera conllevado que la herida hubiera provocado una cicatriz mucho mayor, por lo que a su criterio la lesión requirió en este caso tratamiento médico quirúrgico . Ello excluye la calificación de los hechos como falta de lesiones del art. 617 del C.P . vigente en la fecha de los hechos.

No obstante, aún cuando la lesión hubiera requerido para su sanidad tan solo grapas de aproximación, ello no variaría la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del C.P ., conforme la doctrina del T. S. sobre esta materia. Ente otras, la STS Nº de Resolución: 519/2016, de 15/06/2016 dice: quot;Se plantea en esta censura casacional, si el empleo de 'steri-strips' o puntos de aproximación con cinta autoadhesiva, desborda el concepto de primera asistencia e integra el de tratamiento médico- quirúrgico que determinaría la calificación como delito de lesiones, y no simple falta de lesiones.

Aunque nuestra jurisprudencia no ha sido en el pasado uniforme, en el tiempo actual puede detectarse una tendencia hacia la consideración de tales puntos de aproximación como tratamiento médico o quirúrgico.

Así lo afirmaba ya inicialmente, la STS 1441/1999 y seguidamente la STS 1481/2001 de 17 de julio , nos enseña que el uso de esparadrapo para mantener unidos los bordes de la herida es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y así es porque lo empleado no fue un simple apósito para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos, sino un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización.

De este modo, lo realizado fue un acto médico que, inmediato a la producción de la herida, no se agotó en sí mismo -como sucedería en el caso de la 'primera asistencia'- sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un periodo de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por un corte -en el caso enjuiciado- de cinco centímetros. Así, hay que afirmar que la zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar.

En estos mismos términos la STS 546/2014, de 9 de julio , STS 389/2014, de 12 de mayo , la STS 1170/2010, de 26 de noviembre , y la STS 1481/2001, de 17 de julio .

Por tanto la colocación de los puntos steri-strip, supone tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local.

En definitiva, se trata de una técnica similar a la sutura, pero menos cruenta en su aplicación, pero idéntica en su potencialidad terapéutica, que consiste en la aproximación duradera de los bordes de una herida con objeto de facilitar su curación y cicatrización.

Así se mantiene igualmente en la STS 389/2014 de 12 de mayo , que uno de los argumentos reiterados, a favor de la existencia de tratamiento médico-quirúrgico en estas ocasiones, es que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( STS 321/2008, de 6 de junio ). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aún en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz.quot;

CUARTO.- Analizamos el siguiente motivo de impugnación, indebida inaplicación de la atenuante del art. 21.1 o 21.7 del C.P . por intoxicación etílíca, basándose en que el condenado recurrente actuó bajo la influencia de bebidas alcohólicas , pues el apelante y D. Olegario afirmaron que todos estaban bebidos.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

La Juzgadora a quo argumenta no aprecia la concurrencia de la atenuante de intoxicación etílica, argumentando que si bien en el juicio se ha afirmado por algún testigo que todos habían tomado alguna cerveza, sin embargo el propio acusado negó estar borracho y no se ha acreditado seriamente ni que el acusado estuviera borracho, ni qué alcohol había ingerido, ni cual era el grado de afectación a su conocimiento o voluntad. Así pues no se aprecia la atenuante, pero si se tiene en cuenta que era de madrugada, que es cierto que todos los intervinientes, incluidos víctima y autor hubieran tomado alguna cervezas y que estaban de fiesta.

En relación a la eximente completa o incompleta o la atenuante de los artículos por intoxicación etílica, en primer lugar, hay que poner de relieve que conforme reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo la consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones a) la embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria y profunda de las facultades psíquicas intelectivas y volitivas ( art. 21.1 ); c) si no es habitual ni provocada para delinquir y que influya en la realización del hecho delictivo de forma importante será de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal ; y d) la atenuante del artículo 21.7 de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas.

En definitiva, para determinar tales escalas de embriaguez o de la intoxicación con trascendencia jurídica penal hay que acudir al caso concreto y debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probadas como los hechos mismos.

En el presente supuesto, no se ha practicado prueba médica alguna acreditativa del nivel de impregnación alcohólica, que pudiera afectar a sus capacidades en el momento en que se produjeron los hechos. De otra parte, las apreciaciones, en cuanto al estado de embriaguez del condenado por el consumo de bebidas alcohólicas, realizadas en el acto del plenario por el testigo D. Olegario , que regentaba el bar, carecen de contenido científico; y el condenado aunque manifestó en el juicio oral que era las seis de la madrugada y estaban todos borrachos. Aún cuando se aprecia una contradicción en los argumentos expuestos por la Juzgadora de Instancia, a la hora de fundamentar la exclusión de la atenuante de intoxicación etílica, toda vez que la propia sentencia impugnada ( fundamento de derecho segundo ) recoge que el acusado declaró en el juicio oral que eran las seis dela madrugada y todos estaban borrachos, lo cual se ha comprobado por esta Sala en la grabación audiovisual de la vista del juicio oral, estimamos razonable y lógico el razonamiento de la Juzgadora a quo, en relación a que no se ha acreditado que el condenando, pese a haber ingerido bebidas alcohólicas esa noche, tuviera anuladas, mermadas o afectadas sus facultades cognitivas y/o volitivas como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas en el momento de los hechos, que justifique la excención o atenuación de la pena.

QUINTO.- Finalmente la parte apelante invocó como motivo de impugnación, infracción de los arts. 72 y 66.1 del C.P . y principios de individualización y proporcionalidad de la pena , alegando que la pena de 10 meses de multa impuesta en la sentencia impugnada se encuentra en la mitad superior de la legal, sin que exista justificación para ello, por cuanto los antecedentes penales que le constan al apelante son posteriores y de naturaleza distinta al hecho enjuiciado .

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Hemos de recordar que la STS de 26 de septiembre de 2016 argumenta: quot; El deber de motivación de la individualización penalógica dimana directamente del art. 72 del C.P . e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 de la C .E.. Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones, para otra opción más grave, ímplícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico : el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal , sino una opción meditada y apoyada en razones que , podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas .

La motivación de la individualización penalógica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador deposita en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Son revisables las decisiones arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas o razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables son inatacables...quot;

En este caso, la sentencia impugnada justificó razonadamente la imposición de la pena de multa, argumentando que tan solo le constaba al acusado, un antecedente penal a la fecha de los hechos enjuiciados, por delito de conducción sin permiso. Sin embargo, la Juzgadora entendió que la pena a imponer debía ser superior al mínimo legal ( 6 meses), atendiendo a las circunstancias personales del acusado, su progresión delictiva posterior, al resultar condenado por delitos de quebrantamiento de condena, tráfico de drogas y lesiones en el ámbito de la violencia de género y doméstica ( art. 153 del C.P .), por tanto de la misma naturaleza que aquél por el que resultó condenado en la sentencia impugnada, en virtud de sentencia firme de fecha 14 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife .

Así las cosas, la sentencia impugnada expone de forma motivada y razonada la individualización penalógica, que no apreciamos arbitraria, sin que concurran motivos para la revisión de la misma en esta alzada.

SEXTO.- -Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luciano ,contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado nº 412/2015, la que confirmamos íntegramente.

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.