Sentencia Penal Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 59/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (PA) Nº 59/2016

SENTENCIA NÚM. 15/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.1/2015,Rollo de Sala núm. 59/2016,procedente de Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza por delito de estafa e insolvencia punible, contra los acusados Gonzalo , nacido en Piñar, el día NUM004 de 1975, con D.N.I. nº NUM005 , hijo de Javier y Brigida , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; Javier , nacido en Laborcillas- Morelabor, el día NUM000 de 1949, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Teodoro y Otilia , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; Simón nacido en Piñar (Granada), el día NUM006 de 1977, con D.N.I. nº NUM007 , hijo de Javier y Brigida , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y Brigida , nacido en Piñar (Granada), el día NUM002 de 1954, con D.N.I. NUM003 , hija de Aureliano y Melisa , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada en libertad provisional por esta causa. Todos representados por laProcuradora Doña Elena Guardia Bañeresy defendidos por el letrado D. Antonio J. Illana Conde.

Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación ParticularALIMENTOS CONGELADOS ARAGONESES Y PESCADOS S.A.(ALCAPESA), representada por elProcurador D. David Sanau Villarroyay defendida por el letreado D. Francisco Javier Hernández García.

Es Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-A virtud de querella de Zaragoza, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.-Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Gonzalo , Javier , Simón y Brigida , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 20 de diciembre de 2016, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 º y 6º, del Código Penal , y un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.1 º y 2 º y 4 del mismo Código , estimando como responsables de ambos delitos en concepto de autores a los acusados Gonzalo , Javier , Simón , y a Brigida solo del delito de insolvencia punible como cooperadora necesaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se les impusieran las penas, para Gonzalo , Javier , Simón ,por el delito de estafa, de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses a razón de 8 euros por día con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 para caso de impago o insolvencia; ypor el delito de insolvencia punibleprisión de dos años y ocho meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses a razón de 8 euros por día con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 para caso de impago o insolvencia; y para Brigida ,por el delito de insolvencia punible, prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses a razón de 8 euros por día con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 para caso de impago o insolvencia. Pago de costas para todos los acusados.

En concepto de indemnización Gonzalo , Javier , Simón abonaran al perjudicado CONGELADOS ARAGONESES Y PESCADOS S.A., la suma de 67.336,97 euros. Los citados, en unión de Brigida ,abonarán a la citada mercantil en las cantidades a que asciendan, en su caso, los perjuicios derivados por las operaciones tendentes a la ocultación de bienes, debiendo ser declarada la responsabilidad civil subsidiaria de NEVAPESCA S.L., PESCADOS SILVERIO S.L. y JACORPESCA S.L.U. Todas las cantidades devengarán intereses legales desde la fecha de la sentencia.

QUINTO.-La acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249, del Código Penal , y un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.1 º y 2º del mismo Código , estimando como responsables de ambos delitos en concepto de autores a los acusados Gonzalo , Javier , Simón , Brigida . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió que se les impusieran,por el delito de estafala pena de tres años de prisión; ypor el delito de insolvencia punibleprisión de tres años y 18 meses y una cuota diaria de veinte euros. Pago de costas, incluidas las de la acusación particular. Indemnizaran a ALCAPESA S.L. la suma de 202.075,38 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, alegó que sus patrocinados no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución. Subsidiariamente, para el caso de condena, solicitó la apreciación de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas.

Primero.- La entidad NEVAPESCA, S.L. venía regentando el puesto nº 12 de la Nave de Pescados de la entidad MERCAGRANADA desde el 16 de abril de 1979, suministrándose, desde un momento no determinado, de productos de la empresa ALIMENTOS CONGELADOS ARAGONESES Y PESCADOS S.A. (ALCAPESA) sita en Zaragoza. Cuando era gestionada de manera efectiva por los acusados Gonzalo como gerente y Simón que tenía poderes para actuar en nombre de la empresa de la que era también socio, la citada mercantil entró en una situación de iliquidez que le impedía hacer frente a los pedidos de mercancía, no obstante lo cual los dos citados acusados de común acuerdo decidieron continuar proveyéndose de ALCAPESA no obstante saber que no podrían pagar la deuda que se iba generando desde agosto de 2009, si bien continuaban comprando a ALCAPESA dando la apariencia de solvencia, no abonando los productos servidos por la querellante en agosto, noviembre y diciembre de 2009 y enero y febrero de 2010 y por los que se libraron fracturas por ALCAPESA pagaderas a 30 días de su libramiento; las fechas de pago de las mismas eran una en septiembre de 2009 por importe de 1.780,48 euros, otra el 22 de noviembre de 2009, dos el 27 de diciembre de 2009 y el resto en los meses de enero, febrero y marzo de 2010.

Cuando la deuda con ALCAPESA alcanzó los 134.738,41 euros se entablaron negociaciones entre los dos hermanos acusados y la representación de ALCAPESA, dando ello lugar a que con fecha 24 de marzo de 2010 se firmara un reconocimiento de deuda, autorizado ante notario de la ciudad de Zaragoza mediante escritura pública de la misma fecha, por el cual NEVAPESCA S.L., por medio de su representante el acusado Gonzalo , reconocía deber a ALCAPESA la suma dicha de 134.738,41 euros, comprometiéndose NEVAPESCA S.L. a su pago mediante 22 cuotas semanales pagaderas la primera el jueves 15 de abril del año 2010 y cada una de las 21 siguientes de los veintiún jueves siguientes consecutivos, siendo las veintiuna primeras cuotas de 6.000 euros cada una y la última de 8.738,41 euros, pagaderas mediante transferencia bancaria a la cuenta de la sociedad acreedora. Este acuerdo se firmó no obstante conocer los dos acusados referidos que no podían hacer frente al pago de la deuda que reconocían y para poder continuar obteniendo nuevos productos de ALCAPESA que sabían que tampoco podrían abonar.

Los dos acusados, continuando con la intención de aparentar una solvencia de la que no disponían y seguir contratando con ALCAPESA, con fecha 29 de abril de 2010 se libraron por NEVAPESCA S.L. a favor de ALCAPESA dos pagarés: uno con vencimiento 30 de abril de ese año e importe de 3.000 euros y otro de vencimiento 4 de mayo también de 2010 e importe de 6.000 euros. Los dos pagares fueron firmados por el acusado Simón conociendo, al igual que su hermano, que no resultarían abonados a su vencimiento. Ambos títulos fueron impagados y tampoco se abonaron las cuotas fijadas en el reconocimiento de deuda.

Con anterioridad había desempeñado el cargo de administrador el acusado Javier que había adquirido para NEVAPESCA S.L. la concesión administrativa del citado puesto de MERCAGRANADA.

Segundo.- Tras la firma del reconocimiento de deuda, y ante la confianza generada por el mismo, ALIMENTOS CONGELADOS ARAGONESES Y PESCADOS S.A. (ALCAPESA), continuó atendiendo los nuevos pedidos hechos por NEVAPESCA S.L. desde el 20 de marzo hasta el 5 de mayo de 2010, pedidos que los dos hermanos acusados sabían que no podían pagar. Se libraron facturas con fechas 25 de abril, 9 de mayo, 16 de mayo, 27 de mayo, 30 de mayo y 6 de junio, todas de ese año 2010, pagaderas cada una a 30 días, y ello por un importe total de 67.336,97 euros, no habiendo sido pagadas por NEVAPESCA S.L.

Tercero.- Con fecha 22 de febrero de 2011, el acusado Simón adquirió la empresa de su padre llamada PESCADOS SILVERIO S.L. de la que pasó a ser administrador único y socio, y con ello se le transmitió la concesión administrativa del puesto de pescados que regentó hasta el 16 de enero de 2012, fecha en la que Simón pasó la concesión administrativa a JACORPESCA S.L.U. que había sido constituida el 26 de agosto de 2011 por los acusados Brigida y Javier , sociedad de la que pasó a ser administrador Gonzalo y socia única Brigida .

Cuarto.- Por la acreedora ALCAPESA se interpusieron diversas demandas en vía civil contra NEVAPESCA S.L. que dieron lugar a Autos de Ejecución de Títulos Judiciales núm. 413/2010 y al Juicio Cambiario núm. 414/2010, ambos del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Carolina (Jaén), en los que se acordó, en garantía de las cantidades reclamadas, el embargo de la finca registral núm. 4948 de Guarromán (Jaén), en la que ostentaba NEVAPESCA el pleno dominio, anotaciones de embargo que fueron practicadas en el Registro de la Propiedad en septiembre y noviembre de 2010.

La citada finca estaba gravada con una hipoteca constituida a favor de la empresa UNIÓN ANDALUZA DE AVALES SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA (AVALUNIÓN S.G.R.) ya en 2007 tras concertar NEVAPESCA un préstamo con La Caixa que fue avalado por la citada AVALUNIÓN S.G.R. Ante el impago por parte de NEVAPESCA S.L. de las cuotas del préstamo, AVALUNIÓN S.G.R. llevó a cabo la liquidación del saldo deudor con el fin de iniciar el correspondiente procedimiento hipotecario. En esta situación, el acusado Javier satisfizo la deuda a la empresa AVALUNIÓN S.G.R. y se subrogó en todos los derechos de ésta frente a NEVAPESCA S.L., principalmente en lo relativo a la garantía hipotecaria, interponiendo demanda ejecutiva contra NEVAPESCA S.L. que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de La Carolina que sacó a pública subasta la finca y dictó Decreto el 14 de marzo de 2013 adjudicando a Javier la finca de autos tras el cumplimiento de todos los trámites y requisitos señalados en la ley de Enjuiciamiento Civil y no haber comparecido ningún postor a la subasta.

La anotación de la carga hipotecaria dicha era anterior a los embargos trabados por ALCAPESA. Además, la dicha fue embargada en un proceso de ejecución de títulos judiciales en junio de 2010 a instancias de Santiago Montenegro Campos S.L. en reclamación de 43.076 euros de principal, y en noviembre de 2010 en un proceso cambiario seguido a instancias de Pescados Rosales S.L. en reclamación de 11.587 euros de principal, existiendo también anotados embargos de otros procedimientos administrativos de apremio como el incoado uno en 2009 por la Comunidad Autónoma Andaluza y otro en 2010 por el Ayuntamiento de Guarroman.

Quinto.- NEVAPESCA S.L. es dueña al 100% de una vivienda sita en la Avda. Antonio Machado de Úbeda (Jaén) sobre la que se ha efectuado una tasación pericial por orden del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de La Carolina en el procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales 413/2010 seguido a instancias de ALCAPESA.

Así mismo, en diciembre de 2005 firmó un Convenio Urbanístico con el Ayuntamiento de ATARFE y la empresa pública municipal PROYECTO ATARFE S.A. en relación con la construcción de viviendas en una parcela propiedad de NEVAPESCA S.L., desconociéndose la trascendencia económica que pueda tener ese acuerdo en la actualidad.

Por los acusados, con fecha 13 de diciembre de 2016 se hizo a la querellante ofrecimiento de pago de la deuda reconocida en la escritura pública de 24 de marzo de 2010 más de la suma de 67.336,97 euros, mediante la entrega de la citada vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar la defensa de los acusados invoca la excepción de falta de competencia territorial para conocer del delito de insolvencia punible, excepción que procesalmente se encuentra bien formulada al amparo del artículo 786.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal . Dicho esto, la excepción debe ser rechazada toda vez que en el presente resulta de aplicación el antiguo artículo 17.5 de la citada ley conforme al cual son delitos conexos los que se imputan a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados, lo que sucede en el presente caso, toda vez que el citado delito de insolvencia punible, caso de haberse cometido, lo habría sido para poder mantener los efectos defraudatorios propios de la estafa inicialmente perpetrada.

No se trata de que el delito de insolvencia haya sido un medio para cometer la estafa, sino de la simple existencia de una relación entre las dos figuras criminales imputadas a los acusados, significándose que no es de aplicación el actual artículo 17 introducido por la ley 41/2015 , ya que de conformidad con la disposición transitoria primera de dicha norma , la misma es de aplicación a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor, lo que no es el caso. Por ello, al amparo del artículo 18.1.1ª de la norma procesal referida, la competencia para conocer de ambos delitos corresponde a Zaragoza ya que el delito de estafa del artículo 250 del Código Penal , cuya competencia para conocerlo es también de Zaragoza por el principio de la ubicuidad, tiene una pena mayor que el de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal . Por lo tanto, se rechaza la cuestión previa relativa a la competencia territorial.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto, los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en lo artículo 248 , 249 y 250.1 , 5º del Código Penal , siendo autores los acusados Gonzalo , Simón . Comenzando por este delito de estafa, el Ministerio Fiscal considera que se cometió a partir de la firma del reconocimiento de deuda, momento tras el cual los acusados habían seguido haciendo pedidos conociendo plenamente que no podían pagarlos, desprendiéndose esto del propio texto de los hechos de la acusación pública y de que como responsabilidad civil pide una suma de 67.336,97 euros, importe de la mercancía suministrada por la querellante tras el citado reconocimiento de deuda. La Acusación Particular también considera estafa los pedidos hechos tras el citado reconocimiento, y sobre ellos se explaya en su escrito de acusación, si bien a lo largo del mismo alude, aunque con menos contundencia, a los pedidos efectuados con anterioridad al repetido reconocimiento de deuda cuyo impago dio lugar al mismo; por ello, como responsabilidad civil pide la suma de 202.075,38 euros. Por lo tanto, los hechos a enjuiciar afectan a los impagos anteriores y posteriores al reconocimiento de deuda.

b).-En relación con los pedidos efectuados tras la firma del reconocimiento de deudaobrante a los folios 9 a 16, este Tribunal no tiene ninguna duda de que integran un delito de estafa ya que al firmarse dicho reconocimiento los acusados se comprometieron a satisfacer el débito ya de manera casi inmediata a la firma del documento, pues siendo este de fecha 24 de marzo de 2010 el compromiso de pago fue de 22 cuotas semanales pagaderas la primera el jueves 15 de abril del año 2010 y cada una de las 21 siguientes de los veintiún jueves siguientes consecutivos, siendo las veintiuna primeras cuotas de 6.000 euros cada una y la última de 8.738,41 euros, pagaderas mediante transferencia bancaria a la cuenta de la sociedad acreedora, estando probado que se incumplieron todos los pagos y que habiendo hecho entrega al poco tiempo de dos pagarés librados el 29 de abril de 2010 por NEVAPESCA S.L. a favor de ALCAPESA, uno con vencimiento 30 de abril de ese año e importe de 3.000 euros y otro de vencimiento 4 de mayo también de 2010 e importe de 6.000 euros, estos tampoco fueron atendidos al cobro por falta de fondos.

Como se reitera, los acusados no hicieron efectivo ni siquiera el primero de los plazos fijados en el reconocimiento de deuda, momento en el que aparece claro que NEVAPESCA S.L. no disponía de liquidez para abonar el crédito que ostentaba contra ella ALCAPESA, como se ha acreditado por la documental aportada a los autos, no habiendo probado los acusados la existencia de esa liquidez, antes bien, les constaban otras deudas además de la debatida ahora, pues sobre la finca situada en Guarroman ya desde 2007 pesaba una carga hipotecaria por un principal de 750.000 euros, más intereses y costas (folio 54), finca la dicha que en un proceso de ejecución de títulos judiciales fue embargada en junio de 2010 a instancias de Santiago Montenegro Campos S.L. en reclamación de 43.076 euros de principal, y noviembre de 2010 en otro proceso cambiario seguido a instancias de Pescados Rosales S.L. en reclamación de 11.587 euros de principal, existiendo también otros procedimientos administrativos de apremio como el incoados uno en 2009 por la Comunidad Autónoma Andaluza y otro en 2010 por el Ayuntamiento de Guarroman (folios 55 y ss.). Aunque los embargos fueran posteriores a al fecha del reconocimiento de deuda, las deudas aseguradas pro tales trabas habían de ser anteriores.

Los dos hermanos acusados sabían que no podían ni querían pagar nuevos pedidos, y a pesar de ello, mediante dicho reconocimiento de deuda, convencieron a Eduardo para que ALCAPESA continuase suministrando mercancía. El citado representante legal de la querellante, dada la confianza que tenía depositada en los encausados, entendió que podía continuar suministrándoles el pescado ya que con anterioridad se había producido algún impago que se solventó más tarde, siendo evidente que en caso contrario Eduardo no hubiera aceptado el nuevo suministro ya que se le adeudaban más de 130.000 euros.

Los hermanos Simón Gonzalo afirman que tenían créditos pendientes de cobrar y que ello era el motivo causante de su falta de liquidez, pero la realidad es que no han aportado prueba alguna de la existencia de dichos créditos, constando, más bien, lo contrario, sólo deudas a cargo de NEVAPESCA S.L. . El representante de la querellante afirma rotundamente que en ningún momento se le comunicó la existencia de créditos a favor de los acusados, reiterando en el plenario que de habérsele dicho tal circunstancia en modo alguno hubiera continuado sirviendo mercancía.

En definitiva, cuando los acusados sabían que no podían pagar se ganaron la confianza de la querellante para que les continuara suministrando pescado al convencer al representante de la misma de que el abono la mercancía se produciría. Por ello, mediante el reconocimiento de deuda, se valieron de un engaño y apariencia de solvencia para hacer que por parte de ALCAPESA se llevará a cabo un desplazamiento patrimonial que de otra forma no se hubiera hecho.

TERCERO.-Respecto a los pedidos efectuados con anterioridad al reconocimiento de deuda, a juicio del Tribunal ha de entenderse también cometido el delito de estafa, ya que, como se ha dicho, los dos hermanos acusados sabían que no podrían pagar los pedidos, pues carecían de la solvencia y liquidez necesaria para ello, aunque pudieran disponer de algún bien inmueble que, desde luego o no podían o no querían vender para pagar sus deudas. En ese periodo previo a marzo de 2010 ya no existía la liquidez que necesitaban los gerentes de NEVAPESCA S.L. para abonar una mercancía que, a su vez, ellos sí que vendían a terceros. No se olvide que ya desde 2007 existía la deuda de más de 500.000 euros que no fueron pagados. Por lo tanto, el delito de estafa se entiende cometido por el total de la cantidad reclamada, lo que hace de aplicación el artículo 250.1.5º del Código Penal al que, curiosamente, no hace alusión la Acusación Particular.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, pero no la Acusación Particular, invoca elsubtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal que habla del abuso de las relaciones personales o de la credibilidad empresarial.

a).- La doctrina del Tribunal Supremo es abundante y conforme en decir que este subtipo agravado ha de ser aplicado con carácter restrictivo como recuerda la sentencia 349/2016 de 25 Abril 2016, Recurso 571/2015 , cuando afirma que también hemos dicho que debe ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

La Sentencia 663/2016, de 20 Julio de 2016, Recurso 10135/2016 , nos dice que las SSTS 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3 , 626/2002 de 11.4 , recuerdan que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002 , 1753/2000 de 8.11 ).

Según la misma sentencia, también hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre ) que el abuso de lacredibilidad empresarialo profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7- 7).

Por ello, la STS 979/2011 incide que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

b).- En el presente caso, a juicio del Tribunal, no concurre el subtipo agravado estudiado, ya que el acto defraudatorio se dio en el mismo marco de las relaciones mercantiles que se estaban produciendo entre las partes, no concurriendo un plus ajeno a la relación subyacente, como requiere la doctrina jurisprudencial.

Por lo tanto, nos hallamos ante una estafa agravada por razón de la cuantía.

QUINTO.-En lo concerniente a la autoría del delito de estafa, de lo actuado se desprende que el puesto de MERCAGRANADA cuando era titularidad administrativa de NEVAPESCA S.L. se llevó por los acusados Javier y sus hijos, como consta al folio 110, apareciendo que el reconocimiento de deuda se firmó por Gonzalo que era el gerente, como él mismo ha reconocido, y quien negoció el acuerdo, mientras que los pagarés se firmaron por su hermano el acusado Simón . Ambos hermanos fueron los artífices de la mecánica fraudulenta posterior al reconocimiento de deuda y también de la anterior, no quedando clara la participación de Javier que desde algunos años atrás ya no regentaba el puesto de pescados, y menos aún de su esposa Brigida , por lo que se absuelve a ambos del delito de estafa.

SEXTO.-Delito de insolvencia punible.A).- En relación con él se centran las acusaciones con carácter principal en la finca de Guarromán que fue adquirida por el acusado Javier haciendo ineficaz el embargo trabado sobre ella por ALCAPESA. Pues bien, ha quedado plenamente probado en autos mediante la documental y la testifical, que dicha finca, propiedad de NEVAPESCA S.L., se encontraba gravada de 2007 con un hipoteca para garantizar el aval que la entidad UNIÓN ANDALUZA DE AVALES SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA (AVALUNIÓN S.G.R.) había prestado en garantía del préstamo concedido por La Caixa a NEVAPESCA, S.L. que incumplió las obligaciones contraídas para la devolución de dicho préstamo, por lo que AVALUNIÓN S.G.R. inició los trámites para ejercitar la garantía hipotecaria que tenía sobre la finca citada. Ante ello, Javier adquirió el crédito de AVALUNIÓN S.G.R y ejecutó él la garantía hipotecaria, siendo sacada la finca a subasta pública a la que no concurrieron postores, lo que motivó que se adjudicara al citado acusado por el procedimiento legalmente establecido y sin ocultación alguna para los demás acreedores, respecto de los cuales, entre ellos ALCAPESA, el crédito ejercitado por el acusado era el primero. De no haber intervenido Javier la finca se hubiera adjudicado a la Caixa o a AVALUNIÓN S.G.R. y hubiera salido del patrimonio de NEVAPESCA, S.L. Por lo tanto, no puede decirse que haya habido una actuación fraudulenta para sacar del patrimonio del deudor el bien en cuestión, no estando tampoco probado que el dinero con el que Javier compró el crédito no fuera suyo y se lo hubieran prestado sus hijos coacusados.

B).- En relación con el puesto de pescados en MERCAGRANADA, ha de decirse que una cosa es la tasa que haya que pagar a la Administración por el traspaso de la titularidad de la concesión, y otra bien diferente el valor de ese traspaso entre particulares, lo que es obvio. Ahora bien, en esta causa no se ha llevado a cabo una valoración de dicho valor, por lo que no puede cuantificarse la posible insolvencia que se hubiera podido dar, al margen de que existían otros bienes con que satisfacer la deuda. Por lo tanto, se absuelve a los acusados del delito estudiado.

SÉPTIMO.-En la realización del delito de estafa no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

a).-Dilaciones indebidas.Se alega por la defensa ésta atenuante y sobre ella la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 957/2016 de 19 Diciembre de 2016, Recurso 1137/2 , nos dice que efectivamente es criterio asentado con sustrato en la propia jurisprudencia del TEDH, como el asunto Eckle c. Alemania, sentencia de 15 de Julio de 1982 o en el caso López Solé c. España, sentencia de 28 de Octubre de 2003 , que el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar; textualmente '; ....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....'. Y en el mismo sentido, la Sentencia 946/2016 de 15 Diciembre de 2016, Recurso 1239/2016 .

Pues bien, en el presente la querella se interpuso en diciembre de 2014, incoándose el procedimiento en Enero de 2015 con dictado del Auto de Apertura a Juicio Oral del 12 de febrero de 2016, tras el cual se inició el trámite de defensa en el que se produjeron algunos retrasos debido a peticiones de designación de profesionales de oficio. Llegada la causa a este Tribunal con fecha 29 de julio de 2016, por auto de 29 de agosto de ese año se fijó día y hora para la celebración de la vista oral. No se aprecia dilación alguna capaz de llevar a la apreciación de la atenuante.

Se alega igualmente que los hechos se produjeron en el año 2010 y que la querella se presentó en diciembre de 2014, pero al margen de lo dicho con anterioridad, ha de tenerse en cuenta que en primer lugar se ejercitaron acciones civiles en reclamación de lo debido, por lo que no procede apreciar minoración alguna de la responsabilidad penal.

b).-Reparación del daño.Se pretende también esta atenuante por el ofrecimiento en dación en pago de una vivienda propiedad de NEVAPESCA S.L., lo que en modo alguno puede ser acogido. Conforme a la doctrina de nuestro Código Civil, el primer medio de pago es el abono de la deuda, aunque también se acepta el pago por cesión de bienes en el artículo 1175, fijando el artículo 110 del Código Penal la restitución de la cosa como primer medio de satisfacción de la responsabilidad civil derivada de la criminal, lo que en este caso supone el pago de la deuda en metálico. La única reparación del daño con efectos para este proceso hubiera sido el pago en efectivo total o parcial del débito, pero no la entrega de un inmueble.

Por otro lado, la deuda es ya antigua y los acusados bien pudieron realizar ellos el bien para obtener efectivo con que pagar la deuda de la querellante.

OCTAVO.-Tocante a la penalidad por el delito de estafa, los hechos se incardinan en el artículo 250 del Código Penal , por lo que llevan aparejada una pena de prisión de uno a seis años, lo que lleva al Tribunal a fijar la pena de dos años, dentro de la mitad inferior y muy cercana al mínimo legal. Se impone la multa de 14 meses a razón de 8 euros por día con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 para caso de impago o insolvencia.

NOVENO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente, y por ello deberán indemnizar a ALIMENTOS CONGELADOS ARAGONESES Y PESCADOS S.A. (ALCAPESA) en la suma de doscientos dos mil setenta y cinco euros con treinta y ocho céntimos (202.075,38 euros), más los intereses devengados conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito, y por ello se declaran de oficio la parte proporcional correspondiente a los pronunciamientos absolutorios y se imponen a los condenados el resto de las costas causadas, con inclusión de la porción correspondiente a la Acusación Particular cuya actuación ha sido decisiva para la fijación de la cantidad defraudada.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOSa los acusados Gonzalo , Javier , Simón y Brigida de delito de insolvencia punible que les imputan las acusaciones, declarando de oficio la parte proporcional de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

ABSOLVEMOSa los acusados Simón y Brigida del delito de estafa que imputa el Ministerio Fiscal al primero y la Acusación Particular a ambos, declarando de oficio la parte proporcional de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

CONDENAMOS a los acusados Gonzalo , Simón cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito de estafa agravada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas,a las penas,para cada uno de ellos,de dos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de catorce meses con una cuota diaria de ocho eurosy la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Ambos condenados indemnizarán conjunta y solidariamente aALIMENTOS CONGELADOS ARAGONESES Y PESCADOS S.A. (ALCAPESA)en la suma dedoscientos dos mil setenta y cinco euros con treinta y ocho céntimos (202.075,38 euros), más los intereses devengados conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se impone a los acusados la parte proporcional de las costas causadas por el enjuiciamiento de este delito de estafa, con inclusión de la parte correspondiente a la Acusación Particular.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fé.